Sentencia Civil 937/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 571/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

La representación procesal de Dª Diana, de MEDITERRÁNEO EXPRES, S.A., D. Carmelo y D. Bernardo y de D. Cipriano interponen recurso de apelación contra la sentencia de 14 de enero de 2022, dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia, recaída en el incidente concursal 775/2014 a la calificación de concurso en el seno del Concurso de Acreedores 1125/2012.

En la sección sexta el acreedor concursal Grupo Enatcar, S.A. formuló alegaciones y el Administrador Concursal (en adelante AC) presentó informe razonado solicitando la calificación culpable del concurso de acreedores de Mediterráneo Exprés, S.A., identificando como personas afectadas a los cinco miembros del consejo de administración (Dª Diana, D. Carmelo, D. Jorge, D. Bernardo y D. Cipriano), solicitando la declaración de cómplices de los socios de la sociedad (D. Jose Antonio, Dª Coral, D. Luis María, Dª Emma, D. Juan Pedro y Dª Frida, D. Carmelo, doña Diana y de Autocares Luz, S.A.), que se condenara a los consejeros al déficit patrimonial de los créditos que no puedan ser satisfechos en la liquidación, tanto en el importe de los créditos concursales como en los créditos contra la masa, así como que se les inhabilite para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años y que se condenara a los cómplices a la pérdida de cualquier derecho que pudiere corresponderles como acreedores concursales o de la masa, así como a reintegrar individualmente a la masa lo obtenido indebidamente del patrimonio de la sociedad.

El Ministerio Fiscal (en adelante MF) solicitó la calificación de concurso como culpable, que se declarara personas afectadas a los miembros del consejo de administración, que se les inhabilitara para administrar bienes ajenos por un plazo de ocho años, con la pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales y la condena a devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la deudora, en concreto el importe del déficit patrimonial de 7,2 millones de euros más intereses legales y la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que concreta en los gastos procesales de los acreedores para la reclamación de sus créditos; así como la condena al pago a los acreedores de los créditos pendientes después de la liquidación. Igualmente solicita la declaración de cómplices de los socios de la deudora y su condena a responder de las consecuencias de su "participación adhesiva".

Presentaron oposición a la declaración de calificación culpable la deudora y Carmelo; Diana; Frida; Jose Antonio, Juan Pedro, Coral, Luis María y Emma; así como Bernardo.

Mediante providencia de 15 de diciembre de 2015 se declaró la concurrencia de prejudicialidad hasta la completa tramitación del incidente concursal 485/2013 (acción de reintegración), confirmada por auto de 16 de febrero de 2016, acordándose la continuación del procedimiento mediante providencia de 17 de junio de 2021.

En el acto de la vista, celebrada el 9 de diciembre de 2021, se denegó la modificación de conclusiones propuesta por el Ministerio Fiscal, en el sentido de basar la calificación culpable del concurso en los art. 164.2.4º LC y 443.1 TRLC, que únicamente debían resultar afectados por la propuesta de calificación culpable los miembros del órgano de administración de la deudora en el momento de los hechos, sin declaración de cómplices y sin imposición de responsabilidad por daño o déficit. Sin embargo, el juez a quo reclamó un nuevo informe del AC, a presentar en un plazo de 5 días desde la fecha de la vista, para la concreción del déficit concursal.

La sentencia recurrida, en esencia, hace suyo el informe del AC y del acreedor personado, califica el concurso como culpable con base en el art. 164.1 LC, identifica como personas afectadas a todos los miembros del órgano de administración, a quienes condena a la cobertura del déficit en el importe de 2,4 millones de euros, siendo responsables todos solidariamente por 1,5 millones de euros y todos menos Dª Diana de 900.000 euros, con una sanción de 2 años de inhabilitación para administrar bienes ajenos y desestima la apreciación de cómplices.

El importe de condena es la cantidad recibida por Autocares Luz, S.A. que no ha sido devuelva porque se encuentra en concurso de acreedores. Como en dicho concurso se ha aprobado un convenio, con el voto favorable del AC de este concurso, con una quita de la mitad y un plazo de 5 años, acuerda la subrogación "de quien haya realizado el pago en cada caso en la posición crediticia que la concursada ostenta contra Autocares Luz S.A., en la misma extensión económica" y ello "sin perjuicio de las acciones de repetición de los afectados entre sí", como fórmula para evitar el enriquecimiento injusto de la concursada.

Se han interpuesto tres recursos de apelación contra dicha resolución.

La representación procesal de Dª Diana presenta un recurso con una extensión de 28 páginas, la representación procesal de la deudora, D. Carmelo y D. Bernardo interpone un recurso con una extensión de 96 páginas y la representación procesal de D. Cipriano presenta un recurso con una extensión de 30 páginas.

