PRIMERO . La representación procesal de don Ricardo formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank SA reclamando el pago de 91.777,77.-€;
Sustenta su pretensión en que el actor, el 19 de noviembre de 2005, suscribió un contrato de reserva y el 27 de octubre de 2006 un contrato de compraventa, ambos con la Promotora Salteras 2000 SL respecto de la Promoción Itálica, para la compra de una vivienda en construcción, con el fin de destinarla a vivienda habitual, anticipando diversos pagos, pese al tiempo transcurrido la vivienda no se ha construido y la promotora no le ha devuelto las cantidades pagadas. La promotora ha sido declarada en concurso de acreedores en septiembre de 2013.
Reclama a Caixabank SA porque éste emitió una línea de avales. No obstante, si se estima que dicha línea no cubre a los actores, igualmente ha de responder el Banco por permitir que la promotora ingresara cantidades a cuenta sin constituir las garantías legales.
La profesión del actor no está vinculada con el sector inmobiliario o de la construcción, pues es profesor de formación vial, y es propietario de una vivienda de 90 m² que se encuentra en la misma localidad y que es su vivienda habitual.
La representación procesal de Caixabank SA se opuso a la pretensión actora.
Precisa que el demandante se dirige contra CAIXABANK ejercitando con carácter principal la acción de responsabilidad de CAIXABANK al amparo del art. 1.1 y 3 de la Ley 57/68 y, subsidiariamente la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de vigilancia sobre la base del artículo 1.2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante, "Ley 57/68"), solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la PROMOTORA SALTERAS 2.000 S.L. para el pago del contrato de compraventa de una vivienda en construcción que suscribió en 27 de octubre de 2006, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.
Las cantidades que reclama varían en función de la acción ejercitada.
I) En primer lugar, sostiene que Caixabank habría de responder de la devolución de 91.777,77 €, de los cuales 62.499 € se corresponden con la totalidad de las cantidades supuestamente anticipadas y 29.278,57 € en concepto de intereses, al existir una póliza general de aval suscrita por la demandada y la Promotora, por la que, según el demandante, se garantizaban los pagos a cuenta efectuados a la promotora por los compradores de la promoción, de conformidad con lo establecido en el art. 3 de la Ley 57/68.
La reclamación como avalista no puede prosperar porque Caixabank no era avalista y no suscribió ningún aval.
II) Con carácter subsidiario, la actora reclama a CAIXABANK la cantidad de 14.250,00 € al amparo del art. 1.2 de la Ley 57/68, (9.000€ entregados en el momento de la compraventa y siete letras de cambio por importe de 750€ cada una de ellas) en su condición de mera depositaria de las cantidades percibidas por LA PROMOTORA
Esta reclamación no puede prosperar porque CAIXABANK SA no tuvo la oportunidad de conocer la naturaleza de los pagos, esto es, que se trataba de pagos a cuenta por la compra de las viviendas en construcción, por lo que no cabe reprocharle haber "aceptado" los ingresos en la cuenta de LA PROMOTORA, que es la conducta en la que el SR. Ricardo pretende basar la responsabilidad de la demandada.
La demandante no aporta ninguna prueba que acredite que los 9.000.-€ entregados en concepto de reserva se ingresaron en una cuenta corriente titulada por LA PROMOTORA en CAIXABANK.
De los extractos de las cuentas, y los siete justificantes de pago de los efectos bancarios aportados no se puede extraer que tales ingresos se realizaran en concepto de pago a cuenta por la compraventa de una vivienda en construcción. CAIXABANK no era la única entidad en donde el actor realizaba los ingresos, pues también se efectuaron pagos en Banco SABADELL y BBVA. De otro lado, resulta igualmente improcedente que los intereses legales comiencen a devengarse desde la fecha en que se efectuaron cada uno de los ingresos, sino que, en todo caso, deberá tomarse como dies a quo la fecha en que la demandada fue requerida por el actor por primera vez, esto es el 27 de agosto de 2020, fecha en la que el Sr. Ricardo formuló reclamación extrajudicial.
