Sentencia Civil 267/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 799/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

1. Por la representación de Vayoil Textil, S. A., se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia de 20 de septiembre de 2022 por la que se estima la demanda formulada, en los términos descritos en el primero de los antecedentes de esta resolución.

2. La recurrente impugna la sentencia por considerar que no se ha valorado correctamente la prueba en primera instancia.

3. La representación de la parte apelada, Almeida Gestión Empresarial, S. L. U., presentó escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación íntegra de los pronunciamientos denunciados por la apelante, con imposición de costas en segunda instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes del caso.

4. La parte demandante, Almeida Gestión Empresarial, S. L. U. presentó demanda en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad demandada Vayoil Textil SA, con la petición de que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 26 de julio de 2021, con las consecuencias inherentes a tal declaración de nulidad (cancelación de inscripciones y asientos registrales, cese y nombramiento de Administradores y el depósito de Cuentas Anuales del ejercicio 2020), con imposición de costas.

5. Afirma la actora que Vayoil Textil fue constituida el 26 de marzo de 1993, dedicada a la fabricación de materias y artículos textiles y a la comercialización, importación y exportación de dichos artículos; en particular, la fabricación y venta al por mayor de lencería para el sector hotelero y hostelero. Contaba con dos únicos socios al 50% del capital social, D. Eutimio y D. Faustino, hasta que en 2019 aportaron sus acciones a sendas nuevas sociedades de holding unipersonal para la dispersión de riesgos a través de la reestructuración empresarial. De esta forma, la nueva sociedad holding unipersonal de D. Faustino, denominada Almeida Gestión Empresarial SLU, ostenta desde junio de 2019 la condición de socio directo de Vayoil, aunque el control y titularidad real corresponde al Sr. Faustino.

6. Que dado que el Sr. Eutimio y el Sr. Faustino residen en localidades diferentes (el primero en Valencia y el segundo en Portugal), con periodicidad trimestral o cuatrimestral ambos mantenían una reunión para la toma de decisiones, sin perjuicio de una comunicación continuada por teléfono o correo electrónico, basándose en la confianza mutua. En el año 2019 surgieron diversas discrepancias. Señala que hasta 2021 todas la Junta Generales fueron universales, con asistencia personal de ambos y sin convocatoria, con fechas y agendas previamente conciliadas.

7. Durante los años de expansión decidieron no repartir dividendos, pero a partir de 2019, cumplidas las condiciones pactadas, el Sr. Eutimio se negó a su reparto, como exigía el Sr. Faustino, quien afirma que sueldos de familiares o allegados del primero podían estar por encima del mercado. Cuando se solicitó la información por este, el Sr. Eutimio se negó a facilitarla alegando cumplir la normativa de protección de datos.

8. En septiembre de 2021 recibió la actora copia simple de la escritura de elevación de acuerdos sociales otorgada por el Sr. Eutimio respecto de los adoptados en Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 26 de julio de 2021, en la que el Sr. Eutimio destituyó al Sr. Faustino de su cargo de Administrador solidario para nombrar en su lugar a su hija Dña. Rosario, y así le notificó el cese de su cargo. Supo entonces que el Sr. Eutimio por primera vez en más de 28 años procedió a sus espaldas a convocar la Junta General de accionistas por el medio indicado en Estatutos, es decir, publicación en BOE (sic) y en diario de la provincia de Valencia, a sabiendas de que el Sr. Faustino no iba a tener conocimiento de la misma. Alega la mala fe del Sr. Eutimio que ocultó la convocatoria y que anteriormente, en fecha 10 de junio de 2021, se habían reunido en Tordesillas con motivo de las discrepancias para la desinversión del Sr. Faustino con venta de sus acciones, lo que no fue aceptado por este por ser la oferta del Sr. Eutimio muy inferior al precio de mercado. Tras dicha reunión el Sr. Eutimio convocó formalmente la Junta General para destituirlo del cargo.

9. Solicita la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de junio de 2021 relativo a la aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2020, aprobación de la aplicación del resultado de dicho ejercicio, aprobación de la gestión realizada por el órgano de administración, el cese de D. Faustino de su cargo y nombramiento de D. Eutimio y su hija Dña. Rosario como administradores solidarios por 5 años, y la delegación de facultades a los nuevos administradores solidarios para la ejecución de los acuerdos y otorgamiento de documentos para el depósito de cuentas en el Registro Mercantil.

