PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada Dª Soledad, contra la sentencia que estimó la demanda de juicio de desahucio por precario contra ella interpuesta por Dª Teresa en relación con la vivienda sita en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM000, madre del que fue la pareja sentimental de la primera Don Jesús María.
Se funda el recurso en que dicha sentencia 1) Incurre en un quebrantamiento de normas procesales y en una indebida valoración de las pruebas al no tener en cuenta que, como se declaró en un proceso anterior con efecto de cosa juzgada, por la complejidad del fondo hay una inadecuación de procedimiento ya que el título que legitima a la demandada para ocupar la vivienda es la cesión por la actora en el año 2016 mediante un pacto verbal el uso de la misma a su hijo, Don Jesús María, y a aquélla que era su pareja y, con la finalidad era que fuera su hogar permanente y estable de ellos y del hijo menor común, por lo que existe un contrato de comodato, sin que tampoco valore que se celebró luego otro verbal de arrendamiento solo con aquel lo que implica una falta de litisconsorcio pasivo necesario, ni que dicha demandada tiene atribuido su uso según el Auto de fecha 20 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent en las D.P. 768/2019, por cuanto se ha presentado una demanda de medidas civiles para establecer la guarda y custodia de dicho hijo menor, así como alimentos dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº Uno de Torrent; 2) Vulnera el art. 19 y 28 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero (Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre), para prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia, ni toma en consideración que se encuentra en situación de vulnerabilidad social y económica y en riesgo de exclusión social, por la que se solicita la suspensión del procedimiento, y en su caso, del lanzamiento, al amparo de lo prevenido en el Real Decreto-Ley 11/2020 de 31 de Marzo, en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y en el Real Decreto-Ley 37/2020 de 22 de diciembre , por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19, el Real Decreto-ley 21/2021, de 26 de octubre.
La demandante se opuso al recurso, en esencia, por los propios Fundamentos de la misma sentencia y por los contrarios a aquel.
SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia todo en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos del recurso con la debida sistemática , previa revisión de las actuaciones, pruebas, normas y doctrina aplicables en general a ellos.
-Para fijar el ámbito del presente, el El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice <>
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice: <
Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryo de 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).
1) Inadecuación del procedimiento, falta de litisconsorcio pasivo necesario y cosa juzgada.
A) En relación con los casos de desahucio por precario y examinando su naturaleza en relación con las cuestiones que se alegan como complejas citamos Roj: STS 4385/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4385, Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sede: Madrid Seccón: 1, Nº de Recurso: 962/2020, Nº de Resolución: 691/2020, Fecha de Resolución: 21/12/2020, Procedimiento: Recurso de casación Ponente: JUAN MARIA DÍAZ FRAILE, que dice en sus Fundamentos, al respecto " . 3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado. La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda. 4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias". La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]". En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario...".
Al igual es criterio de esta Sala, señalado entre otras en nuestra sentencia de 15-7-2008, Rollo 383/2008, de esta misma ponente el ya citado en la citada STS de 21-12-2020, de que la nueva ley procesal confiere al mismo carácter plenario al desahucio de una finca cedida en precario, al afirmar que se decidirá en juicio verbal (art. 250.1.2), sin atribuirle en los arts. 439 y ss un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de la cosa juzgada (art. 447 en relación con la exposición de motivos de la ley, parágrafo XII in fine).Esta esencia declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la eficacia y naturaleza del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada constriñen la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampara el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal.
En definitiva, los nuevos arts. 447 y 250, provocan una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja, en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trate juzgada.
- El litisconsorcio pasivo necesario siguiendo la SS. del T.S. de 23-1-08, tal figura exige que la resolución que deba dictarse haya de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( SS. del T.S. de 30-1-82, 14-1-84 y 2- 10-06) y requiere la existencia de un nexo común o comunidad de riesgo procesal entre presentes y ausentes ( SS. del T.S. de 30-6-67 y 6-12-77) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio los cuales se integran, por medio de sus titulares, en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultan afectados por la resolución ( SS. del T.S. de 4-6-99, 28-9- 99, 30-9-99, 27-1-06, 21-3-06 y 20-6- 06). A su vez la SS. del T.S. de 6-4-06 declaró que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo para que nadie pueda ser condenado sin ser oído, pero no si los efectos son indirectos o reflejos ( SS. del T.S. de 7-10-93) y sobre este particular, la de 12-4-96 ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se originan con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.
--El art. 222 de la LEC que señala sobre la cosa juzgada material" 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".
B) Revisadas las actuaciones bajo el anterior prisma, cabe llegar a las siguientes consideraciones:
-No hay inadecuación del procedimiento pese a que la demandada alegue la existencia de una relación contractual con la actora de comodato desde el año 2016, otra posterior y verbal de arrendamiento con su expareja e hijo de ésta, ni que dicha demandada tenga atribuido su uso por resolución judicial, pues en la actualidad según la doctrina citada este proceso es plenario y la sentencia que en él recaiga tiene efecto de cosa juzgada, dado que aquellas alegaciones entran en el ámbito del examen de la existencia de un título legítimo que ampara de la última.