Por último, invoca el retraso desleal.
La sentencia de instancia estima la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 14.250.-€ como principal y 7.493,63.-€ en concepto de intereses, pues estima acreditados los ingresos del actor en la cuenta que la promotora tiene abierta en la entidad demandada, ya que la entidad bancaria financió la promoción y conoció o debió conocer los contratos suscritos por la promotora y que se hacían ingresos en la cuenta que tenía en su entidad.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.
SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>
II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>
III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>
TERCERO .- Como primer motivo de su recurso, la parte demandada invoca que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina del TS.
La apelante no conoció ni pudo conocer la naturaleza de los pagos a cuenta, no pudo saber que se hacían como anticipos para la adquisición de viviendas en la promoción " DIRECCION000", pues de los justificantes de las cantidades abonadas a la promotora no se constata concepto alguno del que pudiese inferirse que se trataba de una cantidad entregada a cuenta de una vivienda en construcción.
Para que exista responsabilidad de la entidad bancaria es necesario que las cantidades se ingresaran en una cuenta de la promotora y que los movimientos resultasen identificables y, en el presente caso, no se hace constar en los ingresos ningún concepto. Aparece un ingreso sin ninguna referencia y abonos de efectos al cobro.
La sentencia parece basarse en la existencia de otros ingresos en los que sí aparece el concepto, pero por ello no puede extenderse la responsabilidad a otros ingresos no identificables.
En ninguno de los ingresos consta el concepto y no se puede exigir al banco que haga una labor de investigación de cada ingreso.
La parte apelada opone que Caixabank tenía la obligación de conservar la documentación y ha sido requerida para su aportación y no lo ha hecho, por tanto, ha de aplicarse el artículo 329 de la LEC.
Además, hay que tener en cuenta el principio de facilidad probatoria.
El TS estima que el Banco puede no conocer la finalidad de los ingresos cuando los ingresos los hacen terceros ajenos a la compra, cuando se pagan cantidades al margen del contrato o cuando se ingresan en otro banco.
Ha quedado acreditado que la promotora tenía hasta 7 cuentas y 4 préstamos contratados con la demandada y en los documentos constan decenas de ingresos de personas físicas por importe de 750.-€ y otros muchos en los que se identifica reserva itálica. Pago vivienda. Por tanto, los pagos del actor no eran unos hechos aislados. Además, la demandada concedió el préstamo al promotor, por tanto conocía el complejo de viviendas, tasó las viviendas y tenía copia de la licencia urbanística.
Esta Sala considera que el recurso debe desestimarse.
En primer lugar, porque hemos de partir de que la demandada no era ajena a la promoción, sino que era la que financió la construcción del inmueble mediante el préstamo a la promoción, por tanto, era plenamente conocedora de los contratos de compraventa que la promotora suscribía y quienes eran los compradores de los citados inmuebles.
En segundo lugar, porque los datos que aparecen en el extracto de una cuenta bancaria son determinados por la entidad bancaria, no así por quienes hacen los ingresos, por tanto, la limitación de tal información como, por ejemplo, la ausencia de identificación de quien los hace o el concepto, no puede redundar en perjuicio del consumidor. Además, en el presente caso constan múltiples ingresos en los que si bien no aparece el nombre del depositante, si que refieren la palabra Itálica por tanto, el Banco era plenamente conocedor de que la citada cuenta servía para el pago de las cantidades a cuenta por parte de los compradores y, por ello, debió extremar la diligencia.
En tercer lugar, respecto de los datos concernientes a las remesas de 6 de febrero de 2007, no podemos acoger el criterio de la parte apelante sobre la conservación de documentos porque, como la parte conoce, dicha conservación no se rige por criterios fiscales o mercantiles, sino que la parte está obligada a su custodia mientras el contrato siga vigente. En este sentido traemos a colación la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 1083/2021, en el Rollo 45/2022 y en el 49/2022 en los que hemos aplicado los criterios que se desprenden de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2021, Roj: STS 3037/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3037, Nº de Recurso: 4983/2018, Nº de Resolución: 547/2021, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCÁN, que invoca la parte apelante. En la misma se indica:
<< [CUARTO.- Para la decisión del recurso debemos partir de la normativa y la jurisprudencia invocadas por la parte recurrente.
