"QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil INVERSIONES OSET 2016 SL contra Dña. Vanesa, y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara contraria a Derecho la nota de calificación negativa de fecha 30 de junio de 2022 efectuada por la Ilma. Sra. Registradora del Registro de la Propiedad de Valencia demandada, Dª. Vanesa, ordenando la inscripción completa de la modificación del objeto social y por tanto con inclusión de la parte omitida que reza literalmente: "...destinados a dispensar productos o servicios que tengan como público objetivo terceras personas, ajena al establecimiento, que ejerzan la prostitución por cuenta propia..."; y
2) Procede la imposición de costas procesales a la parte demandada.
Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias Definitivas dejando testimonio de la misma en las actuaciones."
PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.
1. Los hechos relevantes para la resolución de la controversia son los siguientes:
a) El día 30 de junio de 2022, la Registradora Mercantil de Valencia doña Vanesa efectuó la siguiente inscripción parcial respecto de la escritura pública de 14 de junio de 2022, de modificación del objeto social de la entidad mercantil aquí demandante, la entidad mercantil Inversiones Oset 2016, S.L. (en adelante, OSET) (documento nº 2 de la demanda):
" De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 R.R.M . se ha inscrito parcialmente el objeto social no haciéndose constar desde "...destinados a dispensar productos o servicios que tengan como público objetivo terceras personas, ajena (sic) al establecimiento, que ejerzan la prostitución por cuenta propia..." por los siguientes fundamentos de derecho: Por no tratarse de una actividad lícita o permitida, y de conformidad con los Artículos 6.2 , 1255 , 1271.1 y 1275 del Código Civil , teniendo en cuenta además el requisito de licitud en la actividad que sea objeto del objeto social de las sociedades mercantiles, no siéndolo la explotación de la prostitución, aunque sea la propia de quien lo ejerce.- DENEGATORIO.-"
b) El día 21 de julio de 2022, OSET solicitó una calificación sustitutoria (documento nº 3 de la demanda), recibiéndose ese mismo día, por medio de correo electrónico del Registro Mercantil de Valencia, comunicación del " ...Registro sustituto a los efectos del RD 1039/2003, de 1 de agosto" (documento nº 4 de la demanda). A dicha solicitud se acompañó la siguiente documentación (documento nº 5 de la demanda): (i) Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de septiembre de 2003 (caso Mesalina); (ii) Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de noviembre de 2001 (asunto C-268/1999, caso Jany y otras); (iii) Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2004 (caso Mesalina); y (iv) Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 23 de diciembre de 2003 (caso Mesalina).
c) El Registrador sustituto, el titular del Registro de la Propiedad nº 1 de Moncada, confirmó el día 25 de agosto de 2022 la calificación negativa de la demandada en este procedimiento, doña Vanesa (documento nº 6 de la demanda).
d) El día 12 de septiembre de 2022, OSET interpuso recurso gubernativo frente a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (documento nº 7 de la demanda). Este organismo dejó pasar el plazo legal de 3 meses sin que haya resuelto el citado recurso.
e) El día 24 de agosto de 2022, el Registrador integrante del Registro Mercantil de Madrid que por turno correspondió, inscribió la escritura pública de 27 de junio de 2022 de modificación del objeto social de OSET, recogiendo de forma textualmente idéntica el objeto social de la escritura (documento nº 8 de la demanda).
2. Estos hechos constituyeron la base de la demanda presentada por OSET, en la que recordó que la actividad de la prostitución, como se desprende del Código Penal, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los órganos de lo social de nuestro país, no es una actividad ilícita o no permitida, sino que constituye una "actividad no asalariada" o "actividad económica" encuadrada dentro de la libertad de establecimiento que constituye uno de los pilares de la Unión Europea. En consecuencia, pretendía que se declarase contraria a Derecho la nota de calificación negativa objeto de este procedimiento, ordenando la inscripción completa de la modificación del objeto social.