Los tres recursos coinciden, en la esencia de los motivos de impugnación de la sentencia. Impugnan la calificación de culpabilidad del concurso, tanto por error en la valoración de la prueba presentada en el incidente concursal y a lo largo del procedimiento, falta de exhaustividad y de congruencia, falta de concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos de culpabilidad respecto la condena que haya generado o agravado la insolvencia con dolo o culpa grave con base en el art. 442 TRLC, sin que sea aplicable el art. 226 LSC; así como la indebida aplicación del Derecho sustantivo y de la jurisprudencia sobre los presupuestos objetivos y subjetivos para la calificación de culpabilidad.

En el caso de Dª Diana, impugna expresamente su consideración como persona afectada, su condena al déficit y la sanción de inhabilitación, como la pérdida de cualquier derecho.

En el recurso de la deudora y otros miembros del consejo, se impugna la cuantificación de la responsabilidad por déficit porque aplica un procedimiento no previsto legalmente y que vulnera principios y garantías procesales que les causa indefensión; la subrogación de "quien pague" en las condenas solidarias en la posición de acreedor de la deudora frente a Autocares Luz, S.A. "en la misma extensión económica"; reclama la significación jurídica de la previa sentencia del incidente de reintegración respecto el juicio de culpabilidad e infracción de la regla de especialidad y la regla de consunción porque la conducta que describe la sentencia es encuadrable "total y absolutamente" en la conducta prevista en el art. 164.2.4º LC de alzamiento de bienes en perjuicio de acreedor en lugar del art. 164.1 LC.

En el recurso de D. Cipriano reclama la nula intervención que tuvo en los acuerdos del consejo de administración, de forma que no habría participado en dichos acuerdos y no debería responder por ellos, porque, además, como no es socio no ha cobrado ningún importe.

Se oponen a estos recursos el acreedor Grupo Enatcar, S.A. y el Ministerio Fiscal.

Con carácter previo a resolver los recursos de apelación planteados, debemos poner de manifiesto que no es útil ni pertinente la presentación de extensos recursos de apelación, de casi 100 páginas, donde se exponen argumentos teóricos, más propios de escritos académicos, sobre principios y teorías del Derecho Penal sancionador, alejados de los hechos controvertidos y de los motivos de apelación planteados. De esta forma ni se centran ni se plantean con claridad los concretos argumentos de apelación del recurrente, sino que provocan la confusión y difusión de los argumentos entre cuestiones doctrinales puramente teóricas alejadas del caso concreto.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones

1.- El primer motivo del recurso de Dª Diana consiste en la infracción de normas y garantías procesales ( art. 459 LEC), vulneración del art. 136 LEC (preclusión), del art. 219 LEC (reserva de liquidación), del art. 400 LEC (preclusión de modificar la causa de pedir) y del art. 401 LEC (ampliación de la demanda) por conceder el juez a quo, en el acto de la vista, un "trámite procesal" de oficio y a favor de la AC a cumplimentar en un plazo de cinco días desde la conclusión de la vista.

De forma más sucinta esta misma alegación aparece como motivo sexto del recurso de la deudora y otros miembros del consejo de administración. Considera que existe nulidad de actuaciones en la sentencia por la cuantificación del déficit que les impone, indefensión e imposibilidad de la cuantificación en la sentencia de la responsabilidad por el déficit concursal. Como el informe del AC o concretaba el déficit, el juez de oficio concedió un trámite al AC para que presentara un escrito posterior concretando ese extremo. Afirma que vulnera normas esenciales del procedimiento, causa indefensión y además provoca un defecto de incongruencia en la sentencia.

Ambos recursos coinciden en que, además, el AC no habría respetado el plazo de cinco días concedido y le habría precluido el plazo, de forma que el escrito se presentó extemporáneamente.

2.- El art. 227.1 LEC dispone " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valor por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate".

A ello añade el art. 459 LEC , en el ámbito de la segunda instancia, " Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

La representación de Dª Diana presentó un escrito de alegaciones el 13 de diciembre de 2021, dentro del plazo de cinco días concedido o subsidiariamente como hechos nuevos, valorando los extremos del déficit a que podían resultar condenada ella y Dª Frida.

Igualmente, expone que presentó escrito de aclaración del computo del plazo concedido al Ac contra la diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2021 para la presentación del nuevo informe, que fue tramitado y resuelto después de la sentencia.

En la misma línea, presentó escrito de aclaración de la sentencia por el mismo motivo, alegando que no se había resuelto su previa aclaración y la " extemporaneidad y consiguiente efecto de inadmisión de las "alegaciones" de la Administración Concursal de 20-12-2021; así como sobre su propia naturaleza y alcance ( arts.400 y 401 LEC ) en relación con el principio de congruencia ( art.218 LEC )."

Se rechazó la aclaración solicitada por auto de 20 de enero de 2022 y se motivó que " En el caso, formulada petición de complemento de auto, considero que dicha resolución es transparente en todos sus extremos y que la petición no resulta legítima, motivo por el que debo acordar su rechazo."

