de la Comunitat Valenciana.
A) A estar y pasar por la anterior declaración.
B) A cesar en la utilización ilícita en twitter, en el tuit de fecha 4 de octubre de 2021, de la fotografía que obra en medio de la tercera fila de la composición de fotografías, decretando la suspensión inmediata de la misma, así como la prohibición de reanudarla.
C) A satisfacer al actor, en concepto de indemnización los daños causados por la reproducción y comunicación pública no autorizada hasta en treinta y nueve ocasiones de las diecisiete fotografías identificadas, la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (5.850'00 €).
D) A satisfacer al actor en concepto de daños morales causados la suma de MIL EUROS (1.000'00 €).
E) A la publicación del Fallo de la Sentencia en los diarios "Levante-EMV" y "Las Provincias", tanto en sus ediciones de papel como digitales, así como en la página web de la
parte demandada y en el twitter de A PUNT, lugares donde se colgaron y/o siguen colgados los documentales objeto de la demanda o las fotografías que nos ocupan.
PRIMERO.- Planteamiento.
1. Son hechos reconocidos en la sentencia recurrida en apelación y no discutidos en esta instancia los siguientes:
a) Don Sixto es autor, y por consiguiente titular, de las siguientes fotografías: (i) fotografía de la Pantanada de Tous del año 1982 (consta en la página 2 de la demanda); y (ii) dieciséis fotografías correspondientes al momento histórico de la retirada ecuestre de Franco de la Plaza del Ayuntamiento de Valencia en el año 1983, misión conocida como "Operación Elefteria" (constan en la página 3 de la demanda).
b) La Corporació Valenciana de Mitjans de Comunicació (en adelante, CVMC), como titular del canal de televisión "À PUNT", de la página web https://apuntmedia.es/va/, y de las cuentas de Twitter "@apunt_media" (o "@apuntnoticies") y de Instagram "apunt_media", ha utilizado, sin consentimiento de don Sixto, las fotografías anteriores en los siguientes medios, con la ayuda en la producción y difusión de éstas de la Societat Anónima de Mitjans de Comunicación de la C. V. (en adelante, SAMC):
b.1.- En relación con la fotografía de la Pantanada de Tous, tomada en el año 1982, se realizaron cuatro utilizaciones (documentos nº 1 a 3 de la demanda): (i) en dos ocasiones en el documental " La Pantanada: la presa que no va ressistir", emitido el día 18 de octubre de 2021 (minutos 1214" y 2139"); y (ii) en dos ocasiones en la página web, en el enlace https://www.apuntmedia.es/programes/zoom/complets/zoom-pantanada-presa-va-resistir_134_1459681.html, donde estuvo colgado el documental referido.
b.2.- En relación con las dieciséis fotografías de la "Operación Elefteria", tomadas en el año 1983, se realizaron treinta y cinco utilizaciones (documentos nº 4 a 51 de la demanda): (i) en diecisiete ocasiones, en el documental "Operació Elefteria", emitido el día 4 de octubre de 2021 (minutos 644", 852", 933", 936", 1122", 1240", 1401", 1637", 1806", 2714", 2829", 2831", 3442", 4243", 4251", 4256" y 4528"); (ii) en diecisiete ocasiones, en la página web https://www.apuntmedia.es/documentals/operacio-elefteria_134_1454529.html, donde sigue colgado el documental referido a fecha de marzo de 2022; y (iii) en una ocasión, en la cuenta de Twitter "@apunt_media", la cual tiene 66,7K seguidores.
2. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Valencia, de 11 de septiembre de 2023, declaró que las anteriores utilizaciones ilícitas eran constitutivas de infracción de derechos de propiedad intelectual, y condenó a las entidades demandadas, en primer lugar, a cesar en la utilización ilícita en Twitter, en el Tuit de 4 de octubre de 2021, de la fotografía que obra en medio de la tercera fila de la composición de fotografías, decretando la suspensión inmediata de ésta y la prohibición de reanudarla; en segundo lugar, al pago al demandante en concepto de indemnización en la cantidad de 150,00 euros por utilización (5.850,00 euros en total) y en concepto de daños morales en la cantidad de 1.000,00 euros; así como, en tercer lugar, a la publicación del fallo de la sentencia. La sentencia recurrida, a su vez, desestimó la excepción procesal de cosa juzgada material planteada por la asistencia letrada de la CVMC en su contestación a la demanda, respecto de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, de 13 de marzo de 2020 (dictada en el procedimiento de Juicio Verbal nº 990/2019), por entender que no concurría la identidad de objetos entre ambos procedimientos (las fotografías base de las acciones eran distintas, ya que en el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia se acciona con base a dos fotografías de los tanques que recorrieron las calles de Valencia durante el día 23 de febrero de 1981 y a otras dos fotografías de la falla plantada en la Plaza del Ayuntamiento de Valencia en el año 1979, mientras que en el procedimiento del que deriva la sentencia recurrida, se acciona con base a una fotografía de la Pantanada de Tous del año 1982 y dieciséis fotografías de la "Operación Elefteria").
