Sentencia Civil 279/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 20/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- La sociedad Productos Velarte S.L. tenía, al menos a la fecha de la demanda, en usufructo de 218 participaciones sociales propias, en concreto, el derecho recaía sobre las participaciones numeradas correlativamente de la 451 a la 668, ambas inclusive.

2º).- En el ejercicio 2018, la sociedad tuvo un resultado positivo de beneficios de 914.073,23 euros.

3º).- En la junta general celebrada el día 26 de junio de 2019, se adoptó el siguiente acuerdo societario: " Aprobar la aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2018, que arroja unos beneficios de 914.073,23 euros, conforme a lo siguiente:

Reserva de capitalización: 60.102,55 euros.

Reparto de dividendos: 228.518,31 euros.

Reservas voluntarias: 625.452,37 euros.

El pago del dividendo se realizará en cinco pagos mensuales, con aplicación de la

retención preceptiva según la normativa legal aplicable, el primero en el mes de julio

de 2019 y el último en el mes de noviembre del mismo año, a realizar dentro de los diez

últimos días de cada mes natural, mediante transforencia bancaria al número de cuenta

que indiquen los socios a la Sociedad por medio de escrito, y ello sin perjuicio de la

posibilidad de que los socios pacten con la sociedad la compensación de todo a parte

del dividendo que les corresponda con créditos de la sociedad con dichos socios".

Este acuerdo fue adoptado por unanimidad.

En la misma junta general, se adoptó el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales. En la página 2 de la memoria de las cuentas, aparecía la propuesta que hacía la administradora societaria de aplicación del resultado. Se proponía un reparto de dividendos pero se contenía la frase: "(1 DIVIDENDOS: 226.618,81 (de estos el Importe de 74.666,62 no reparten ya que permanecen en la empresa como usufructo 32,63%)".

4º).- En fecha de 29 de junio de 2021, se celebró junta de socios de la mercantil Productos Velarte, S.L. Entre otros acuerdos, se adoptó el de la aprobación de las cuentas anuales que reflejaban la retribución que se había satisfecho a la administradora societaria por el ejercicio 2020.

5º).- Dña Daniela, en su propio nombre y derecho y a su vez en representación de sus hijos menores Joaquín y Delia presentó demanda en la que ejercitaba, acumuladamente acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta del día 29 de junio de 2021 y acción de reclamación de cantidad por impago parcial de los dividendos acordados en la junta general de fecha 26 de junio de 2019.

6º).- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2022 en su Juicio Ordinario 44/2022 en cuyo fallo desestimó la impugnación de los acuerdos sociales de la Junta de 26 de junio de 2019 y condenó a la mercantil Productos Velarte, S.L. al pago de 27.510,39 euros, más los intereses procesales desde la fecha de interposición de la demanda por los dividendos acordados y no pagados a los socios demandantes en la Junta General celebrada en fecha 26 de junio de 2019. No hizo pronunciamiento condenatorio de costas.

SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación de la sociedad demandada. Acerca de la reclamación de cantidad ejercitada en relación con los dividendos del ejercicio 2018. Valoración de la Sala.

Productos Velarte, S.L. recurre en apelación la estimación de la sentencia de la instancia sobre la acción de reclamación de cantidad formulada por la parte demandante relativa a la correcta distribución de los dividendos correspondientes al ejercicio 2018.

En esencia, alega, en un primer motivo de apelación, que se desestimó de forma incorrecta la excepción de caducidad de la acción. Así, consideraba que la forma de distribución de los dividendos correspondientes al ejercicio 2018 fue objeto de un acuerdo societario adoptado en la junta de 26 de junio de 2019 y que, por tanto, si la parte demandante no estaba conforme en cómo se había hecho, tenía que hacer ejercitado la acción de impugnación de acuerdos sociales. Acción que, por haber transcurrido más de un año desde la adopción del acuerdo, ya estaría caducada por lo que la parte actora no puede ahora ejercitar la acción de reclamación de cantidad.

En su segundo motivo de apelación, la parte demandada sostiene que la mera titularidad por parte de Productos Velarte, S.L. de un usufructo sobre 218 participaciones de la Sociedad, no constituye propiamente una autocartera, no resultando, por tanto, de aplicación el régimen general previsto en el artículo 140 LSC (suspensión de derechos económicos de las participaciones). En consecuencia, estableciendo el artículo 127 LSC que: "El usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo" y siendo, que no existe ningún precepto legal que vede la posibilidad de que la sociedad como usufructuaria reciba la parte de los dividendos que le corresponden (integrando dicho importe en el patrimonio de la sociedad), la distribución de dividendos acordada en la junta general de 26 junio de 2019, resulta plenamente ajustada a derecho.

Valoración de la Sala.