No consta en las actuaciones resolución expresa que resolviera el primer escrito de aclaración de la diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2021.

Estimamos que la representación procesal de Dª Diana ha cumplido la premisa del art. 459 LEC para poder denunciar la infracción de normas procesales en la segunda instancia, pues tanto después del acto de la vista como después de la diligencia de ordenación teniendo por unido el informe del AC y después de la sentencia, ha presentado alegaciones oponiéndose a este trámite.

3.- En nuestra Sentencia de 27 de julio de 2016 (ROJ: SAP V 2957/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2957 ) afirmamos:

" A nadie escapa la insuficiente regulación que la ley concursal hace de un documento tan trascendente cual es el informe de calificación concursal. El art. 169.1 LC no facilita respuesta eficaz al interrogante acerca de la forma y naturaleza de tal escrito que se ha ido supliendo con lo que nos enseña la doctrina del Tribunal Supremo.

Por todas, puede reproducirse la Sentencia de 1 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1327/2016 - ECLI:ES:TS :2016:1327 ) Ponente Excmo. Sr. Sancho Gargallo.

"La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

Tanto el petitum como la causa petendi , conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

Obviamente, estos "demandados" deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia."

Es decir, el objeto litigioso del incidente concursal de oposición a la calificación de culpabilidad se define por los informes del AC y el MF, juntos con los escritos de oposición, tanto en los hechos, las causas, los requisitos y demás elementos que pueden determinar una calificación de culpabilidad y una condena de las personas afectadas en los términos del art. 448 TRLC con relación al art. 455 TRLC.

4.- El cauce procesal creado de oficio por el juez a quo vulnera los derechos procesales de las partes y les causa indefensión. Primero, es un cauce que no está previsto en la norma concursal y tampoco en la norma procesal, a la que se podría acudir de forma subsidiaria. Segundo, no es admisible que el AC pueda subsanar los defectos de su informe después de la presentación de demanda de oposición a la calificación, mucho menos aún después de la celebración de la vista. Tercero, es un trámite que se confiere en favor de una sola de las partes de oficio por el juez a quo, que ha valorado y prejuzgado que el informe del AC es insuficiente para motivar una sentencia condenatoria y le insta a que subsane los extremos que no quedaron bien definidos en su informe. Cuarto, se concede el trámite en el acto de la vista para cumplirse después de ésta, de forma que se priva a las demás partes de la posibilidad de conocer, valorar y hacer alegaciones al "complemento" del informe del AC, del que tendrán conocimiento con la valoración del mismo que realice el juez en la sentencia, con más razón cuando dicho informe ha justificado la condena. Es decir, se les priva de su derecho de defensa.

Sólo por estas razones habría que dar la razón a las partes recurrentes, pero, además, dicho escrito se presentó fuera de plazo -y a pesar de ello fue admitido y valorado en sentencia- y en el proceso no se resolvieron las aclaraciones solicitadas por la representación de Dª Diana sobre el cómputo del plazo y la presentación extemporánea respecto la diligencia de ordenación.

En consecuencia, se declara nulo el trámite concedido al AC para complemento de su informe en el acto de la vista y se valorará el informe original del AC de acuerdo con el art. 448 TRLC (anterior art. 169 LC).

TERCERO.- Normativa aplicable

Si bien no como motivo autónomo, a lo largo del recurso de apelación de Dª Diana se reivindica en numerosas ocasiones la aplicación del Texto Refundido de la Ley Concursal, invocando el art. 442 y el art. 456 TRLC. En concreto, en el motivo sexto sobre la ausencia de los presupuestos de responsabilidad para responder del déficit concursal, considera que no es aplicable el art. 172 bis LC sino el art. 456 TRLC porque se trata de un texto refundido y no una regulación nueva y define claramente un nuevo concepto de déficit que debe ser aplicado en este caso.

Ello nos exige, con carácter previo a analizar la calificación del concurso, las causas de culpabilidad y los motivos de los recursos, definir la norma legal aplicable, dado que el juez a quo ha aplicado la Ley Concursal y la parte apelante considera que procede el Texto Refundido de la Ley Concursal. En todo caso, determinar la norma aplicable en el supuesto de hecho forma parte del iura novit curia y habría sido analizada de oficio.

Como ya declaramos en nuestra Sentencia de 15 de febrero de 2022 (ROJ: SAP V 1/2022 - ECLI:ES:APV:2022:1 ):

" En el presente caso, la cuestión jurídica planteada no es si estamos ante un problema de retroactividad impropia o auténtica, hablar en dichos términos consideramos que resulta incompatible con la propia naturaleza de los Textos Refundidos. Éstos, al no tener por objetivo introducir novedades legislativas, no contienen diferencias sustanciales con el texto que derogan más allá de los límites constitucionales de la delegación, por lo que, en todo caso, un Texto Refundido sustituye al anterior texto objeto de refundición en todos los procedimientos que se hallen en curso a partir de su entrada en vigor, sustituyendo las disposiciones legales refundidas que quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento ( STCO 166/2007, de 4 de julio ).