3. La parte apelante recurre en apelación y combate todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre la base de los siguientes motivos: (i) " La sentencia apelada no es ajustada a Derecho por no apreciar la excepción procesal de cosa juzgada alegada por esta representación procesal", ya que se da la identidad de objetos que niega la sentencia apelada, por cuanto que en ambos procedimientos el demandante funda su derecho en distintos grupos de fotografías de materias de actualidad en el momento de su realización, concurriendo una semejanza real, y la falta de apreciación de identidad de objeto conlleva que la sentencia apelada entre en contradicción con la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, que consideró que las fotografías que servían de base a la acción eran meras fotografías que no concedían a su autor derechos morales y sí derechos patrimoniales por una duración de 25 años a contar desde el día 1 de enero del año siguiente a que se tomó la fotografía, y que en el momento de interponer la demanda, el plazo anterior había expirado; (ii) " Originalidad", por entender que las fotografías del demandante no tienen el grado de originalidad exigido para ser tratadas como obras fotográficas, siendo meras fotografías; y (iii) " Legislación aplicable", por no estar conforme con la aplicación que la sentencia apelada hace de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) de 1879, ya que esta ley únicamente concebía protección a las obras fotográficas y no a las meras fotografías, que carecían de protección en ese momento, y, por tanto, el principio de la retroactividad de la ley más favorable en concordancia con la Disposición Transitoria Primera del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI), hace que podamos aplicar el artículo 128 del TRLPI a las fotografías base de la demanda, y no que éstas gocen de la protección de las obras fotográficas, por cuanto que no tenían esta naturaleza.
4. La parte apelada se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos: (i) respecto del motivo de apelación de la excepción de cosa juzgada, por entender, como hace la sentencia apelada, que no concurre la identidad de objetos exigida por el instituto de la cosa juzgada, recordando que no pudo recurrir la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia por la cuantía de la reclamación y que esta sentencia es la que ha contravenido la doctrina constante de los juzgados y tribunales de Valencia; (ii) respecto del motivo de apelación de la originalidad, por ser un hecho nuevo o una alegación introducida ex novo en el recurso de apelación; y (iii) respecto del motivo de apelación de la legislación aplicable, por resultar de aplicación la doctrina de esta Sala respecto de la protección de las fotografías tomadas con anterioridad a la distinción entre obras fotográficas y meras fotografías introducida por la ley de 1987.
5. En consecuencia, el objeto del recurso de apelación consiste en analizar si concurre o no la identidad de objeto propia de la cosa juzgada entre la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia y la sentencia apelada, y en determinar la legislación aplicable, ya que si fuera de aplicación el artículo 128 del TRLPI, el demandante no tendría ni derechos morales (porque las meras fotografías no confieren estos derechos) ni derechos patrimoniales (porque ha transcurrido el plazo de 25 años que confiere la ley a su autor para ejercitarlos).
SEGUNDO.- Decisión de esta Sala.
A) Excepción procesal de cosa juzgada.
6. Conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el instituto de la cosa juzgada en sentido negativo o preclusivo, para poder dar respuesta a la primera de las cuestiones controvertidas. Nuestro Auto nº 122/2022, de 11 de julio (R135/2022, Pte. Monserrat Molina Plá) cumple con este cometido:
" SEGUNDO.- Marco jurídico general y doctrina jurisprudencial sobre la preclusión.
El artículo 400 LEC tiene el siguiente tenor literal: "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.
1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.".
Con dicho precepto no cabe duda de que se extiende la cosa juzgada material, (litispendencia), a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de interponer la demanda, de tal manera que lo que se establece es una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos en los que apoya su acción el demandante, lo que no es discutido ni por la doctrina ni por la jurisprudencia.
