Sin imposición de costas. ".
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte actora DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS y Dª. Berta, contra la sentencia que, estimando la excepción de cosa juzgada en relación a la acción de nulidad de la cláusula de interés moratorio ,estimó en parte la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra el BANCO SABADELL declarando nula la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2006 y 7 de abril de 2009 y la cláusula de comisión por posición deudora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de2006, absolviendo a la demandada del resto de peticiones efectuadas en su contra, sin hacer expresa imposición de costas .
Se funda el recurso en que indicada sentencia, de un lado, vulnera los arts.222 y 695.4 LEC de la LEC, ya que un auto previo dictado en una ejecución hipotecaria y que se circunscribe exclusivamente a su ámbito y que no es una sentencia firme no puede producir el efecto de cosa juzgada en el presente, y de otro lado, vulnera el art.394 de la misma LEC ,pues sea por la estimación sustancial de la demanda derivada de acoger el anterior motivo o por aplicación del principio de efectividad propio del Derecho comunitario, los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia Nº 472/2002 en litigios con consumidores, procede imponer las costas a la parte demandada.
La otra parte se opuso al recurso, por la falta de legitimación activa si bien no alegada apreciable de oficio, por los fundamentos contrarios, y por los propios de la sentencia.
SEGUNDO .-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas:
-Sobre el ámbito de la presente, el art. 465 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice <>.
Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice :<>.
Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
-La legitimación activa, negada en la oposición al recurso, y examinada como apreciable de oficio en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos jurisdiccionales una resolución (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 9158/2011, recurso 1885/2008), 15 de noviembre de 2011 (resolución 824/2011, en el recurso 15/11/2011), 29 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007), 30 de diciembre de 2009 ( Roj: STS 7697/2009), 4 de diciembre de 1999 (RJ, 24 de enero de 1998 (RJ, 6 de mayo de 1997 (RJ, 1 de febrero de 1994 (RJ y 20 de octubre de 1993), consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte.
En el caso, tal legitimación viene recogida p or el art.. 11 LEC que dice : "Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios". Y el apartado 1 regula lo siguiente: "1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios".
Se trata de una legitimación especial, destinada a facilitar la defensa de los intereses de los consumidores.
Esta legitimación alcanza en todo caso al ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor. Además, el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidores y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado( SSTC 73/2004, de 22 de abril, y 219/2005, de 12 de septiembre).
Aplicada esta doctrina al caso , siendo que en la demanda se insta la nulidad por abusivas de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario de la cláusula de comisión por posición deudora ,la de los intereses de demora y la del vencimiento anticipado en relación con las referidas escrituras de préstamo hipotecario,la legitimación de la Asociación de consumidores actora concurre al hallarnos ante el ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente esa protección del consumidor
TERCERO.- Esta Sala ,acepta los fundamentos de la sentencia apelada ,por lo que se expondrá a continuación,con revisión de las actuaciones y de las normas y doctrina aplicables,en relación con sus motivos .
1)Como normas y doctrina citamos : -
-Sobre la cosa juzgada, el art.222 de la LEC señala sobre " 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley .En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".