Como se ha descrito en el resumen del recurso de apelación, son dos los motivos de apelación empelados por la parte recurrente. De esta forma, en caso de estimar uno de ellos, ya no resultaría necesario entrar en el otro. Por eso, la Sala considera procedente entrar en primer lugar en el segundo de los motivos expuestos.

La sentencia de la instancia, en línea con lo pedido en la demanda, entiende que la titularidad de la sociedad de un usufructo sobre unas participaciones propias no le permite ser acreedor de dividendos en la cuanto los derechos económicos están suspendidos. A ello, se refiere la parte actora en su escrito de oposición al recurso de apelación cuando menciona el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, si bien, habría que apuntar que, en todo caso, la referencia se debería entender hecha al artículo 142 pues estamos ante una sociedad de responsabilidad limitada.

La Sala considera que la suspensión de derechos políticos y económicos del artículo 142 ya mencionado únicamente procede en el caso de autocartera. Y el supuesto objeto del procedimiento no es un supuesto de autocartera por cuanto la sociedad no es titular de la propiedad de ninguna de sus participaciones sino que, únicamente, lo es del derecho de usufructo de algunas de ellas.

En este sentido, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 186/2017 de 15 de marzo. El supuesto enjuiciado compartía con el nuestro que la sociedad demandada era titular, exclusivamente, del usufructo de ciertas participaciones sociales. Con base en este escenario fáctico, el alto tribunal analiza si es posible la aplicación de la normativa reguladora de la autocartera por cuanto la parte demandante había solicitado la amortización del derecho de usufructo.

El Tribunal Supremo parte de la cautela con la que la Ley regula la autocartera. Cautela que le lleva a prohibir la adquisición originaria, a la limitar la derivativa y a imponer la amortización de las participaciones en caso de que no se hayan podido enajenar en un lapso de tiempo. Así, el tribunal señala que: "dicha adquisición puede atentar contra la función de garantía del capital social, provocar una disminución del activo que disminuya la protección de los terceros y afectar a los intereses de los socios minoritarios frente a los mayoritarios si los administradores actúan como representantes de la parte del capital que posee la sociedad (en este sentido, STS 79/2012, de 1 de marzo )".

A continuación, señala que, en los casos como el nuestro en que la sociedad no ostente derechos de voto, no constituye propiamente autocartera y, lo más importante a nuestros efectos, no afecta al funcionamiento de los órganos de la sociedad, ni afecta a la integridad del capital social. De ahí que, por eso, excluya la aplicación de las normas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital sobre autocartera, en concreto en el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo, la obligatoriedad de amortizar el usufructo constituido.

Esto significa, por tanto, que el derecho de usufructo sobre las propias participaciones puede existir sine die.

Si el riesgo de atentar contra la función de garantía del capital social, la posibilidad de disminuir el activo y la posibilidad de afectar a los intereses de los socios minoritarios es la razón que ha llevado al legislador a regular los supuestos de autocartera, habrá que excluir la aplicación analógica -como pretende la parte actora- si tales riesgos no se pueden producir.

En este sentido, tal riesgo no puede producirse por el hecho de que la sociedad ostente el usufruto de algunas de sus participaciones sociales. En consecuencia, no es posible la aplicación de la suspensión de los derechos económicos prevista en el artículo 142 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

A lo anterior, se añade una razón adicional.

Para empezar, el derecho de acrecer al resto de los socios la parte del dividendo correspondiente a las acciones propias está previsto para las sociedades anónimas (art 148.a) y no para las de responsabilidad limitada.

Y tal derecho de acrecer pretendido con la acción ejercitada por la parte demandante podría tener sentido en un supuesto de autocartera, esto es, en el supuesto en que la sociedad no es solo titular del usufructo, sino de la plena propiedad de las acciones. En efecto, con tal medida no se afectaría al nudo propietario al coincidir con el titular del usufruto y ser la sociedad que es la que tiene la misma relación con el resto de los socios.

En el caso de que la nuda propiedad perteneciera a un socio, vería como la suspensión de los derechos económicos del usufructuario llevaría a que los dividendos correspondientes a sus participaciones fueran a parar, no al usufructuario, sino al resto de los socios sin respetar la participación en el capital social.

Pero es más, si la nuda propiedad perteneciera a un tercero que no fuera socio, la suspensión de los derechos económicos al usufructuario provocaría que los dividendos correspondientes a dichas participaciones se destinaran a quienes no son titulares ni ostentan ningún derecho sobre las participaciones.

Esta reflexión nos debe llevar a permitir que la propia sociedad pueda, en su condición de usufructuaria de sus propias participaciones, ser destinataria de dividendos. En definitiva, su tratamiento no diferenciaría de los casos en que los recibe como consecuencia de su participación en el capital de otras sociedades.