Ahora bien, al respecto del alcance de dicho artículo sobre la pretensión o petición interpuesta por el demandante, han existido diferentes interpretaciones, dando lugar a resoluciones judiciales dispares y contradictorias en las distintas Audiencias Provinciales, y así:
* Algunas Audiencias Provinciales defendían que la preclusión no sólo afecta a los hechos y fundamentos o títulos jurídicos, sino que, también, despliega sus efectos sobre las peticiones no deducidas pero deducibles frente al mismo demandado, es decir, entendían precluidas todas las pretensiones que tuviera el actor frente al demandado, y que no fueron pedidas en el mismo proceso, a pesar de que pudieron serlo. Consideraban, pues, que el actor tenía la obligación de alegar todas las pretensiones que tenga contra el demandado, siempre que pueda hacerlo, exigiéndole u obligándole a la acumulación de acciones, de tal manera que extendían la preclusión y los efectos que conlleva a las pretensiones deducibles y no deducidas en el proceso, siempre y cuando hubiese una conexión o nexo razonable entre ellas ( SAP de Palencia, n.º 116/2016, de 3 de junio de 2016, recurso n.º 164/2016 , en la se hace referencia a otras resoluciones tales como, SAP de Mallorca, n.º 395/2006, sección 3ª, de 21 de septiembre de 2006; SAP de Pontevedra n.º 292/2006, sección 6ª, de 30 de junio de 2006 ; AAP de Barcelona, sección 4ª, de 15 de noviembre de 2006 ; AAP de Madrid, sección 10ª, n.º 215/2006, de 18 de mayo de 2006 ; entre otras).
Tesis con la que parece congeniar la resolución recurrida, aunque da otros argumentos, y que, vaya por delante, no comparte esta Sala, pues parece que se exige a las demandantes una acumulación de acciones, lo que en principio es contradictorio con el art. 71.2 LEC , que establece una clara acumulación facultativa de acciones.
* Otras Audiencias Provinciales, postura que también adelantamos es la que comparte plenamente esta Sala, han defendido una posición más flexible, entendiendo que no puede exigirse una acumulación de acciones al actor, consideran que el art. 400 LEC impone al actor la carga de alegar todos los hechos, fundamentos y títulos jurídicos en los que pueda basarse lo que se pide en la demanda, pero dicho precepto no se pronuncia sobre el "petitum", de tal manera que sólo deben precluir las causas de pedir deducibles y no deducidas en el proceso, pero en ningún caso pueden precluir las pretensiones deducibles pero no deducidas. De tal manera que, si estamos ante peticiones distintas, no pueden extenderse los efectos que conlleva el art. 400 LEC . ( SAP de Madrid, sección 21, n.º 263/2015, de 21 de julio ; SAP de Barcelona, sección 4ª, n.º 625/2004, de 3 de noviembre de 2004 ; SAP de Valencia, sección 6ª, n.º 506/2018, de 23 de noviembre de 2018 ; y el reciente AAP de Valencia, sección 9ª, n.º 58/2021, de 27 de abril de 2021 ; entre otras).
El Tribunal Supremo ha sido constante en sus sentencias, sentando una clara doctrina jurisprudencial en línea con esta segunda postura, y así, en la reciente STS, Sala de lo Civil, sección 1ª, n.º 331/2022, de 27 de abril de 2022, recurso n.º 116/2019 , ponente: Excmo. Sr. Don Francisco Marín Castán, ( ROJ: STS 1715/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1715 ), hace un repaso de dicha doctrina jurisprudencial en el fundamento de derecho tercero, "TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre cosa juzgada, preclusión y acciones merodeclarativas.
La jurisprudencia aplicable para resolver ambos motivos es la que interpreta el art. 400 LEC en relación con su art. 222 (entre otras, sentencias 189/2011, de 30 marzo , 812/2012, de 9 de enero de 2013 , 768/2013, de 5 de diciembre , 671/2014, de 19 de noviembre , y 664/2017, de 13 de diciembre ), así como la que establece los requisitos para la viabilidad de las acciones merodeclarativas.
La sentencia 812/2012 declara lo siguiente:
"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.
"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).
"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.
"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).
"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".
Según la sentencia 671/2014 :
"El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
"La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :
""Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos - 'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".
"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.
"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".
Por su parte, la sentencia 664/2017 , citando la 515/2016, de 21 julio , dice:
"Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula". (el subrayado en negrita de las resoluciones que menciona la sentencia es nuestro).
En resumen, el Tribunal Supremo considera que lo que se persigue con el artículo 400 LEC , es que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. La aplicación de la sanción prevista en el art. 400 LEC requiere pues: (a) la realidad de dos demandas; (b) que sean diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"; (c) que haya podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir que fue reservada para el proceso ulterior, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente (elementos fácticos o normativos); y (d) que se haya pedido lo mismo en las dos demandas.