Pòr su parte el art. 400 de la misma LEC dice :" Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
-Ya en relación con estas normas y la oposición a la ejecución cabe citar la doctrina que sienta la sentencia del Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 24-11-2014, nº 462/2014, rec. 2962/2012 "SEXTO.- Ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior.1. Lo que se plantea en el motivo primero es la cuestión determinante de la decisión de los dos recursos, pues si se concluyera que las sociedades hoy demandantes-recurrentes pudieron oponer en el proceso de ejecución la oscuridad de la cláusula de vencimiento anticipado y que, por no haberlo hecho, no podían promover luego el presente litigio, lo procedente será confirmar el fallo impugnado en cuanto su razón causal es precisamente el no ejercicio de esa facultad. 2. Las normas de la LEC que deben tomarse en consideración para resolver la cuestión planteada, en su redacción aplicable al caso, son las siguientes:- Artículo 222 . Cosa juzgada material."1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."- Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos."1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."- Artículo 549.Demanda ejecutiva. Contenido. "Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la que se expresarán:1º El título en que se funde el ejecutante. 2º La tutela ejecutiva que se pretende, en relación con el título ejecutivo que se aduce, precisando, en su caso, la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley (...)".-Artículo 550. Documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva."1. A la demanda ejecutiva se acompañarán:1º El título ejecutivo, salvo que la ejecución se funde en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos.(...) 4º. Los demás documentos que la Ley exija para el despacho de la ejecución.2. También podrán acompañarse a la demanda ejecutiva cuantos documentos considere el ejecutante útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla."-Artículo 551.Orden general de ejecución y despacho de la ejecución."1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma. (...)"-Artículo 552. Denegación del despacho de ejecución. Recursos."1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución. (...)"(A este apartado se añadió un segundo párrafo sobre cláusulas abusivas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (EDL 2013/53763) ).- Artículo 557.Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales."1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4 º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado solo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. 4.ª Prescripción y caducidad.5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución".(Por la misma Ley 1/2013 se añadió al apdo. 1 un número 7º sobre cláusulas abusivas).- Artículo 559 .Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales."1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:(...) 3º. Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de esta Ley ."Este número del apartado 1 fue modificado por la Ley 5/2012, de 6 de julio (EDL 2012/130653), de mediación en asuntos civiles y mercantiles , que suprimió la referencia al incumplimiento de los requisitos legales del documento presentado.- Artículo 561 . Auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo. "1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones (...)".- Artículo 564.Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución."Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda".3. La doctrina de esta Sala más pertinente a la cuestión planteada está representada por las siguientes sentencias:- STS 13 de febrero de 2012 (recurso 1733/2008 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pública de mandato retribuido, en el que la retribución quedaba supeditada a la recalificación de una finca, podía volver a plantearse en un proceso declarativo después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato.- STS 9 de marzo de 2012 (recurso 489/2009 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de un préstamo no se había podido oponer en el proceso de ejecución por no estar comprendida entre las causas de oposición del art. 557 LEC. (EDL 2000/77463)No obstante, de su motivación se deduce, primero, que si la inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habría producido la excepción de cosa juzgada (FJ 2º); y segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en una simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011 ): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) , que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que "(e)l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho (el despacho de la ejecución), y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición".- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97) EDJ 2003/3632 , 10 de diciembre de 2003 (recurso597/1998) EDJ 2003/174021 y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ) EDJ 2006/48768: Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 ("Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobrela misma cuestión"), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión "...a los solos efectos de la ejecución...", del art. 561 LEC (EDL 2000/77463) , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC (EDL 2000/77463) , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevana concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule "Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales", entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) .A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguidocontra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el art.400 .2 de la LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art.564 de la vigente LEC ".
-Sobre la posible declaración de la nulidad de cláusulas abusivas como el pacto de vencimiento anticipado y los intereses de demora ,como apreciable de oficio y al margen de la oposición a la ejecución sin que ello vulnere los principios de legalidad, seguridad jurídica y de invariabilidad de las resoluciones judiciales, y de tutela judicial efectiva, se ha pronunciado en sentido afirmativo este Tribunal en su auto de 12-4-2016, Rollo 860/2015, Pte Lahoz Rodrigo José Antonio, lo que ha sido matizado por los Acuerdos de los magistrados de orden civil de esta AP sobre unificación de criterios de 10-11-2016 en el sentido de que sí cabe apreciar la existencia de cosa juzgada ,en dos supuestos ,cuando se haya dictado auto desestimando la oposición a la ejecución basada en ella y por ello denegando esa nulidad que sea firme o cuando en apelación se acuerde esa denegación vetando su posible apreciación posterior en la instancia,todo ello sin perjuicio de que tal unificación no exista sobre los efectos de ello ni sobre el momento de preclusión de su alegación o apreciación de oficio o .