Todo ello nos conduce a la conclusión de que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (1 de septiembre de 2020), no podemos resolver con sujeción a la Ley Concursal pues la misma ha sido derogada, con algunas salvedades previstas en la Disposición Transitoria Única y en la Disposición Derogatoria Única. Al margen de las excepciones previstas, entre las que no se encuentra la materia objeto del presente procedimiento, resolver a partir del 1 de septiembre de 2020 con sujeción a la Ley Concursal implicaría hacerlo con arreglo a una normativa derogada, salvo que se aprecie que el TRLC carece de amparo constitucional por haberse excedido de los límites de la delegación ("ultra vires") ". El subrayado es nuestro.

En consecuencia, aunque este concurso de acreedores se declaró por auto de 1 de octubre de 2012 y se abrió la sección de calificación el 18 de febrero de 2014, una vez alzada la suspensión por providencia de 17 de junio de 2021, debió continuarse la tramitación de conformidad con el Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, cuya vigencia operó el 1 de septiembre de 2020.

Por ello se resolverá este recurso de acuerdo con la normativa vigente.

CUARTO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación

1.- Hemos de traer a colación la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2017 (rollo 276/2017 ), que resolvía los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2016 del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia, dictada en el incidente concursal de reintegración (I 72) 485/2013.

Su objeto era la reintegración de las cantidades entregadas a los socios en virtud de los acuerdos del consejo de administración de 9 de marzo y 17 de octubre de 2011, por importe de 4.500.000 euros y de 2.700.000 euros respectivamente, así como el acuerdo del consejo de administración de 12 de junio de 2012 que acordaba el ingreso de la concursada en la AEAT el 13 de junio de 2012 por cuenta de los socios del importe de la retención (19%) de aquel reparto de dividendos de 2009, que asciende a 473.827,16 euros.

Estos mismos acuerdos son la conducta que la AC y el MF consideran ha generado o agravado la insolvencia de la concursada y determinan la calificación de culpabilidad del concurso.

En dicha sentencia declaramos " Pues bien, a la fecha de dicho auto, surge una deuda para la concursada por importe de 8.518.276,78 euros, lo que determina una situación de insolvencia inminente. Por ello podemos afirmar que la concursada se encontraba en situación de insolvencia a fecha 2 de marzo de 2012 y esta situación debió condicionar todas las decisiones y actuaciones que se adoptaran" respecto el Auto de la AP de Madrid, Sec. 19ª, de 2 de marzo de 2012. Por tanto , la fecha de insolvencia de la deudora fue el 2 de marzo de 2012 porque nace una deuda para la concursada por importe de 8.518.276,78 euros.

También afirmamos que había " existido un claro y manifiesto perjuicio" y lo definíamos por dos circunstancias: una, el acreedor Grupo Enatcar, S.A. " no ha podido ver satisfecho su crédito a consecuencia de dichas entregas a cuenta de la cuota de liquidación" y, dos, " dicho reparto se hizo vulnerando la normativa de la liquidación de las sociedades mercantiles y el pago de las cuotas de liquidación. Así, resultan plenamente aplicables los arts. 390 y 391 TRLSC, como bien fundamenta la sentencia de primera instancia".

Respecto el acuerdo del consejo de administración de 12 de junio de 2012 apreciamos el perjuicio porque " estamos ante un reparto adicional al reparto de dividendos llevado a cabo el 23 de diciembre de 2011, para compensar a los socios personas físicas por los impuestos que habían abonado por dicho reparto, de forma que se repercutía en la misma sociedad dichos pagos" y ello en una clara situación de insolvencia porque ya se había dictado el AAP Madrid de 2 de marzo de 2012.

La sentencia de primera instancia de 28 de junio de 2016 no apreciaba mala fe, en virtud del art. 73 LC, y por ello no fue objeto del recurso de apelación y nuestra sentencia no resuelve este extremo.

2.- Resultan probados en este procedimiento los siguientes hechos:

En el marco de un procedimiento entablado por la deudora frente Enatcar, recayó STS 137/1998, firme, que condenaba a Enatcar. Como no fue posible su ejecución, se instó una ejecución de daños y perjuicios al amparo del art. 716 LEC y se dictó el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid de 9 de diciembre de 2010 que la fija en más de 10 millones de euros. Si bien Enatcar apeló dicha resolución, se alcanzó un acuerdo extrajudicial y Enatcar abonó a la deudora más de 10.724.000 euros.

Finalmente recayó el AAP Madrid, Sec. 19ª, de 2 de marzo de 2012 que cuantificó la indemnización en algo más de 2.108.000 euros, por lo que nació la obligación de la deudora de reintegrar a Enatcar el importe de 8.518.276,78 euros.