De esta manera, la cosa juzgada material o litispendencia, sobre la base de la preclusión, se extiende a todas las posibles causas de pedir con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula en la misma, de tal manera que el art. 400.2 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado."
7. En consecuencia, para que pueda apreciarse que concurre el instituto de la cosa juzgada en sentido negativo o preclusivo es necesario que nos encontremos ante dos demandas fundadas en causas de pedir (conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida en la demanda) diferentes, bien por sus elementos fácticos (" diferentes hechos"), bien por sus elementos normativos (" distintos fundamentos o títulos jurídicos"), que pudieron ser alegadas en la primera demanda y se haya pedido lo mismo en ambas. Dicho de manera sencilla, si la causa de pedir de ambas demandas se refiere a una misma pretensión puede apreciarse el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada; en cambio, si estamos ante causas de pedir referidas a pretensiones distintas, entonces no estamos ante la citada cosa juzgada, por cuanto que la parte demandante, conforme al artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), no tiene la carga procesal de ejercitar en la demanda todas las pretensiones que pudieran deducirse de unos mismos hechos o de hechos conexos, sino que la carga procesal que impone el meritado precepto únicamente es respecto de los hechos que se pueden invocar respecto a una misma pretensión.
8. Explicado lo anterior, hemos de confirmar la decisión de la magistrada de instancia. La falta de identidad de objeto se produce en cuanto a los objetos de los procesos a que se refiere la contestación a la demanda, como veremos, no por el simple hecho de que las fotografías base del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia (fotografías referentes a los tanques que circularon por las calles de Valencia el día 23 de febrero de 1981 y a la falla plantada en la Plaza del Ayuntamiento en el año 1979) son distintas de las fotografías base del presente procedimiento (fotografías relativas a la Pantanada de Tous del año 1982 y a la "Operación Elefteria" del año 1983). Esta divergencia entre las fotografías base de las acciones ejercitadas en dos demandas distintas, que han dado lugar a procedimientos distintos entre las mismas partes, a lo sumo constituye un título jurídico distinto (derechos de propiedad intelectual) en virtud del cual el autor de las citadas fotografías puede accionar; esto es, constituye una causa de pedir distinta que podría dar lugar al efecto preclusivo del artículo 400 de la LEC si se refirieran a la misma pretensión.
9. Al hilo de lo anterior, la parte apelante argumenta que la pretensión ejercitada es la misma por cuanto que en ambos procedimientos se están ejercitando acciones derivadas de la infracción de los derechos de propiedad intelectual que le asisten al autor de las fotografías y que éstas son fotografías que versan sobre los temas de actualidad que había en Valencia en los años 1979 y siguientes, además de ser fotografías únicas por no existir otra constancia gráfica de los momentos históricos que reflejan.
10. Pero esta argumentación adolece del defecto de sostener que las pretensiones ejercitadas en los dos juzgados son idénticas, cuando la petición o petitio de la pretensión deducida ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia (se declare la infracción de los derechos de propiedad intelectual del demandante por la utilización ilícita por la entidad demandada de las fotografías de los tanques circulando por las calles de Valencia el día 23 de febrero de 1981 y de la falla plantada en la Plaza del Ayuntamiento de Valencia en el año 1979, en programas de televisión, y se condene a ésta a cesar en la utilización de las fotografías en cuestión en los citados programas) es distinta de la deducida en el presente procedimiento (se declare la infracción de los derechos de propiedad intelectual del demandante por la utilización ilícita por la entidad demandada de las fotografías de la Pantanada de Tous del año 1982 y de la "Operación Elefteria" del año 1983, en documentales emitidos en el canal "A PUNT" y disponibles en otros medios, y se condene a ésta a cesar en la utilización de las fotografías en cuestión en los citados documentales). Además, el título jurídico en virtud del cual acciona el demandante, como hemos señalado, también es distinto.
11. En consecuencia, al estar ante dos pretensiones distintas, no podemos afirmar que concurre el efecto preclusivo o negativo de la cosa juzgada. Procede, en consecuencia, rechazar el primer motivo de apelación.
B) Originalidad.