La normativa que cita la recurrente como fundamento de su pretensión establece la obligación de entrega del documento contractual referido a la operación de que se trate (norma sexta de la Circular del Banco de España núm. 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y del art. 15 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; en su ampliación de demanda citó también el art. 63 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios). Esas normas sobre obligación de entrega de los contratos han sido seguidas de otras, en ocasiones específicas para determinados ámbitos de la contratación bancaria (entre otras , art. 13 de la Orden EHA/1608/2010 , de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, derogada por la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; art. 7.1 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; o el art. 16 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo).
Estas normas invocadas por la demandante ahora recurrente no establecen las consecuencias jurídico-privadas del incumplimiento por parte de las entidades de esta obligación, pero no cabe duda de que la entrega de la documentación contractual es exigible ( arts. 1258 y 1096 CC ). Ello con independencia, naturalmente, de otras consecuencias que puedan derivarse en cada caso de la falta de cumplimiento (que, por ejemplo, puede retrasar el cómputo del plazo del desistimiento del contrato cuando ello sea posible, cfr. art. 28 de la Ley 16/2011 ; o determinar la falta de incorporación de aspectos no recogidos adecuadamente en el contrato; o las consecuencias que en cada caso procedan de la omisión de determinadas menciones obligatorias, que pueden variar según los casos desde su integración a la nulidad del contrato).
La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.
Aunque las normas tampoco establecen el momento exacto en el que debe entregarse el contrato, atendiendo a su finalidad, podemos concluir que, si por las circunstancias de su celebración no se hace en ese momento (contratos a distancia), será exigible inmediatamente. En función de las circunstancias es razonable igualmente reconocer que el cliente pueda solicitar su entrega durante el tiempo que se mantenga la relación contractual (como ya hacen algunas de las normas mencionadas, por ejemplo, para los servicios de pago).
QUINTO.- Existe además una conjunto normativo que impone obligaciones de conservar documentos con diferentes finalidades (obligaciones tributarias formales, art. 29 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; con fines de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, Ley 10/2010, de 28 de abril; con fines de control de cuentas, Orden EHA/3067/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción de contabilidad para la Administración General del Estado, etc.).
Con carácter general, en el marco de las obligaciones profesionales de los comerciantes y empresarios, el art. 30.1 del Código de comercio les impone la de conservar la documentación de sus negocios "durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales". Entre esas normas especiales se encuentran las citadas por la sentencia recurrida: el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión); la norma 2 punto 8º de la Circular 3/1993, de 29 de diciembre, sobre Registro de Operaciones y Archivo de Justificantes de órdenes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), que (desde la modificación por la Circular 1/1995, de 14 de junio) establece que el archivo de justificantes de órdenes deberá mantenerse por un período mínimo de seis años desde que las órdenes son recibidas; esta norma, dictada por la CNMV al amparo de la habilitación conferida por el art. 9 del RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, según explica su exposición de motivos, "trata de dar cumplimiento a dicha previsión, estableciendo, por una parte, unas reglas mínimas para el mantenimiento del archivo de justificantes de órdenes que es el soporte físico de las órdenes recibidas de los clientes y cuya sistematización contribuirá a mejorar las relaciones entre éstos y las entidades, permitiendo comprobar los antecedentes causantes de cada operación, y por otra, se determinan la estructura y requisitos del registro de operaciones, para que permita generar unos ficheros informáticos con la información básica de las actuaciones de las entidades en relación a las órdenes recibidas. Con ello se persigue que el registro de dichas actuaciones contribuya a mejorar el control interno de las entidades, la transparencia de las operaciones, y con ello la confianza de los inversores en los intermediarios financieros".