Y esto es lo que parece deducirse de la propia norma cuando no limita el derecho del usufructuario a la percepción de dividendos en su artículo 127 una vez concluido que no es posible la aplicación de la norma de la autocartera ni siquiera por analogía.

Por todo ello, era correcta la decisión de establecer la cantidad de 74.666,62 euros para la sociedad sin que pudiera acrecer a los restantes socios. Y ello supone que deba revocarse la sentencia en cuanto que el pronunciamiento de la condena restitutoria debía haberse desestimado.

TERCERO.- Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la nulidad de los acuerdos de la junta de 29 de junio de 2021 por falta del derecho de información. Valoración de la Sala.

Dña Daniela recurrió también en apelación la sentencia. En esencia, sostenía que la sentencia recurrida incurría en incongruencia dado que no resolvía la impugnación de la Junta General de fecha 29 de junio de 2021 que era lo solicitado en el apartado primero del suplico de la demanda.

Valoración de la Sala.

Con carácter previo, conviene precisar que, efectivamente, sí que hay una falta de congruencia de la sentencia que desestima la impugnación de los acuerdos sociales por caducidad por cuanto el suplico de la demanda no solicita la declaración de nulidad de los acuerdos de la junta de 26 de junio de 2019 sino los propios de la celebrada el día 29 de junio de 2021. Sin embargo, esta incongruencia, como se verá, no desvirtúa el resultado de la acción ejercitada sin que, para ello, sea necesario devolver las actuaciones al juzgado de lo mercantil de procedencia pues, conforme al artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso

La Sala debe de partir de la depuración del alegato fáctico contenido en la demanda para la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta celebrada el día 29 de junio de 2021.

En la demanda se concretan los motivos de la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta que son: "(i) La falta de asistencia de la Administradora única, que ha impedido a mis representantes que sean informados en relación a los préstamos de socios, que constan en las cuentas de la sociedad, y que esta parte desconoce su origen y fundamento. (ii) La inclusión dentro de las cuentas anuales aprobadas de la retribución a la administradora única de la sociedad por un importe de 214.132.-€, sin que la junta general haya determinado la cuantía de dicha retribución, y habiendo tenido la sociedad unas pérdidas en el ejercicio de (-289.224.-€), lo que convierten dicha retribución en abusiva y contraria al interés social".

La parte actora no concreta qué información en concreto se solicitó. Únicamente se hace una mención a una deuda que los socios tienen con la sociedad: "se han visto privados de poder recibir la información necesaria y los detalles sobre un asunto tan delicado, como al parecer es la existencia de una deuda que puede afectar a mi mandante y fundamentalmente a sus hijos, y que solamente consta en una partida contable sin tener mayores detalles de la misma". Tampoco sen especifica cuándo y a través de qué medio se solicitó la información. No se dice siquiera si la información se solicitó antes o durante la celebración de la junta. Y tampoco se afirma la relevancia que la información tenía para llevar a cabo el acto de votación. Ni siquiera se especifica en relación con qué acuerdo tal información eran necesaria conocer para ejercer el derecho del voto.

Todas estas reflexiones ya serían suficientes para la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia sobre este punto.

Pero, además, la deuda de los socios con la sociedad consta en las cuentas anuales y su auditoría desde, al menos, 2017 y la demandante ha acudido a las juntas desde 2018 habiendo votado a favor, en algunas juntas, del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales. En la junta ordinaria de 2019, ya analizada a propósito de la otra acción ejercitada, se advirtió de la posibilidad de imputar los dividendos a la deuda que los socios mantenían con la sociedad. Por tanto, la denuncia de la falta actual de información supone actuar en contra de sus propios actos en la medida en que la prueba determina que la actora ya conocía la información señalada y que, por tano, era innecesario demandarla para poder votar los acuerdos que se sometieron en la junta objeto de la impugnación.

Es más, en la junta ordinaria correspondiente al ejercicio 2020, la demandante solicitó a través de su abogada cierta información. En la contestación que se dio por la administración societaria, se volvió a hacer referencia a la existencia de unas deudas de los socios con la sociedad. Sin embargo, no consta que se pidiera ampliación de información al respecto ni por escrito ni en la junta y tampoco consta que la falta de información en aquel caso le impidiera votar sobre el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, ni siquiera se denunció esta situación. Por ello, no parece lógico que la falta de conocimiento ahora alegada pueda tener algún tipo de relevancia para la aprobación de las cuentas que han sido objeto de impugnación en la demanda rectora de este procedimiento.