El auto del TJUE de 26-1-2017 viene a ratificar este criterio, viniendo a decir que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada y que por el contrario la interpretación de ésta lo ha de ser en el sentido de que , en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo aquel eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del mismo contrato concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, de que tal juez nacional, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello,ese carácter.
-Sobre las costas, el art.394.2 de la LEC regula la no imposición de costas en caso de estimación parcial de la demanda salvo que se litigue con temeridad, es decir, dicho art. 394 en su apartado segundo consagra que en dichos casos de estimación o desestimación parcial no rige el principio del vencimiento objetivo, excepcionándose no obstante dicho supuesto de haber litigado alguna de las partes con temeridad, siendo así declarado por el Tribunal.
Sin embargo la anterior norma se matiza en los supuestos de la estimación sustancial cuyo concepto afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 en el sentido de que : "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho".Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial "que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción...".Por su parte respecto del art.394.2 ,el mismo se matiza en los supuestos de la estimación sustancial cuyo concepto afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 en el sentido de que : "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho".Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial"que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción...".
-Por otro lado, hemos de citar la STS,Nº de Recurso: 2200/2019, Nº de Resolución: 239/2022 de 28/03/2022,Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS que fundamenta " PRIMERO.- Decisión conjunta de los tres motivos de casación admitidos.Se estiman los motivos. Al revocar el pronunciamiento condenatorio en costas de la sentencia primera instancia que estimaba íntegramente la demanda, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio y 35/2021 de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso.Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmar la condena a la entidad financiera demandada al pago de tales costas procesales que se hizo en la sentencia dictada en primera instancia".
Desarrollando este criterio ,citamos la sentencia del mismo TS que reseña la anterior n.º 419/17,Nº de Recurso: 2425/2015,de 04/07/2017,Ponente: FRANCISCO MARIN que dice en sus Fundamento s"TERCERO.- La inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia 1.- Cuando la parte demandante formuló la presente demanda y la sentencia de primera instancia decidió sobre la denominada "irretroactividad", esto es, sobre el alcance de la ineficacia de la cláusula suelo, reconoció las discrepancias surgidas en atención a los términos en los que el Tribunal Supremo se expresa en la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En esta sentencia se decidió sobre una acción colectiva y no individual y esa distinción fue foco de discrepancias por los tribunales a la hora de resolver sobre la cuestión, esto es, cuando la acción ejercitada sea individual y no colectiva. Decidió sobre tales discrepancias la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015. Pero tanto cuando la parte demandada contestó a la demanda formulada en su contra, como cuando interpuso el recurso de apelación, no se había dictado la sentencia de Pleno antes citada. Por tanto, existían serias dudas de derecho respecto a la cuestión controvertida. 2.- La sentencia de 10 de diciembre de 2010 afirma que: "El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 ; 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes".La referencia contenida en párrafo segundo del art. 394.1 LEC a la jurisprudencia, puede alcanzar también al criterio seguido por las Audiencias Provinciales en aquellos asuntos en los que no existe propiamente jurisprudencia del Tribunal Supremo. 3. - En otras ocasiones en que concurrían circunstancias como las expuestas, la sala ha decidido no hacer expresa condena en costas y usar la facultad que concede al tribunal el art. 394.1 LEC ( sentencias 652/2016, de 4 de noviembre ; 180/2017, de 13 de marzo ; 190/2017, de 15 de marzo ; y 227/2017 de 6 de abril ). La sala se ha acogido a esta excepción del principio de vencimiento objetivo, cuando acababa de resolver dudas sobre la interpretación de normas o de reglas jurídicas ( sentencia 435/2015 de 10 de septiembre , 543/2015 de 20 de octubre ). También cuando no existía jurisprudencia (sobre si lo decidido en el enjuiciamiento de una acción colectiva era de aplicación al decidir sobre una acción individual), y como consecuencia había discrepancia entre audiencias provinciales (sentencia 720/2016 de 1 de diciembre, y 198/2017 de 23 de marzo). En este sentido, la sentencia 329/2015, de 8 de junio , razona para no imponer las costas a ninguna de las partes, que se habían interpuesto los recursos antes de que esta sala fijara doctrina sobre la materia, que sería el caso presente en los términos cronológicos que hemos relatado, pues la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 fue posterior. Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la decisión del recurso y sus consecuencias sobre las sentencias dictadas en las instancias, viene propiciada por una doctrina jurisprudencial sobrevenida, que es la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , lo que indudablemente ha de tomarse en consideración para resolver sobre las costas por concurrir serias dudas de derecho. 4.- Constituye una exigencia derivada de la seguridad jurídica, principio amparado por el art. 9 CE , que las resoluciones judiciales sean predecibles. De ahí la necesidad de unificar doctrina para que, tanto los justiciables como los profesionales del derecho, sepan a qué atenerse, sin perjuicio de la legitima critica que pueda hacerse de las decisiones de los tribunales y de la doctrina unificada. A esta exigencia se acomodó, en el presente supuesto, la Audiencia que dictó la sentencia recurrida. Conocedora de la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015, que zanjaba las discrepancias entre audiencias provinciales sobre la aplicación retroactiva de la ineficacia de una cláusula suelo como consecuencia de no pasar el control de transparencia, la aplicó, a fin de ser predecible en su decisión y ofrecer seguridad jurídica. CUARTO.- No afectación del principio de efectividad 1.- La particularidad del supuesto enjuiciado recae en que la parte demandante es un consumidor, y la tesis que sostenemos conlleva que debería soportar los gastos judiciales ocasionados en la defensa de su derecho. Aunque pudiera parecer que este criterio contraría el principio de efectividad, por el que no se puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la UE, no es así. Conforme a la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 27 de junio de 2013 (asunto ET Agrokonsulting-04, C-93/12 ), "la cuestión de si una disposición procesal nacional hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los particulares debe apreciarse teniendo en cuenta, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento". La propia sentencia Gutiérrez Naranjo reconoce la prevalencia a la seguridad jurídica, al advertir que la protección del consumidor no es absoluta, tiene ciertos límites, entre los que resalta la cosa juzgada. 2.- La regulación que en nuestro derecho procesal se hace respecto de la imposición de costas, en concreto el art. 394.1 LEC , no contradice el principio de efectividad, pues el criterio que sienta es el del vencimiento objetivo. Solo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho. Según la interpretación de la sala, ya citada, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. En su caso, la contradicción del principio de efectividad podría recaer en atención a la motivación empleada (las razones de la justificación) para la no imposición de las costas, pero no en esta posibilidad. Cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso más restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que emplee para justificarlo debería de ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión.Lo que exige, pues, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, es una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa. 3.- En el supuesto ahora enjuiciado, no se considera infringido el citado principio de efectividad, si se tienen en cuenta las circunstancias acaecidas en el iter procesal, que cronológicamente hemos relatado.Esas circunstancias son, a nuestro juicio, sustanciales y relevantes, porque tanto el tribunal de apelación como la parte demandada han confiado en la doctrina de la sala. La decisión de aquel y la defensa de esta se han guiado por la seguridad jurídica que ofrecía dicha doctrina y, por ende, lo predecible de la resolución final. 4.- Tampoco cabe reprochar desidia a la parte demandada, por no hacer frente a sus obligaciones a raíz de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . En primer lugar, porque la demandada era parte recurrida en casación, y tras la reseñada STJUE, esta sala le dio audiencia para que informara lo que estimara oportuno, y fue al contestar a este trámite cuando manifestó que no se oponía al recurso, pero pedía que no se le impusieran las costas. Es lógico que esperara a la resolución de la sala estimatoria del recurso, que dejaría sin efecto la sentencia de instancia, para dar inmediato cumplimiento y devolver las cantidades correspondientes.En segundo lugar, porque la sala acomodó su doctrina a esa sentencia del TJUE el día 24 de febrero de 2017 ( sentencia de Pleno 123/2017 ), que coincide con el mismo día en que Caixabank presentó sus alegaciones, y por eso sin conocer todavía lo decidido por la sala, aunque fuera predecible"
También citamos la STS, Nº 472/2020, de 17 de septiembre de 2020, dónde señala " 2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva). 3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad. 4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio...".