10. La parte demandada opone que, en síntesis, la situación derivada de la pandemia por la covid-19 durante los años 2020 y 2021 ha producido una reducción de la facturación al 50%, y la necesidad de acudir a ERTE como a préstamos ICO. En tal situación, sostiene que el Sr. Faustino a finales de 2020 empezó a reclamar los dividendos de la anualidad de 2019 por 2 millones de euros, lo que no era conveniente ante la situación de la empresa e incertidumbre del mercado. Que el motivo de tales peticiones es la voluntad del Sr. Faustino de vender las participaciones al Sr. Eutimio.

11. Que en 2019 se acordó el reparto de dividendos, y que en abril de 2020 se acordó rebajar el reparto de dividendos y aplazar los acordados, en lo que estuvo de acuerdo el Sr. Faustino. Desde la negativa del Sr. Eutimio al reparto de dividendos, se inicia una reclamación de información por el Sr. Faustino que llega al extremo del bloqueo. Que no negó información.

12. Sobre la aprobación de las cuentas anuales de 2020 se reunieron en Tordesillas el 10 de junio de 2021, a la que acudió el Sr. Faustino con un asesor y manifestando su desacuerdo con el planteamiento de la distribución del resultado del ejercicio exigiendo distribución de dividendos de 2 millones, uno por socio.

13. Reconoce que las juntas se habían celebrado siempre con carácter de universal poniéndose de acuerdo los dos socios, pero dadas las discrepancias entre los dos socios la operativa tradicional deja de funcionar porque el Sr. Faustino exige una condición para la firma de las cuentas que es contraria a los compromisos asumidos.

14. Al ser imposible la celebración de junta universal, y ante la oposición de la mercantil Almeida a aprobar las cuentas anuales sin distribución de dividendos, es obligación de los administradores convocar junta par aprobar las cuentas anuales conforme a la ley de sociedades de capital, y que en la convocatoria se proponía el cambio de administrador dada la situación de bloqueo. Se convocó correctamente publicada en BORME y en periódico Las Provincias, ante Notario, y se elevaron a públicos los acuerdos alcanzados, inscritos y certificándose el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios.

15. Termina afirmando que existe un interés personal del demandante contrario al interés social y que no concurre vicio invalidante de los acuerdos sociales, porque el acuerdo no lesiona el interés social, no beneficia a uno o varios socios o a tercero ni existe relación de causalidad entre el acuerdo, el perjuicio al interés general y beneficio de uno o varios socios o terceros.

16. La sentencia n.º 187/2022, de 20 de septiembre, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia estima la demanda y declara la nulidad de los acuerdos adoptado sen la junta general de 26 de julio de 2021, con el mandamiento al Registro Mercantil de cancelar los asientos causados por los acuerdos de que se trata.

17. El juez a quo considera que: "Resulta muy relevante, ahora que el actual administrador social y atendido el deterioro de la relación personal entre los dos bloques de accionistas, que la convocatoria se opere de manera formal, esto es con la debida antelación y publicidad determinadas por la Ley, en particular en lo que ahora interesa, el artículo 173.1 LSC. Piénsese, incluso, que como quiera que la sociedad no ha acreditado la incerteza de la manifestación de la esencial informalidad observada en el pasado para la celebración de las juntas, no es extravagante venir a sostener que la convocatoria regular bien puede resultar sorpresiva para el otro socio. // En este caso los dos socios se reúnen, como se había hecho de manera usual desde siempre, en Tordesillas, y como quiera que el Sr. Faustino (en representación de su sociedad) mostró objeciones a las propuestas del Sr. Eutimio (en representación de su sociedad FAMTEVE S.L.U.), éste en su cualidad de administrador solidario procede a la convocatoria ahora formal y regular de la Junta General de la Sociedad, que se celebra en 26 de julio de 2021, extremo éste último que resulta de todo punto sorpresivo para el Sr. Faustino, que en modo alguno viene advertido de que a partir de entonces se va a proceder de tal manera, rompiendo el habito y los usos hasta entonces seguidos. Y al respecto no puede servir en modo alguno de justificación el argumento de que el Sr. Faustino (que acude a Tordesillas acompañado de su asesor) está pidiendo una información de todo punto desproporcionada e injustificada acerca de cuestiones internas de la sociedad. En este sentido, no puede olvidarse que el Sr. Faustino también es administrador solidario, y por ende no se trata del ejercicio del derecho de información del socio, sino que antes bien el administrador tiene el deber de estar informado y al efecto dispone de un auténtico "derecho de llave"".