3. La parte demandada se opuso a la demanda alegando motivos formales y de fondo:
a) Planteamiento previo: la asistencia letrada de la parte demandada considera necesario tener presente dos cosas: (i) que, una vez se ha interpuesto recurso gubernativo ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, como alternativa a la presentación del juicio verbal directo contra la calificación, de conformidad con los artículos 324 y 328 de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH), el objeto del procedimiento necesariamente viene constituido por el acto presunto de la Administración, esto es, por la resolución silente desestimatoria, por lo que necesariamente se ha de llamar al presente procedimiento a la Administración General del Estado; y (ii) que, interpuesto recurso gubernativo, éste se entiende desestimado si transcurren 3 meses sin dictar resolución expresa, abriéndose, conforme a la redacción específica del artículo 328.2º de la LH, el plazo para presentar la correspondiente demanda de juicio verbal, esto es, 5 meses y 1 día desde que se interpuso el recurso gubernativo.
b) Motivos formales: la asistencia letrada de la parte demandada interpone tres excepciones procesales:
b.1.- Extemporaneidad de la presentación de la demanda: la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la demanda se dirigió contra doña Vanesa, Registradora Mercantil de Valencia, por lo que el plazo para la presentación de la demanda de juicio verbal no es el de 5 meses y 1 día del artículo 328.2º de la LH, previsto para la impugnación de la resolución por silencio de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sino el de 2 meses desde la calificación negativa previsto para la impugnación de la citada decisión.
b.2.- Deficiente planteamiento de la relación jurídico-procesal (subsidiario): la asistencia letrada de la parte demandada, recordando la doctrina jurisprudencial establecida a propósito de la interpretación de los artículos 324 y 328 de la LH por la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala de lo Civil, de 14 de enero de 2015, argumenta que, cuando estamos ante la impugnación del acto presunto de la Administración, la demanda deberá dirigirse necesariamente frente a ésta.
b.3.- Falta de legitimación pasiva (subsidiario): corolario de lo anterior es que la demanda, en el caso de que se impugne el acto presunto de la Administración, no puede dirigirse frente a doña Vanesa, sino frente a la Administración General del Estado.
c) Motivos de fondo: de manera genérica, la asistencia letrada de la parte demandada se remite a la calificación litigiosa y a la nota informativa emitida en el trámite gubernativo (documento nº 2 de la contestación a la demanda) para oponerse a la rectificación de la calificación negativa.
4. La asistencia letrada de OSET se opuso a las excepciones procesales planteadas de contrario en base a la siguiente argumentación:
a) Preclusión: la asistencia letrada de la parte demandante, con cita del artículo 328 de la LH, niega que el plazo para que la demandada fuera sujeto pasivo de este procedimiento decayese en el momento en que se interpuso recurso gubernativo. Sostiene que no puede afirmarse que el plazo de 5 meses y 1 día no afecta a la Registradora Mercantil, como puede extraerse del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala de lo Civil, de 14 de enero de 2015.
b) Defecto legal en el modo de proponer la demanda: la asistencia letrada de la parte demandante recuerda que el artículo 324 de la LH permite acudir potestativamente al procedimiento judicial o al expediente administrativo para impugnar una calificación negativa, potestad que no desaparece por el hecho de acudir previamente al recurso gubernativo. Es decir, considera que la potestad de la demandante de acudir al procedimiento judicial permanece y es posible ejercitarla tras los 5 meses y 1 día a que se refiere el artículo 328.2º de la LH.
c) Falta de legitimación pasiva: la asistencia letrada de la parte demandante considera que la parte demandada no puede zafarse tras la cortina administrativa para no ser demandada, máxime si tenemos en cuenta que la citada Sentencia del Tribunal Supremo establece como doctrina jurisprudencial: " La demanda contra la calificación del registrador o de la registradora formulada en juicio verbal se deberá dirigir contra el registrador o de la registradora responsable de dicha calificación".
5. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia nº 125/2023, de 17 de noviembre, rechazó las excepciones procesales anteriormente planteadas y estimó íntegramente la pretensión ejercitada en la demanda. Así:
a) Respecto de las excepciones procesales:
a.1.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda: el magistrado de instancia, después de recordar el contenido del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), desestimó esta excepción procesal porque consideró que del conjunto del suplico de la demanda resultaba clara la pretensión de declarar " contraria a Derecho la nota de calificación negativa de fecha 30 de junio de 2022" y el sujeto frente al que se dirige dicha pretensión "Dª. Vanesa".
a.2.- Falta de legitimación pasiva: el magistrado de instancia sostiene que el artículo 324.1 de la LH faculta potestativamente al legitimado activamente para impugnar una calificación negativa una doble vía, la vía judicial o la vía gubernativa, sin que la elección por una vía excluya la otra, conforme a lo establecido en el artículo 328.6 de la LH. En este caso, en el que el artículo 328.2 de la LH prevé el ejercicio de la vía jurisdiccional tras el silencio administrativo, la demandada tiene legitimación pasiva, pues el recurso gubernativo no excluye la vía judicial.
a.3.- Preclusión de la acción: el magistrado de instancia recuerda que el artículo 328.2 de la LH establece dos plazos para la presentación de la demanda: (i) 2 meses desde la nota de calificación o resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública; y (ii) 5 meses y 1 día desde la interposición del recurso gubernativo cuando estamos ante una resolución silente desestimatoria, que no es más que la suma del plazo de 3 meses para el silencio administrativo y los 2 meses para la presentación de la demanda.
Además, el magistrado de instancia recuerda que el artículo 19 bis.3 de la LH no permite acudir a la vía jurisdiccional para impugnar una calificación negativa, ya que se refiere al recurso gubernativo o a la aplicación del " cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la ley", y que tampoco el Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto , por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención del registrador sustituto, recoge mención a la acción a ejercitar ante los tribunales, ni al carácter interruptivo o no de la solicitud de intervención de registrador sustituto. En consecuencia, el recurso al registrador sustituto no interrumpe la vía judicial, a diferencia del recurso gubernativo, pues los plazos, en estos casos, se computan tras la resolución expresa o presunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
En consecuencia, considera que el plazo que debe aplicarse es el del 5 meses y 1 día previsto para la presentación de la demanda tras la resolución silente desestimatoria, y, en el caso presente, la demanda se interpuso en plazo.
b) Respecto de los motivos de fondo: el magistrado de instancia considera que la actividad de la prostitución es una actividad lícita y permitida, como lo demuestra que no se halla tipificada en el Código Penal (lo está la conducta del artículo 187.1, esto es, lucrarse " explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma" o la del artículo 188.1, esto es, inducir, promover, favorecer o facilitar " la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad", y que esté regulada esta actividad por ordenanzas administrativas: (i) Ordenanza Municipal sobre el ejercicio de la prostitución en la vía pública del Ayuntamiento de Valencia, de 12 de agosto de 2013 (artículo 2); (ii) Ordenanza Municipal para luchar contra la prostitución en el municipio de Murcia, de 8 de octubre de 2013 (artículo 16); y (iii) Ordenanza Municipal para luchar contra la prostitución y la trata con fines de explotación sexual en la Ciudad de Sevilla, de 8 de junio de 2017 (artículo 15).
6. La parte demandada se alza en apelación contra la citada sentencia reproduciendo los mismos argumentos que los contenidos en su contestación a la demanda, lo que ha dado lugar a que la parte demandante se oponga al recurso de apelación esgrimiendo también los mismos hechos y fundamentos de derecho que expuso en la instancia.
7. En consecuencia, el objeto de la controversia se centra en dilucidar si la sentencia de instancia se ha ajustado a Derecho al resolver sobre las excepciones procesales planteadas y al resolver sobre el fondo del asunto.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
8. La controversia debe dilucidarse a la luz de la doctrina fijada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015 (R3033/2012, Pte. José Antonio Seijas Quintana):
" Las calificaciones negativas del registrador, dice el artículo 324 Ley Hipotecaria , podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley . Señalando, a su vez, el artículo 328 que "Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal", añadiendo en su párrafo quinto que "La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal". Según los preceptos citados son impugnables ante los órganos del orden jurisdiccional civil las calificaciones negativas del registrador y, en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores. Es decir, la Ley establece una actuación distinta y diferenciada de impugnación según se trate del recurso judicial directo contra la calificación del registrador o del recurso judicial frente a la Dirección General del Registro y del Notariado resolviendo el recurso en vía gubernativa interpuesto contra dicha calificación, que va a resultar determinante de la legitimación en el orden jurisdiccional civil.