En casos en los que los clientes han presentado contra una entidad una reclamación de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba, esta sala ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , 277/2006, de 24 de marzo , y 323/2008, de 12 de mayo ). Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada.
En la línea de esta jurisprudencia, algunos textos legales han recogido posteriormente normas sobre carga de la prueba para los conflictos con los clientes que están relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación de los documentos ( arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).
SEXTO.- A la vista de la normativa invocada y la jurisprudencia de la sala, el recurso debe ser desestimado.
Las normas invocadas por la recurrente permiten afirmar la existencia a cargo de las entidades de una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones que asumen contractualmente y que consiste en la entrega de la documentación contractual. Ello con la finalidad de que quede constancia de la existencia del contrato y su contenido y que el cliente pueda fácilmente verificar si durante su ejecución se está cumpliendo conforme a lo acordado.
En el caso no se ha debatido sobre la entrega de los documentos contractuales en el momento en que se celebraron los contratos a que refiere la demandante ni tampoco sobre la remisión por parte de las demandadas de informaciones y notificaciones de los extractos de las operaciones realizadas y contabilizadas, ni de la práctica de las correspondientes anotaciones en las cuentas soporte. La recurrente, sin explicar cuál es ahora su concreto interés, más allá de la invocación en la demanda de una genérica preocupación respecto de sus inversiones, solicita que se declare la obligación legal de entregar la "documentación que justifique los apuntes reseñados en el documento n.º 10 de la demanda, consistentes en contratos de letras y bonos del tesoro, imposiciones a plazo, compras de acciones y fondos de inversión desde 1992 a 2004".
De esta forma, lo que pretende la recurrente, sin invocar la tutela de un interés concreto, y con cita del art. 1964 CC , es que se declare que la obligación de entrega al cliente de la documentación justificativa de las operaciones está sometida al plazo de prescripción de quince años. En definitiva, lo que solicita es que se declare "la obligación legal" de la demandada de entregar la documentación solicitada y que se corresponde con un plazo superior al que estaba obligada la entidad a conservarla desde que se le requirió. Aunque en el recurso se argumenta que hay que distinguir el plazo de conservar de la obligación de entregar, lo cierto es que no se podría entregar si no se ha conservado, por lo que realmente lo que pretende es que se amplíe la obligación de conservar la referida documentación.
Obviamente, no podemos declarar la existencia de "obligación legal" que no está prevista en la ley y que tampoco resulta de la interpretación de la función de la prescripción, que se refiere al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de una pretensión. Por lo demás, no tendría ningún sentido entender que, agotada la obligación de conservar una documentación, mediante el juego de la prescripción pudiera exigirse su cumplimiento. De seguir el argumento de la recurrente, por otra parte, se daría la paradoja de que tras la reforma del art. 1964 CC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ese plazo de seis años que establece la normativa que se refiere específicamente a la obligación de conservar la documentación se habría acortado a cinco años en virtud de la modificación de un precepto que nada tiene que ver con la conservación de documentación, sino con la prescripción de las pretensiones.
Cuestión diferente es que, cuando el cliente invoque, dentro de plazo, la tutela de un interés concreto respecto del cumplimiento de un contrato, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo.
En definitiva, se desestima el recurso de casación porque la sentencia recurrida no infringe ni el art. 1964 CC ni la doctrina de esta sala.]
En el presente caso, la parte actora es cliente de la demandada y en su día suscribió un contrato de préstamo, hallándose facultada para pedir una copia del mismo cuando así lo necesite, sin que sea obstáculo para ello, que en su día, cuando firmó el contrato se le facilitase, pues la parte puede haberlo extraviado o puede concurrir cualquier otra circunstancia por la que necesite una copia. No debemos olvidar que es práctica habitual en cualquier tipo de relación contractual obtener y expedir una copia del contrato, incluso de las de las escrituras públicas, en la que se hace constar que es una copia, una primera o ulterior copia, como también lo es recabar y obtener copia de las resoluciones judiciales.>>
Como segundo motivo de su recurso, la parte demandada invoca que el Sr. Ricardo incurrió en retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues no se dirigió contra la demandada para reclamarle las cantidades objeto de este procedimiento hasta pasados más de 15 años desde que efectuaron los alegados pagos, y más de 12 años desde que la promotora incumplió su obligación de entregar la vivienda.