TERCERO.- Valoración de la Sala.

18. El motivo de apelación se circunscribe a combatir la valoración de la prueba efectuada por el órgano de primera instancia, por considerar que la junta celebrada de 26 de julio de 2021 se convocó de forma sorpresiva para el otro socio, rompiendo el hábito y los usos hasta entonces seguidos, sin haber tenido en cuenta la prueba desarrollada en el procedimiento que justificó que la junta se convocara de la forma legalmente prevista ante la imposibilidad de celebrarse por causa del socio hoy demandante y ser la parte contraria la causante de la formalidad de la convocatoria, como lo han sido las juntas posteriores a la que es objeto del proceso.

19. Sostiene el apelante, en resumida síntesis, que la convocatoria de la junta no puede considerarse sorpresiva, porque fue la parte apelada la causante de la formalidad de la convocatoria. Que las relaciones entre los socios fueron amistosas hasta que se generó el conflicto por el reparto de dividendos a partir de octubre de 2019 siendo la parte contraria la causante de la formalidad de la convocatoria, teniendo en cuenta que las Juntas posteriores han sido convocadas formalmente. Insiste en que el Sr. Faustino pretendía presionar al socio Sr. Eutimio para obtener cantidades de dinero en contra de los intereses de la compañía y que siendo imposible convocar la junta como hasta ese momento, tuvo que convocar formalmente.

20. El motivo se desestima.

21. La cuestión que se somete a consideración es, en definitiva, la validez de la junta general convocada conforme a la previsión legal del artículo 173.2 LSC cuando se ha venido anteriormente efectuando mediante el régimen de junta universal, esto es, sin convocatoria formal alguna, por estar presente todo el capital social. Conviene matizar que, aunque se efectúe una junta universal, suele existir de facto una convocatoria al menos informal para conocer el lugar, día y hora de la junta, así como las cuestiones que van a ser objeto de deliberación y adopción de acuerdos.

22. Desde este punto de partida dijimos en nuestra SAP Valencia, sección 9.ª, de 3 de enero de 2022 (ECLI:ES:APV:2022) que:

"Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo 510/2012, de 20 de septiembre, resuelve una demanda sobre nulidad de junta general de una sociedad y de los acuerdos adoptados en ella; hasta la junta impugnada, todas las juntas generales se habían celebrado en la modalidad de junta universal, sin embargo, la convocatoria de aquella se anunció mediante publicación en el BORME y en un diario de Sevilla; resuelve el Alto Tribunal "Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. El art. 173.1 LSC , en su redacción vigente a la fecha de celebración de la junta impugnada, establecía que la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social; previsión que venía recogida en los mismos términos en los estatutos sociales. En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos.

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, "como usualmente se venía haciendo". O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió "el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces". A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código.".

Esta misma Sala ha resuelto en el mismo sentido que esta sentencia en anteriores ocasiones, lo que no se admite en estas resoluciones es la utilización del sistema legal o estatutario de convocatoria de la Junta cuando con el mismo se sustituye un sistema habitual o reiterado de convocatoria personal, que en el supuesto del presente procedimiento, no se acredita que existiera. Lo que no se puede es atribuir a la socia demandante el derecho a recibir la convocatoria a la junta General mediante comunicación personal, o a través de su abogado, cuando no lo establecen ni la ley ni los estatutos, ni se acredita que se haya producido tal comunicación personal salvo en una ocasión anterior, en definitiva, no se ha acreditado que concurra una pauta general distinta a la prevista en la ley para convocar las juntas generales, pauta legal a la que se ajusta la junta general objeto de impugnación.

En cuanto a las alegaciones efectuadas por la recurrente respecto del modo en que deberían convocarse las juntas generales para las S.L., o para las S.A., que cuentan solo con dos socios, como es el caso de autos, lo bien cierto es que el art. 173 LSC es una previsión legal aplicable tanto para las S.L., como para las S.A., y lo que no puede es derivarse del cumplimiento de la norma la mala fe del administrador social, vista además las discrepancias existentes entre las partes sobre la forma en que había de llevarse a cabo la ampliación de capital y cualesquier otro asunto relativo a la entidad demandada".

23. En este sentido la STS 510/2017, de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo, y 171/2006, de 1 de marzo, confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil, de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta).