12. Entendemos que se hace precisa una aclaración ante la interpretación que de la doctrina de esta Sala se está haciendo por las partes y que creemos que no se corresponde con el espíritu de las Sentencias nº 54/2007, de 27 de febrero (Pte. Gonzalo Caruana Font de Mora), nº 229/2012, de 13 de junio (Pte. Gonzalo Caruana Font de Mora), nº 70/2018, de 1 de febrero (Pte. Beatriz Ballesteros Palazón), nº 673/2019, de 23 de mayo (Pte. Luis Bernardino Seller Roca de Togores) y nº 592/2022, de 14 de junio (Pte. Montserrat Molina Plá), que preceden a la presente. En las citadas sentencias, en las que se alegaba por la parte recurrente la falta de legitimación activa del demandante por tratarse las fotografías base de la demanda o título jurídico de la acción de meras fotografías, y que, por tanto, carecían de derechos morales y no podían ejercitarse los derechos patrimoniales por el tiempo transcurrido, indicamos que no cabía aplicar la distinción entre obra fotográfica y mera fotografía introducida por la LPI de 1987, por cuanto que las fotografías era anteriores y se regían por la legislación anterior en el que se confería protección únicamente a las fotografías.
13. Lo que ocurrió en aquellas sentencias es que no se discutió la originalidad de las fotografías, sino que únicamente se afirmó que se trataba de una mera fotografía y que debía aplicarse la normativa recogida en la LPI de 1987, actual TRLPI, a hechos ocurridos con anterioridad. Por tanto, no discutida la originalidad de una fotografía, en el sentido de que, por su encuadre, por la composición de la fotografía, por la elección de la perspectiva, por los colores reflejados o por las emociones que traslucen las imágenes captadas, constituya una impronta de la personalidad de su autor; insistimos, no discutida la originalidad de las fotografías, en las citadas sentencias aplicamos el régimen vigente en el año de su captura y sustentamos la condena en la utilización no autorizada de las fotografías, que admitimos como originales porque no se discutía por la parte recurrente.
14. Lo que ocurrió en las anteriores sentencias de esta Sala es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso. Es cierto que la contestación a la demanda transcribió, casi en toda su extensión, la Sentencia nº 110/2020, de 13 de marzo, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, dictada en el seno del procedimiento de Juicio Verbal nº 990/2019, en el que se recoge un análisis de la originalidad de las fotografías allí esgrimidas como base de la acción, y concluyó que no tenían la "altura creativa" suficiente como para ser reflejo de la personalidad de su autor (afirmó que cualquier persona que se encontrara en ese momento por la calle hubiera podido captar esa fotografía u otra muy similar, cuyo único mérito era representar un momento histórico de Valencia), esto es, para recibir la protección de la normativa de propiedad intelectual. En cambio, la citada sentencia entiende que las fotografías objeto de la sentencia sí que eran meras fotografías, y por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable o generadora de derechos no existentes con anterioridad, entendió que podía aplicarse la LPI de 1987 pese a que las fotografías se tomaron en los años 1979 y 1981.
15. Lo anterior es cierto, pero también lo es que la citada transcripción se utilizó por la parte apelante como argumento a favor de la concurrencia del instituto de la cosa juzgada en sentido negativo o preclusivo, no como fundamento de la aplicabilidad de la LPI de 1987. En concreto, en el fundamento de derecho segundo de la demanda, la parte apelante esgrime que las fotografías base de la demanda no son creaciones originales, pero no como fundamento de la no aplicación de la normativa anterior a la LPI de 1987, sino para afirmar que estamos ante meras fotografías y que a éstas debe aplicarse el régimen del artículo 128 del TRLPI, que no confiere a su autor derechos morales y limita la duración de los derechos patrimoniales a 25 años a contar desde el día 1 de enero del año siguiente al que se tomó la fotografía. Es decir, no argumenta que esas fotografías no tendrían protección bajo el régimen anterior a la LPI de 1987, sino que sostiene que se trata de meras fotografías a las que debe aplicarse el régimen del artículo 128 del TRLPI.
16. De ahí que el motivo de apelación consistente en la " Originalidad" constituye una alegación nueva incorporada al recurso de apelación, que camina de forma abiertamente apartada de la fundamentación de la demanda que tuvo en consideración la sentencia recurrida y que escapa del objeto del proceso, fijado en el acto de la audiencia previa por el contraste de la demanda y la contestación a la demanda.
17. De ahí que deba rechazarse este motivo de apelación.
C) Legislación aplicable.