En el primer caso, es el registrador de la propiedad el único legitimado para soportar la acción que se deduzca contra su calificación, dada la especial naturaleza de la función y calificación registral. En el segundo, la legitimación corresponde a la Administración, en la que se encuadra la Dirección General de los Registros y del Notariado, representada y defendida por el Abogado del Estado, única y exclusivamente en los supuestos en los que exista un acto expreso o presunto.
El hecho de que nada diga el artículo 328 de la LH sobre la legitimación pasiva no quiere decir que se niegue esta al registrador. Cierto es que podía haberlo dicho de forma expresa, o haberse corregido una vez advertidas las diferencias de criterio entre los Tribunales, pero no se ha hecho, lo que no impide que a través de una interpretación lógica y sistemática se le pueda atribuir. El artículo contiene una regla de postulación y defensa de la Administración, referida a los supuestos de impugnación de las resoluciones de la DGRN, pero no niega la legitimación del registrador en un juicio verbal directo, algo por lo demás que, en principio, no resulta extravagante en el ámbito de la jurisdicción civil vinculado a la calificación registral, al menos desde el reconocimiento en determinados casos de la legitimación activa, puesto que es el propio artículo 328 LH , en la redacción dada por la reforma por Ley 24/2005, de 18 de noviembre, el que le permite actuar contra las resoluciones dictadas por la DGRN, en la forma que concreta la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2011 (RC 278/2008 ), siempre que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del Registrador que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular; derecho o interés que no tiene que ver con la defensa objetiva o abstracta de la legalidad sino con el anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria frente al registrador/a puesto que de no revisarse la causa que lo justifica en ningún caso vería tutelado su derecho en el expediente que se tramite, como la propia sentencia señala.
Se trata de una legitimación que deriva de una norma especial, que no solo no niega la legitimación pasiva sino que la reafirma desde el momento en que el interés sigue siendo el que se mantenga la legalidad y corrección de su calificación, de carácter civil y no administrativo, no frente a la DGRN, sino frente al particular que se considera perjudicado por la misma y que la impugna, frente al que puede incluso allanarse, rectificando su criterio anterior. Es el registrador quien califica los documentos sometidos a su consideración bajo su exclusiva responsabilidad y con absoluta independencia de la DGRN, como actividad propia, con el resultado de inscribir el título o rechazar la inscripción. Es además el que defiende los intereses de los terceros, directa o indirectamente afectados por la inscripción, que están ausentes en todos los trámites del procedimiento, y que no pueden hacerlo personalmente, como garante de la legalidad registral y en suma del control de la contratación inmobiliaria en aras de la seguridad jurídica que precisa y exige el artículo 9.3 CE ; todo lo cual justifica el interés legitimador puesto que se trata de funciones que no son asumidas por la DGRN, que no tiene esta posibilidad de control pues no ha sido parte en el procedimiento, ni existe expediente administrativo. Lo hace bajo su propia y personal responsabilidad ( artículos 18 , 99 y 100 LH ), y como consecuencia de esa calificación resulta legitimado pasivamente ante los tribunales del orden jurisdiccional civil."
9. En concreto, la citada sentencia fijó como doctrina jurisprudencial: " La demanda contra la calificación del registrador o de la registradora formulada en juicio verbal se deberá dirigir contra el registrador o de la registradora responsable de dicha calificación".