24. Así las cosas, ocurre en este caso que el apelante convocó formalmente la junta general, a través de la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de mayor circulación en la provincia del domicilio social (Las Provincias), como resulta de la página 5 del Acta de la Junta de 26 de julio de 2021 (doc. 14 de la contestación, folio FX7395376 reverso). En los estatutos (doc. 6 de la demanda), en los artículos 11 y 12, no se establece ninguna especialidad en la convocatoria respecto de lo dispuesto en la LSC:

Artículo 11º.- CONVOCATORIA.- La Junta General Ordinaria y Extraordinaria deberán ser convocadas mediante anuncio publicado en los medios señalados por la Ley de Sociedades Anónimas , por lo menos, QUINCE DIAS antes de la fecha fijada para su celebración, o UN MES en los supuestos de fusión y escisión, haciéndose constar en el anuncio la fecha en que, si procediera, se reunirá la Juanta en segunda convocatoria, debiendo mediar entre la primera y segunda reunión, al menos, un plazo de veinticuatro horas y se celebrarán en la forma prevista en estos Estatutos y en la Ley de Sociedades Anónimas.

Artículo 12º.- CONSTITUCION.- Las Juntas Generales quedarán válidamente constituidas en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el VEINTICINCO POR CIEN del capital suscrito con derecho de voto.

En segunda convocatoria, será válida la constitución de la Junta General cualquiera que sea el capital concurrente a la misma.

25. Sin embargo, la convocatoria se realiza concurriendo cuatro circunstancias que determinan la nulidad de los acuerdos adoptados y la confirmación de la sentencia apelada, puesto que:

a. primero, fue la primera vez que se efectuó la convocatoria formal desde la constitución de la sociedad en 1993, a través del BORME y el diario Las Provincias, cuando el domicilio del socio Sr. Faustino se encuentra en Portugal, lo que hace prácticamente imposible que este pudiera tomar conocimiento de la convocatoria en cuanto al día, lugar, y contenido del orden del día, sin que haya prueba sobre que le fuera expresamente indicado verbalmente;

b. segundo, como consecuencia de discrepancias en el reparto de dividendos, existían malas relaciones entre los dos únicos socios, lo que dificulta la comunicación fluida y abona la tesis de la falta de comunicación verbal sobre la convocatoria y la voluntad de efectuar el cambio de administrador en ausencia del Sr. Faustino;

c. tercero, el punto 4.º del orden del día venía referido al cese de los administradores de la compañía, lo que fue aprobado a propuesta unilateral del socio Sr. Eutimio, con el consiguiente cese efectivo, sin su conocimiento, del Sr. Faustino; y, sin solución de continuidad, efectuando el nombramiento como administradores del hoy apelante Sr. Eutimio y de su hija Dña. Rosario, aprobando así la propuesta unilateral que este efectuó en estos mismos términos (p. 62 doc. 14 de la demanda):

Cesar, con efectos desde el día de hoy, al otro Administrador Solidario de la Compañía, DON Faustino, mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, divorciado, empresario, con domicilio en Guimaraes (Portugal), DIRECCION000; con tarjeta de identidad portuguesa número NUM000, vigente, y NIE NUM001.

4.2. Nombrar, en este acto y con efectos desde el día de hoy, como Administradores Solidarios de la Compañía, por el plazo estatutario de 5 años, a:

- DON Eutimio, de nacionalidad española, mayor de edad, casado, empresario, vecino de La Cañada-Paterna (Valencia), URBANIZACION000, C/ DIRECCION001, números NUM002 y NUM003, con DNI número NUM004.

- DOÑA Rosario, nacida el NUM005 de 1973, de nacionalidad española, vecina de Paterna, 46980, CALLE000, número NUM006, provista de D.N.I. número NUM007.

26. De lo anterior resulta, indiciariamente, que el propósito de utilizar la forma de convocatoria de la junta general fue impedir que el socio titular de la mitad del capital social asistiera a la junta y acordar su cese, en un contexto de intereses contrapuestos, prevaliéndose de la dificultad de conocimiento de una convocatoria realizada en otro Estado al del domicilio del socio, y tras una reunión en Tordesillas donde lo que se trató fueron cuestiones económicas de la empresa. Ninguna relevancia tiene que las juntas posteriores a la que es objeto de la litis hayan sido convocadas a tenor del artículo 173 LSC, puesto que la valoración debe efectuarse con las convocatorias anteriores, respecto de la que la convocatoria de julio de 2021 supuso una alteración de lo que venía siendo práctica habitual.

27. En virtud de todo lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación y ha de confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas procesales

28. Conforme lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,