2)Aplicadas estas normas y doctrina al caso,con revisión de las pruebas y actuaciones ,cabe llegar a las siguientes consideraciones:
-Sobre el motivo relativo a que no procede la cosa juzgada se desestima.
Así ,entre las actuales partes, como resulta de la documental unida a la contestación a la demanda, se han seguido procedimientos que ya han resuelto con anterioridad sobre las cláusulas que se contienen en las escrituras en que se sustenta la presente , como son el JPI Castellón 3. Autos 1670/2105, instado por la hoy actora y solicitando la nulidad clausula afianzamiento. Sentencia 162/2016 de 12 abril 2016 . y el JPI 2 Villareal. Ejecución Hipotecaria 694/2015 .
En concreto, como resulta del documento 2 de tal contestación, en este segundo proceso, se instado por la entidad hoy demandada la aquí actora presentó escrito de alegaciones solicitando la nulidad clausula intereses de demora y vencimiento anticipado, así como formulando oposición a la ejecución hipotecaria alegando la existencia de dichas cláusulas abusivas y, en tal procedimiento se declaró la abusividad de la cláusula intereses demora y vencimiento anticipado, como resulta del auto dictado por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ, SECCIÓN TERCERA Rollo de apelación civil número 967 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vila-real Juicio Oposición Ejecución Hipotecaria número 694 de 2015,AUTO N ÚM. 65 de 2020 de 6- 2-2020 que dice "...ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: "Que debo declarar que en el presente procedimiento concurre la clausula abusiva referente a los interés moratorios, acordando que la ejecución continúe sin la aplicación de la misma.-".SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Doña Berta, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma,en escrito razonado, solicitando se dicte Auto estimando el recurso de apelación en cuanto al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, con imposición de costas a la demandada....FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- El día 26 de mayo de 2006, Banco Guipuzcoano SA, actualmente Banco Sabadell SA, y Doña Berta firmaron en escritura pública un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 133.500 euros, que fue modificado por la que otorgaron el día 2 de abril de 2009. El día 22 de septiembre de 2015 la citada entidad bancaria presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la citada prestataria, en reclamación del pago de 119.588,82 euros de principal.Por Diligencia de Ordenación de 22 de abril de 2016 se acordó conceder a las partes plazo para que formularan alegaciones sobre el carácter abusivo de la cláusula reguladora de los intereses de demora. El Auto del Juzgado de 8 de mayo de 2018 (erróneamente epigrafiado como "resolutorio de la oposición") declaró el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios y acordó que la ejecución continúe sin aplicación de la misma. Contra esta resolución ha interpuesto recurso de apelación Doña Berta, que pide que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. SEGUNDO.- El recurso de apelación no debió ser admitido a trámite y la deficiencia de que adolece da lugar a su desestimación en la presente fase procesal. Partimos de que la resolución contra la que se plantea es consecuencia de la aplicación del articulo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable en virtud de lo que dispone el art. 581 LEC ), que dispone que en el primer trámite y antes de despachar la ejecución"el tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable,sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación".Entiende la Sala que no habiéndose despachado ejecución ni habiendo adoptado ninguna decisión aun sobre la admisión de la demanda presentada no debió el Juzgado haber dado traslado a la parte ejecutada para que pudiera ofrecer su criterio sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios. Aunque la norma habla de la concesión de audiencia a las partes, la única parte personada era el banco que había presentado la demanda, por lo que solo a esta entidad debió darse traslado, no a la demandada, que todavía no era parte, pues no se había acordado el despacho de ejecución. El apartado 2 del articulo transcrito solo contempla la intervención de la parte acreedora si no se despacha ejecución, por lo que con mayor razón habrá de entenderse que no puede tener intervención la demandada, pues no se ha adoptado ninguna resolución que le afecte, ya que la primera que tiene directa afectación es la que decide despachar ejecución, que en el presente caso todavía no se había dictado.Esto