En dicha fecha no había actividad empresarial de la deudora y se había acordado la disolución y liquidación de la misma para el ejercicio 2011, si bien no se había iniciado. La deudora disponía de reservas voluntarias de 3,3 millones de euros. Carecía de acreedores, no presentaba pérdidas y tenía superávit. No había indicios de insolvencia de ningún socio ni la deudora se encontraba en situación de insolvencia.

A cuenta de las cuotas de liquidación, en los acuerdos del consejo de administración de 9 de marzo y 17 de octubre de 2011 se acordó el reparto a los socios de un montante total de 7,2 millones de euros.

Todos los socios han devuelto las cantidades recibidas, la fecha más tardía el 27 de noviembre de 2013, salvo Autocares Luz, S.A., que, con posterioridad al presente concurso de acreedores, también fue declarado en concurso de acreedores. En el seno de dicho acuerdo se ha alcanzado un convenio con una propuesta de quita del 50% y de espera de 5 años con fecha 16 de enero de 2014.

Hemos de corregir algunos hechos probados de la sentencia. Así, no es cierto que el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid despachara ejecución provisional por importe de 10.228.320'18 euros por auto de 9 de diciembre de 2010. La STS de137/1998 fue firme, por lo que ninguna ejecución provisional cabía. Es el importe que fija el auto como indemnización de daños y perjuicios dada la imposibilidad del cumplimiento de la mencionada STS tras el trámite de oposición. Dicho importe fue apelado por la parte ejecutada, de acuerdo con el art. 716.2 LEC. Por tanto, no estamos en sede de ejecución provisional.

Respecto el acta del acuerdo del consejo de administración de 9 de marzo de 2011, el juez a quo considera acreditado que Dª Diana no votó en contra sino que propuso que la entrega se limitara al importe de las reservas voluntarias. Sin embargo, el acta acredita que el voto de Dª Diana " lo es a favor del acuerdo propuesto excepto en lo que se refiere el importe del reparto propuesto, en cuyo importe disiente, proponiendo por su parte que se repartan sólo 3.000.000 de euros en previsión de que la apelación pendiente fuera adversa". Queda probado que su voto fue a favor del reparto entre los socios sólo de 3 millones de euros.

3.- En el recurso de apelación de la deudora y varios miembros del consejo de administración, en el motivo segundo, donde plantea la diferencia existente entre este incidente y el incidente de reintegración, porque éste exige que se acredite la scientia fraudis y el alzamiento de bienes, y donde también plantea que se ha infringido el principio de especialidad y la regla de consunción respecto el art. 164.2.4º LC (art. 442.1º TRLC), denuncia que no se menciona en la sentencia el acuerdo del consejo de administración de 12 de junio de 2012, así que no es objeto de impugnación.

Y, en este punto, hemos de darle la razón al apelante.

La lectura de la sentencia lleva a la conclusión que condena por los dos acuerdos de 9 de marzo y 17 de octubre de 2011. Sólo menciona el acuerdo de 12 de junio de 2012 cuando describe el contenido del informe del AC, no analiza dicho acuerdo respecto los presupuestos de la conducta determinante de culpabilidad y los requisitos de ésta (generación o agravación de la insolvencia concurriendo dolo o culpa grave), valora las cuantías del informe intempestivo del AC sin discriminar los importes por el acuerdo de 12 de junio de 2012, aunque después condena únicamente por el importe de 7,2 millones de euros.

Si bien llama la atención esta omisión, puesto que es el único acuerdo que se adopta tras el AAP Madrid, Sec. 19ª, de 2 de marzo de 2012 y supone la traslación de los impuestos de los socios sobre la sociedad, de difícil justificación, no podemos valorar un acuerdo que la propia sentencia impugnada omite so pena de incurrir en incongruencia, perjudicar a la propia parte apelante y vulnerar el principio de reformatio in peius.

A ello se añade que ninguna parte solicitante de la calificación culpable ha instado el complemento de la sentencia ni ha impugnado los recursos de apelación, aunque fuera con carácter cautelar, con relación a este acuerdo de 2012.

En resumen, como bien denuncia una parte apelante, la sentencia omitió la valoración y la condena por el acuerdo del consejo de administración de 12 de junio de 2012 y ello ha sido consentido por las partes solicitantes, por lo que queda fuera del objeto del recurso de apelación.

QUINTO.- Conducta que genera o agrava la insolvencia con dolo o culpa grave.

1.- Conducta generadora de insolvencia

No existe controversia sobre cuál es la conducta que el juez a quo considera determinante de la culpabilidad: los repartos de tesorería entre los socios acordados por el consejo de administración en fecha 9 de marzo y 17 de octubre de 2011, por importe de 7,2 millones de euros.

Tampoco existe controversia en que la fecha de insolvencia acaeció el 2 de marzo de 2012, a consecuencia del AAP Madrid de esa fecha, que disminuyó la indemnización fijada en primera instancia en un 83% (de 10.228.320'18 euros a 2.108.628'33 euros), de forma que nació la obligación de restitución de 8.518.276,78 euros.