10. En consecuencia, la facultad o potestad que tiene el solicitante de una inscripción registral de impugnar la calificación negativa del registrador, bien de forma directa ante el juzgado mediante demanda presentada al que fuera competente en el plazo de dos meses contados desde la notificación de la calificación, bien de forma indirecta ante el juzgado impugnando la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), en el plazo de dos meses a contar desde la resolución expresa, o de cinco meses y un día desde la fecha de la interposición del recurso gubernativo en el caso de resolución por silencio administrativo, es una facultad o potestad para elegir la vía por la que se quiere impugnar. De esta forma, elegida una vía, el recurso al órgano jurisdiccional deberá ser el marcado por el citado artículo 238.2 de la LH, es decir, si se acude a la vía judicial directa, la demanda de juicio verbal deberá presentarse en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la calificación negativa; y si, por el contrario, se acude a la vía gubernativa, el plazo será el de dos meses a contar desde la resolución expresa o el de cinco meses y un día desde la interposición del recurso gubernativo en el caso de resolución por silencio administrativo. Es decir, la vía de acudir al juzgado, directamente mediante demanda o indirectamente previo paso por el Centro Gubernativo, tienen sus propios presupuestos de legitimación y constitución de la relación jurídica procesal, plazos de ejercicio de la acción y efectos preclusivos propios.
11. De ahí que si la parte demandante acude, tras la resolución dictada por el órgano registral actuante tras la activación del cuadro de sustituciones, a la impugnación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), el acceso a la vía judicial debe producirse con arreglo a los presupuestos de legitimación y constitución de la relación jurídica procesal y plazos de ejercicio propios de la vía indirecta, esto es, legitimación pasiva del Centro Gubernativo, y no del registrador, y ejercicio en el plazo de dos meses a contar desde la resolución expresa o en el de cinco meses y un día desde la interposición del recurso gubernativo en el caso de resolución por silencio administrativo. No cabe aplicar los presupuestos de legitimación pasiva y plazo de ejercicio de la acción directa ante los juzgados si se ha escogido la vía indirecta. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya nº 309/2022, de 21 de noviembre (R280/2021, Pte. Leonor Ángeles Cuenca García): " En un supuesto como el presente en el que la parte que insta la inscripción registral de la escritura de fecha 6 de febrero de 2020, ante la calificación negativa del Registrador de la Propiedad nº 2 de Bilbao, no opta directamente por presentar demanda de juicio verbal contra tal acto, impugnándolo para obtener su revocación judicial, como así le permite el art. 324 nº 1 LH , supuesto en el que el único legitimado pasivamente para soportar tal acción es el Registrador, como autor material de la resolución que se impugna (siendo este el caso al que responde la sentencia del Tribunal Supremo citada), sino que hace uso del recurso potestativo que el citado precepto le confiere ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, hoy Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública y al ser el mismo desestimado, es cuando la última posibilidad de obtener su revocación se encuentra en el juicio verbal del art. 328 LH , en sus distintas instancias, debiendo dirigir la demanda contra quien sea el autor de la resolución impugnada, en este caso, la Dirección General, no deduciéndose del citado precepto ni del art. 324 y art. 327 LH la necesidad de la llamada al proceso del Registrador, pues ni los preceptos legales ni la sentencia citada del Tribunal Supremo permiten valorar la posibilidad de una situación de litisconsorcio pasivo necesario".
12. La sentencia de instancia no observa si la acción ejercitada, la indirecta ante los tribunales frente a la resolución por silencio administrativo del Centro Gubernativo, respeta sus propios presupuestos de legitimación pasiva y plazo de ejercicio, y siendo que ésta se dirige frente al registrador y que se ejercita en el plazo de cinco meses y un día, y no en el de dos meses propio de la acción directa, es por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación íntegra de la demanda instauradora de la presente litis, acogiendo las excepciones procesales planteadas en la contestación a la demanda.
TERCERO.- Costas procesales y depósito.
13. Tras la estimación del recurso, la demanda resulta desestimada íntegramente, de modo que procede imponer las costas de la instancia a la parte demandante.
14. La estimación del recurso implica la no imposición de las costas a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC) y la devolución del depósito constituido para apelar.