La parte apelada opone que no existe retraso desleal, esperó hasta conocer las posibilidades de éxito.
Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse dado que no existe retraso desleal, siguiendo el criterio que establece el Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de abril de 2023, Roj: STS 1349/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1349, Nº de Recurso: 4444/2019, Nº de Resolución: 467/2023, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, en la que nos indica:
<< TERCERO.- Decisión del tribunal: la apreciación del retraso desleal exige una actuación del accionante que objetivamente pueda provocar en el demandado la confianza acerca del no ejercicio de la acción.
1.- Como primera cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial acierta al considerar incorrectos los argumentos por los que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado, bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula. Así ocurre en este caso, en que los consumidores demandados habían solicitado la restitución de las cantidades pagadas por la aplicación de las cláusulas que consideraban abusivas.
2.- Entrando en la cuestión objeto del recurso, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que "cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho".
4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.>>
Concretamente, en el ámbito de las acciones formuladas al amparo de la Ley 57/68, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 7 de marzo de 2022, Roj: STS 934/2022 - ECLI:ES:TS:2022:934, Nº de Recurso: 1604/2019, Nº de Resolución: 194/2022, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN, nos dice:
<
A lo anterior se une que la doctrina jurisprudencial sobre la mayoría de las cuestiones relativas a la Ley 57/1968 empezó a formarse a partir de los años 2013 y 2014, de modo que no es acertado ni realista remontarse a 2008, año del incumplimiento del promotor, para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial.>>
Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime que, para el supuesto de que se desestimasen las dos alegaciones anteriores, sólo procedería el pago del interés legal desde la fecha en que la parte actora interpuso la reclamación extrajudicial (27 de agosto de 2020), y no desde el pago, como ha fijado la Sentencia recurrida, pues ello contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se expondrá más adelante, así como el art. 1100 CC
La parte apelada opone que no hay retraso y procede el pago de los intereses.
Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse dado que es doctrina reiterada y constante del tribunal supremo que nos hallamos ante unos intereses remuneratorios que se devengan desde la fecha del ingreso de la cantidad correspondiente en la cuenta bancaria o desde su pago.
Como nos recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de marzo de 2022, Roj: STS 1322/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1322, Nº de Recurso: 2493/2019, Nº de Resolución: 237/2022, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN:
<< SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre las más recientes, en las sentencias 23/2022, de 17 de enero y 717/2021, de 25 de octubre , respecto de entidades de crédito condenadas con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , 883/2021, de 20 de diciembre , respecto de entidades aseguradoras, y 803/2021, de 23 de noviembre, 623/2021, de 22 de septiembre , 598/2021, de 13 de septiembre , 459/2021, de 28 de junio, 145/2021, de 15 de marzo y 106/2021, de 1 de marzo, respecto de entidades avalistas (dictadas además en litigios sobre viviendas de la misma promoción " DIRECCION001" en los que fue condenada Caixabank S.A. como avalista colectiva), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.
Según esta jurisprudencia, de la misma no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia, nada de lo cual concurre en este caso, toda vez que desde un principio la parte demandante fijó el día inicial del devengo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas.>>
Criterio reiterado en la sentencia de 28 de marzo de 2023, Nº de Recurso: 5232/2019, Nº de Resolución: 422/2023, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN y en la de la misma fecha, Roj: STS 1191/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1191, Nº de Recurso: 4996/2018, Nº de Resolución: 420/2023, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN
CUARTO.- Por todo lo expuesto y haciendo nuestros los razonamientos de la resolución de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: << si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva>> debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución de instancia.
Al desestimarse el recurso, al amparo de los artículos 398 y 394 de la LEC, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
QUINTO.- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