El hecho que la fecha de la insolvencia sea posterior no es suficiente, como pretenden los apelantes, para descartar que esa conducta haya repercutido directamente en la causación de la insolvencia posterior. Así, resulta evidente, por las alegaciones de todas las partes y el informe del AC en el seno del concurso, que la causa de insolvencia y solicitud de declaración de concurso es que surgió un crédito a favor de Enatcar que la sociedad no pudo cumplir, principalmente.

En conclusión, y sin necesidad de mayor motivación, el reparto de tesorería a favor de los socios, por un importe total de 7,2 millones, acordada en los consejos de administración de 9 de marzo y 17 de octubre de 2017, generó la insolvencia de la deudora.

2.- Presupuesto subjetivo: dolo o culpa grave en la conducta.

Mayor dificultad existe en la motivación del presupuesto subjetivo de la culpabilidad: concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta. Debemos valorar el contexto y las circunstancias en que se adoptaron sendos acuerdos del consejo de administración, si existió negligencia y ello con relación a la previsible decisión de la Audiencia Provincial de Madrid.

Vaya por delante que, en este punto, discrepamos del juez a quo y consideramos que no hubo dolo ni culpa grave de los miembros del consejo de administración en la adopción de los acuerdos de 9 de marzo y 17 de octubre de 2011.

Debemos analizar las razones por las que el juez a quo considera que existe dolo o culpa grave, los argumentos planteados por los recurrentes y los hechos acreditados en este procedimiento.

Primero. El juez a quo acude a la normativa reguladora de la ejecución provisional ( arts. 524 y ss. LEC) y cita expresamente los arts. 526 y 535 LEC; pero no precisa qué resolución judicial se estaría ejecutando provisionalmente, mencionando únicamente el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid de 9 de diciembre de 2010.

Sin embargo, como ya hemos aclarado en el Fundamento Jurídico anterior, apartado 2, no se trata de una ejecución provisional de una resolución recaída en primera o segunda instancia que esté pendiente de una pronunciamiento definitivo y firme; sino de un auto para fijar una indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo con los arts. 712 y ss. LEC. Es decir, estamos ante un auto dictado de acuerdo con el art. 716 LEC, que es susceptible de apelación ( art. 716.2 LEC).

En consecuencia, el pronunciamiento de condena a Enatcar era firme, estando pendiente la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios.

Segundo. Las partes solicitantes no han mencionado ni acreditado una sola circunstancia por la que la concursada pudiera prever una disminución de la condena, en sede de recurso de apelación, del 83% del importe fijado en primera instancia.

En este punto hemos de recordar, como afirma la sentencia impugnada, que Enatcar llegó a un acuerdo extrajudicial con la concursada por la que convino en abonarle más de 10.724.000 euros.

Tercero. Resulta trascendental valorar las circunstancias de la deudora a la fecha de la adopción de los acuerdos del Consejo de Administración. No tenía actividad empresarial; no generaba costes de actividad; se había decidido su disolución para el ejercicio 2011 a falta de la decisión del procedimiento judicial existente con Enatcar; ninguno de sus socios presentaba una situación de insolvencia, siquiera previsible; la sociedad tenía reservas superiores a 3,3 millones de euros y había obtenido un pronunciamiento favorable firme de condena a Enatcar.

Cuarto. El reparto de tesorería acordado por consejo de administración no vulnera ninguna norma legal ni estatutaria. Tampoco existe ninguna norma que prevea la adopción de concretas cautelas o que imponga garantías en dicho reparto en sede de liquidación de daños y perjuicios cuando se ha interpuesto recurso de apelación.

Así lo ponen de manifiesto los recurrentes, pues el juez a quo considera que los administradores debieron actuar con prudencia y adoptando cautelas (en sede de ejecución provisional) porque de lo contrario se colocarían de forma voluntaria e irresponsable en una situación de insolvencia por no poder devolver lo recibido provisionalmente.

Tales cautelas, garantías, prudencia o responsabilidad, en los términos empleados por el juez a quo, no están exigidos en la normativa procesal ni en la normativa societaria ni en los estatutos sociales. Lo contrario obligaría a las sociedades, con independencia de su situación económica y financiera, a abstenerse de tomar decisiones y disponer sobre cantidades cobradas mientras estuviera pendiente cualquier recurso, pues siempre existiría un riesgo, por mínimo que fuera, de revocación siquiera parcial.

Quinto. En la sentencia se afirma que los actos de disposición fueron innecesarios e injustificados porque debieron plantearse el riesgo real de revocación, especialmente valorando su incapacidad para devolverlo.

Los apelantes no están de acuerdo con este planteamiento por dos razones. Una, que no existía ninguna evidencia de revocación del auto de primera instancia en un porcentaje tan elevado, que sorprendió a todas las partes; y dos, que no existía insolvencia de los accionistas.