es, la intervención de la parte ejecutada se produce después del despacho de ejecución, momento en que puede plantear la oposición que considere oportuna, entre cuyos motivos se encuentra de acuerdo a lo establecido en el artículo 695-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, oposición que en su caso se deberá resolver sin que el Juez de instancia pueda apreciar cosa juzgada en relación a la decisión previa que haya podido adoptar sin la intervención de esa parte. Y si la decisión que se toma tras la eventual oposición le es perjudicial, puede el ejecutado apelar por el motivo previsto en el art. 695.4 de la ley procesal .Este es el criterio que ya hemos apuntado en anteriores resoluciones de esta Sala en procedimientos de ejecución como es el caso contemplado en nuestros Autos núm. 526 de 17 de octubre de 2016 , núm. 194 de 24 de mayo de 2018 y número 331 de 26 de octubre de 2018 , donde hemos dicho que en estos supuestos no cabe la interposición de recurso de apelación por la parte ejecutada, y también en sentido análogo y en relación al procedimiento monitorio es lo que hemos resuelto en el Auto núm. 98 de 20 de marzo de 2018. Por lo dicho, adoptando en la presente resolución idéntica solución no admitimos el recurso de apelación, por lo que no debemos entrar a resolver sobre los motivos expuestos en el mismo.El expuesto es, por otra parte, el criterio mayoritario que se ha seguido cuando se ha planteado esta cuestión por el grupo de trabajo de titulares de órganos de segunda instancia con competencia en materia de Condiciones Generales de la Contratación (Cuadernos Digitales de Formación 4-2018 del Consejo General del Poder Judicial). Se ha considerado que el concepto de parte, a efectos del trámite de contradicción previo al control de oficio en trámite de admisión de las demandas de ejecución, sólo la tiene la parte ejecutante, no aquel contra quien se dirige la demanda de ejecución, por lo que no se le debe dar traslado inicial. Resultando inadmisible el recurso de apelación interpuesto, procede sudesestimación, ya que, partiendo de que estamos ante un punto de orden público procesal,las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación en la fase de resolución y que, como se dice, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2002 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aun cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados ... procediendo, por tanto, desestimar la apelación formulada, en línea acorde con el criterio mantenido...".A la vista de que en el Auto contra el que se dirige el recurso que resolvemos se acuerda la ejecución, sin aplicación de la cláusula contractual reguladora de los intereses moratorios, deberá concederse a la parte ejecutada plazo para que pueda articular la oposición a la ejecución, siguiendo el procedimiento por sus trámites, con arreglo a derecho...".
Vista esta resultancia y, aunque lo dictado fuera un auto y no una sentencia, según la doctrina expuesta,en concreto la del TJUE hay cosa juzgada en la presente en cuanto que hay cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo sí ha sido examinado en un anterior control judicial del mismo contrato ,cuales son las de los intereses de demora y vencimiento anticipado por lo que no cabe instar su nulidad por igual motivo en este proceso posterior.
-Analizando el motivo de recurso relativo a las costas, sin embargo se acoge imponiéndolas a la demandada por la doctrina antes citada, porque, cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso más restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que emplee para justificarlo debe de ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión,de modo que si la aplicación del principio de efectividad inaplica la excepción del principio de vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o derecho, el mismo principio de efectividad debe regir cuando exista una sentencia que declare la abusividad de la práctica totalidad de las cláusulas cuya nulidad se pretende, obligando a tal consumidor a acudir a un procedimiento judicial, haciendo frente al coste de su defensa jurídica,como en esta litis en que se ha declarado dicha abusividad, salvo de las de vencimiento anticipado e interés moratorio, de las cláusulas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2006 y 7 de abril de 2009 y a la comisión por posición deudora, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2006.
CUARTO- De conformidad con el artículo 398 de la LEC en relación con su art.394 ,estimándose en parte el presente recurso,no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