18. La argumentación que hemos desplegado para rechazar el anterior motivo de apelación nos conduce directamente a la desestimación del tercer motivo de apelación, reproduciendo las razones por las que esta Sala, en casos anteriores, ante la ausencia de justificación o acreditación de la falta de originalidad de las fotografías base de la acción ejercitada, entendía de aplicación la normativa anterior a la LPI de 1987. En la más reciente Sentencia de esta Sala nº 592/2022, de 14 de junio de 2022 (R20/2022, Pte. Monserrat Molina Plá) insistimos en esta idea:
" Esta Sala ya se ha pronunciado en este mismo sentido en anteriores ocasiones, y así en la sentencia de 1 de febrero 2018 ( Roj: SAP V 1231/2018 ) con cita de la Sentencia de 6 de febrero de 2007( ROJ: SAP V 796/2007 - ECLI:ES:APV:2007:796 ), criterio que se ha mantenido, también, en la sentencia de 23 de mayo de 2019, n.º 673/2019, ( Roj: SAP V 2330/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2330 ), todas ellas citadas en la sentencia recurrida. Y, en realidad, la parte recurrente lo que pretende es sustituir la valoración e interpretación realizada por el juez a quo por su propio e interesado criterio.
Sigue cuestionando la recurrente la falta de legitimación activa, con un segundo argumento relacionado con la naturaleza jurídica del objeto del presente pleito, es decir, si estamos en presencia de meras fotografías o de obras fotográficas. Considera que el hecho de que el actor en su demanda se refiera al término "fotografías" y no "obras fotográficas" basta para considerar que su derecho está extinguido sobre la base del artículo 128 TRLPI , que fija una duración de 25 años computados desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha de la realización de la fotografía o reproducción.
En primer lugar, es importante tener en cuenta que en la contestación a la demanda ninguna referencia se hace a este hecho, ni se alude a la posible extinción del derecho en virtud del art. 128 TRLPI . Y aunque, también es cierto que en la demanda no se hace referencia a "obra fotográfica" sino a "fotografías", resulta irrelevante puesto que tal distinción se introdujo por primera vez en la Ley de 1987, norma muy posterior al momento de la realización de las fotografías, y que, según la Disposición Transitoria 1ª, respetaba los derechos adquiridos conforme la Ley de 1879 (RD 1880 y Reglamento de Ejecución de 1879).
En este mismo sentido ya se pronunció esta Sección 9ª de la AP de Valencia, en la sentencia de 23 de mayo de 2019, n.º 673/2019, ( Roj: SAP V 2330/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2330 ), en cuyo fundamento de derecho segundo refiere " El demandante, sostiene sus pretensiones sobre la base de la naturaleza de fotografía que suponen las imágenes publicadas por el demandado.
Es cierto que no emplea término "obra fotográfica" pero es irrelevante por cuanto la distinción se introdujo por la Ley de 1987 (posterior a su realización) que respetaba los derechos adquiridos conforme a la ley de 1879 (RD 1880 y Reglamento de ejecución de 1879). Así se establecía en su Disposición transitoria 1ª.
Por tanto, no es de aplicación el vigente art. 128 del TRLPI que fija una duración del" derecho "de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción".
Esta cuestión no fue discutida en la contestación y, el hecho de que se denominen las imágenes como obra fotográfica es irrelevante al gozar de la misma protección (Sentencias de esta sala de 27 de febrero de 2007 ( ROJ: SAP V 1606/2007 - ECLI:ES:APV:2007:1606 ) y 13 de junio de 2012 ( ROJ: SAP V 2689/2012 - ECLI:ES:APV:2012:2689 )."
Es por ello por lo que, ambos argumentos del recurso de apelación, para cuestionar la legitimación activa del actor, deben ser desestimados."
19. La magistrada de instancia sigue escrupulosamente la doctrina de esta Sala, por lo que procede desestimar el tercer motivo de apelación, que se circunscribía únicamente a la legislación aplicable, sin discutir las consecuencias que extrae la magistrada de instancia de la ley aplicable ni las cuantías objeto de condena.
TERCERO.- Costas procesales y depósito.
20. La desestimación íntegra del recurso de apelación implica, por el principio de vencimiento por el que se rige, la imposición de las costas procesales a la parte apelante, sin que las serias dudas de las partes en cuanto a la interpretación de la doctrina construida por esta Sala y la necesidad de aclararlas para prevenir futuras confusiones sean suficientes para no imponerlas, pues la parte apelante, pese a conocer el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, no invocó los criterios allí recogidos y sostuvo que era de aplicación directa la LPI de 1987. Realmente no ha invocado la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.
21. La desestimación íntegra del recurso de apelación conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir.