De nuevo tienen razón los apelantes.

El riesgo de revocación existe desde el momento en que se interpone cualquier tipo de recurso contra cualquier resolución, pero ello no puede paralizar la vida de una sociedad, con más razón si se puede prolongar el tiempo de la decisión (el auto de primera instancia fue de diciembre de 2010 y el auto de la AP de Madrid se dictó en marzo de 2012).

Debe ser el órgano de administración de cada sociedad, en cada caso, quien valore el riesgo existente con relación a las demás características de la sociedad y sus accionistas o socios. En esta tesitura, el juez a quo no ha valorado las concretas circunstancias existentes en la deudora (inciso tercero de este apartado) y porqué existía un riesgo tan grave en este concreto contexto.

En cuanto al otro argumento, la posibilidad de devolución de los importes percibidos por los socios era muy elevada, y de hecho todos lo han devuelto -a excepción de Autocares Luz, S.A.- antes que se iniciara siquiera esta sección y antes que recayera la sentencia estimando la acción de reintegración (a la que nos referimos en el apartado 1 del Fundamento Jurídico Cuarto). De hecho, el retraso en la devolución se debió más a conflictos existentes entre los socios que a la falta de capacidad económica de éstos, a excepción, de nuevo, de Autocares Luz, S.A.

3. Análisis propio merece la invocación del art. 226.1 LSC.

El art. 226 LSC "Protección de la discrecionalidad empresarial" dispone:

" 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230".

La sentencia firma que no se puede proteger su decisión empresarial porque fue un reparto sin justica causa según las circunstancias del momento.

Los apelantes se oponen porque afirman que no cita jurisprudencia o doctrina que traslade los parámetros del art. 226 LSC a la calificación concursal con base en la cláusula general para fundamentar el reproche de dolo o culpa, citando jurisprudencia que consideran oportuno, insistiendo en que no infringieron sus deberes.

En primer lugar, debemos llamar la atención sobre la vigencia del actual art. 226 LSC, como hace la STS de 21 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4586/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4586 ):

" En primer lugar, conviene advertir que el precepto que se denuncia infringido, el art. 226 LSC , se corresponde con la redacción aplicable al caso, que es la anterior a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó la regulación de los deberes de diligencia y lealtad contenida en la Ley de Sociedades de Capital. El precepto prescribía lo siguiente:

"Los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos".

Esta cláusula general ha sido desplazada por La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, al apartado 1 del art. 227 LSC , con la siguiente redacción:

"1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad".

Observamos pues, que el juez a quo aplica a los acuerdos del consejo de administración de marzo y octubre de 2011 una norma cuya vigencia se produjo en 2014 y cuyo tenor anterior preveía un deber de lealtad conforme el interés de la sociedad y la buena fe.

Por otro lado, la SAP La Coruña, Sec. 4ª, de 21 de octubre de 2021 (ROJ: SAP C 2383/2021 - ECLI:ES:APC:2021:2383) delimita este deber de diligencia y dispone:

"(...) la protección de la discrecionalidad empresarial ( art. 226 del TR de la Ley de sociedades de capital ) presupone el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario ( Art. 225 del TR de la Ley de sociedades de capital ), y en ningún caso ampara actuaciones fraudulentas ni, en general, contrarias a la buena fe."

A esto hemos de añadir que se exige que los administradores actúen de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y de acuerdo con un procedimiento de decisión adecuado.

En todo caso, no podemos olvidar que esta norma, llamada "business judgment rule" pretende proteger a los administradores sociales de las responsabilidades que podrían derivarse contra ellos por el mal resultado obtenido con una decisión que hayan tomado en el ejercicio de su función de gestión y representación de la empresa, función que está sometida a los deberes de diligencia y lealtad.

La obligación de los administradores sociales para con la sociedad debe ser de medios y no de resultado; es decir, se trata de actuar de conformidad con la ley, los estatutos, y los deberes inherentes a su cargo, buscando el interés social, y si actúa así lo hará de forma correcta, aunque finalmente de la decisión adoptada se devenguen resultados desfavorables para la sociedad.

Para garantizar la protección de los administradores, los tribunales deben enjuiciar los acuerdos -cuyo resultado, conocido, habrá sido dañoso- analizando el procedimiento previo a la toma de decisión y valorando las concretas circunstancias que rodeaban a la empresa en el momento en que se adoptó. Así resulta de la STS de 22 de diciembre de 2014 .

Consideramos que esta regla resulta plenamente aplicable en sede de calificación concursal cuando se acude a la regla general (art. 442 TRLC). Es decir, el administrador queda protegido en sus decisiones estratégicas y de negocio, en el ámbito de su discrecionalidad, cuando su decisión haya sido adoptada de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y con un procedimiento de decisión adecuado y el análisis de dicha actuación ha de hacerse colocándonos en el momento anterior a la toma de la decisión y valorando las circunstancias existentes entonces. Es evidente que, llegados a la sección de calificación, la decisión habrá sido negativa para la empresa, ya que ésta ha acabado en una declaración de concurso de acreedores.