Finalmente y ya en relación con la junta que se celebró en junio de 2021, objeto de este procedimiento, la demandante requirió la entrega de cierta documentación y acudir a la sede social a fin de poder examinar documentación. Tal y como consta en los documentos números 11 y 12, la demandante tuvo copia de toda la información solicitada y acudió y pudo observar la documentación que le pareció necesaria con carácter previo a la celebración de la junta. En concreto, el documento número 14 justifica que la demandante pudo acudir a la sede con su abogada y una experta contable y, entre otras cosas, pudieron examinar la cuenta de socios y la de préstamos a largo plazo y el extracto de la cuenta 640. Así, frente a dicha exhibición contable, la parte demandante no ha concretado, en su demanda, qué mayor información sobre los préstamos se tenía que haber proporcionado para poder ejercer su derecho al voto de aprobación de los acuerdos sociales.

En la propia junta, la letrada de la demandante realizó distintas preguntas requiriendo información. Al hacerlo en la junta, se entiende que dicha información se preguntaba para poder ejercer el voto. Siendo así las cosas, ninguna pregunta se formuló sobre los créditos que la sociedad tiene sobre los socios. De ahí que no parece coherente que, ahora por vía de demanda, se cuestione la falta de información sobre este aspecto si no se hizo en la junta ni consta que se requiriese una ampliación de la información previa a la junta. Es más, consta como documento número 16 de la contestación a la demanda, burofax remitido por la demandante a la sociedad requiriendo, esta vez sí, información sobre estos préstamos que se hizo en diciembre de 2021. Esto parece indicar que fue en este momento y no con carácter previo a la junta cuando surgió la necesidad de la información sobre los créditos en la actora. Y, es más, la sociedad dio cumplida información de la cuestión en enero de 2022, incluso, aportando copia del reconocimiento de deuda del socio padre fallecido de los actuales menores demandantes. De ahí que se evidencia que la sociedad no tenía ningún interés en la ocultación de la información.

CUARTO.- Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales por reflejar la retribución de la administradora societaria. Valoración de la Sala.

El contenido del recurso ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior.

Valoración de la Sala.

La Sala debe de partir de que los estatutos de la sociedad prevén que el ejercicio del cargo de administrador confiere el derecho a percibir sueldo y dietas cuya cuantía, tanto en uno como de otras, determinará la junta general.

A partir de ahí, por tanto, se requiere de un acuerdo de la junta que establezca cuál haya de ser la remuneración de la administradora societaria para cada ejercicio. Este acuerdo sería impugnable. Incluso, en el caso de que no se celebrara acuerdo y a pesar de ello se pagara retribución, cabría acudir a otro tipo de acciones.

Ahora bien, en la junta cuyos acuerdos fueron objeto de impugnación a través de la demanda rectora de este procedimiento, no se encuentra ninguno que fije la retribución que haya de percibir la administración societaria.

Sentado lo anterior, la parte demandante parece indicar que el motivo de su impugnación se centra en que la retribución aparece en las cuentas anuales cuando no ha sido aprobado por la junta.

Esta argumentación no sirve para declarar la nulidad del acuerdo. En efecto, el artículo 34.2 del Código de Comercio establece que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica. En consecuencia, las cuentas anuales tienen por objetivo reflejar la situación económica real de la sociedad. Por tanto, no pueden legalizar, sanar o convalidar un acto contabilizado que haya tenido lugar en la sociedad sino, únicamente, reflejar su existencia y repercusión en el resultado económico.

De ahí que las cuentas no pueden desaprobarse porque se haya contabilizado la retribución de la administración societaria que pudiera ser contraria a la ley o a los estatutos o que no respondiera a un acuerdo previo. Precisamente, lo que deben hacer las cuentas es reflejar dicho acuerdo por muy contrario a ley o estatutos que pueda ser para comprender la existencia del mismo. En este sentido, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2022 en el rollo de apelación 1572/21 al decir que: "La posible existencia de una retribución a un administrador societario, en tanto en cuanto esté reflejada en las cuentas, no altera su imagen sin perjuicio de que la actora considere que pueda ser ilegal su retribución, en cuyo caso, podría entablar otras acciones, pero no la de impugnación de acuerdos sociales". En este sentido, también, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señaló que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas: "...que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas."

Por todo lo anterior, procede también la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Costas de la apelación y de la instancia.

El resultado del recurso de apelación formulado por la parte demandante ha sido desestimatorio. El resultado del propio de la parte demandada ha sido estimatorio. El resultado de ambos recursos supone la desestimación íntegra de la demanda. Por ello, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de costas de la instancia a la parte demandante.

En cuanto a las costas del recurso interpuesto por la demandada, dada su estimación, procede, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cada parte abone sus propias costas del recurso y las comunes, si las hubiere, por mitad con devolución del depósito para recurrir.

En cuanto a las costas del recurso interpuesto por la parte demandante, pese a su desestimación, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes por cuanto el defecto de congruencia de la sentencia de la instancia es lo que obligó a la parte recurrente a la interposición del recurso a los efectos de poder obtener una decisión sobre el fondo del asunto. Dada la desestimación, declaramos la pérdida del depósito para recurrir