Dado que el AC no mencionó esta regla y resulta apreciada de oficio, debió el juez a quo, en este caso, colocarse en el momento de la adoptación del acuerdo y valorar las circunstancias de la sociedad entonces. Sin embargo, la sentencia omite esta valoración y concluye, de forma automática, que no se puede proteger su decisión empresarial porque fue un reparto sin justa causa según las circunstancias, pero omite qué circunstancias impiden apreciar la discrecionalidad.

Integrado este argumento con los párrafos anteriores y posteriores de la sentencia, consideramos que para el juez a quo se infringió la diligencia porque existía un recurso contra el auto que fijaba la indemnización y, por ende, existía riesgo de revocación, sumado a que no se exigieron garantías a los socios. No valora ninguna otra circunstancia. De hecho, expresamente resta importancia a la devolución ocurrida por todos los socios excepto uno porque ello ocurrió después de la declaración del concurso.

Sin embargo, esta Sala alcanza una posición radicalmente opuesta. Hemos de valorar las circunstancias económicas y financieras de la sociedad en a marzo y octubre de 2011, cuando se adoptaron los acuerdos. Como hemos expresado en varias ocasiones (párrafo tercero de este Fundamento Jurídico) la sociedad carecía de actividad empresarial, había acordado su disolución, estaba pendiente únicamente de la liquidación de la indemnización de daños y perjuicios a su favor, disponía de reservas superiores a 3,3 millones de euros y no existía riesgo de insolvencia siquiera previsible.

Ciertamente el consejo de administración podía esperarse a que la AP Madrid resolviera el recurso de apelación y cuantificara definitivamente la indemnización de daños y perjuicios, pero, en aquella fecha, se desconocía cuánto tardaría dicho recurso y se había logrado un acuerdo extrajudicial con Enatcar por un importe superior a 10 millones de euros.

Tampoco concurría ningún indicio de que la estimación del recurso de apelación pudiera producir una disminución del 83% de la indemnización fijada en primera instancia.

En esta tesitura, la opción de esperar y mantener una posición conservadora, o repartir parte de la tesorería entre los socios, adelantando el acuerdo de disolución ya acordado, forma parte de la discrecionalidad empresarial y no supone infracción del deber de diligencia de los administradores.

Igual conclusión alcanzamos si acudimos al tenor del art. 226 LSC vigente a la fecha de los hechos.

La STS de 21 de diciembre de 2021 ya citada define el interés de la sociedad "(...) estando ya en vigor el art. 226 LSC con la redacción aplicable e invocada en el recurso, fue compendiada por la sentencia 991/2011, de 17 de enero de 2012 .

Esta sentencia, con cita de la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , tras poner de manifiesto que no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", en atención a las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista, reseña los casos en que con anterioridad la sala había referido el interés social al interés común de los socios:

"(...) la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como " el interés común de los socios" ; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , (...) lo hace a que "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social" ; la 193/2000, de 4 de marzo, a que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que "ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios"; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que "éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos"; y la 400/2007, de 12 de abril, a que "[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto", dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe".

Y, a continuación, ilustra cómo el interés social, referido al interés del conjunto de los socios (suma de los intereses particulares de los socios), exige también el respeto razonable a los intereses de la minoría:

"Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la "proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que " los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría (...)".

En el presente caso, si bien es cierto que algunos administradores eran socios y, por tanto, el acuerdo del reparto de la tesorería les beneficiaba, lo cierto es que el reparto se atribuía a todos los socios en función de su participación social, respetando las minorías, de acuerdo con un procedimiento de decisión adecuado y teniendo una información suficiente. Consideramos que, igualmente, se respetaba el deber de diligencia.

4.- La conclusión que alcanzamos es que existió una acción del consejo de administración de la deudora, que generó la insolvencia de ésta, pero sin que concurriera dolo o culpa grave de sus miembros.

Ello da lugar a la calificación del concurso como fortuito, sin necesidad de entrar a analizar los demás motivos de los recursos de apelación y con todos los pronunciamientos favorables para los demandados.

SEXTO.- Estimación del recurso. Costas

La estimación del recurso de apelación conlleva la revocación de la sentencia y la declaración de concurso fortuito.

La sentencia no imponía las costas de primera instancia y debemos mantener dicho pronunciamiento. Si bien se ha desestimado la calificación culpable del concurso, lo cierto es que las conductas fueron objeto de una acción de reintegración y generaron la insolvencia de la sociedad, por lo que entendemos que existían dudas de hecho.

La estimación del recurso da lugar a que no haya condena en costas en la segunda instancia, en virtud del art. 398 LEC.

Todo ello con la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la DA 15ª LOPJ, para el caso que haya sido prestado.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,