-No probada la existencia de posterior contrato verbal de arrendamiento en el año 2019 de la actora con su hijo y expareja de la demandada del que dice que se le excluyó no puede considerarse necesario llamar a éste para la constitución debida de la relación jurídico procesal.
-Si bien es cierto que antes que el presente se tramitó en este mismo Juzgado el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 1209/2019 entre las mismas partes, sobre la misma vivienda, con la misma causa de pedir, es decir, con la triple identidad de cuestión litigiosa (sujeto, objeto y causa de pedir), en el que se dictó Auto nº 272/2020 de fecha 20 de Julio de 2020 que acordó sobreseer y archivar las actuaciones por cuanto consta que existe una atribución judicial del uso de la vivienda, que convierte la cuestión de la posesión en una cuestión compleja, que deberá ventilarse a través del procedimiento declarativo correspondiente, es más cierto que presentada la actual demanda de juicio ordinario, por Diligencia de Ordenación de 28-6-2021 que es firme, se entendió que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 254 de la LEC, la pretensión ejercitada debe ser ventilada en un juicio verbal de precario, procedimiento declarativo al que ha de entenderse que remitió dicho auto de 20 de julio y que procedía tramitar el procedimiento por este cauce, en coherencia con la cual se rechazó en la vista la citada excepción de inadecuación del procedimiento, como esta Sala la ha rechazado antes, haciendo constar el error de aquella resolución.
Acatada esta Diligencia por la demandada y, además no habiendo sentencia sobre el fondo del precario planteado previa que haga aplicable el citado art, 222 de la LEC sino solo una resolución procesal que remite a un proceso declarativo como es el instado sin que su seguimiento suponga indefensión alguna para la demandada y sí el negarlo para la actora el no permitírsele el acceso a la jurisdicción que exige el art. 24 de la CE sea por un cauce, esta excepción también se rechaza.
2) INDEBIDA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.
A) En lo que se atañe a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.
Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice ": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".
-Sobre el fondo de la Litis de preciso examen para hacer la anterior valoración, la doctrina del TS es la de que la situación posesoria de una persona que la tiene por atribución de una resolución judicial no puede sustentarse sobre la situación de un precario en que se hallaba antes de tal resolución judicial.
En concreto (así, Sentencias del TS de 23 y 29 de octubre EDJ 2008/203558 y 13 EDJ 2008/209712, EDJ 2008/272864 y 30 de noviembre de 2008), señalan que la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión.
Tal doctrina sigue refiriendo que en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433 y de 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/173119 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal -, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433 y de 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/173119 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10330, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433 y de 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/173119).
Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010 EDJ 2010/258966, el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2010/258966, y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04 EDJ 2009/134669, 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 EDJ 2009/245662 o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 EDJ 2010/145103 entre las más recientes), es el de que para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.
La citada sentencia que inicia este criterio, es la núm. 1022/2005 de 26 diciembre (RJ 2006\180), Ponente la Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trías, que por su interés trascribimos los Fundamentos de derecho más destacados: "PRIMERO.- D. Bruno demandó a Dª Inés, ejercitando la acción reivindicatoria al objeto de lograr que se declarara su dominio sobre un piso de su propiedad que venía ocupando la demandada y recuperar la posesión de la vivienda. D. Bruno alegaba que cuando su hijo Cesar contrajo matrimonio con la Sra. Inés, el demandante les había cedido la posesión de un piso de su propiedad. Pero a consecuencia de la crisis matrimonial, en el convenio regulador se atribuyó a la esposa ahora demandada el uso de la vivienda conyugal, extremo éste que fue homologado por la correspondiente sentencia. Para recuperar la posesión de la vivienda, el Sr. Bruno ejerció una acción de desahucio por precario de acuerdo con el artículo 1565, 3º de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEG 1881\1), que fue desestimada y debido a ello, formuló demanda pidiendo que se declarase su dominio sobre la finca que constituía la vivienda ahora atribuida en exclusiva a la Sra. Inés, por efecto de la sentencia de separación, y que se condenara a la demandada a dejar la vivienda libre a su disposición. En definitiva, lo que se recurre de la sentencia apelada es el reconocimiento del derecho de la demandada a seguir poseyendo la vivienda, cuya propiedad ostenta el ahora recurrente. Y esta es la cuestión fundamental del recurso, que se va a examinar estudiando conjuntamente los motivos segundo y tercero....CUARTO.- El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario ha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:1º En la sentencia de 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10250), esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda "por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda. Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto.2º La sentencia de 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994\10330) señala que "siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso". Esta sentencia está en la línea de la dictada por esta Sala antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1981, que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la sentencia de 30 de noviembre de 1964 que declaró que "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario [...]", de modo que según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario". Y aunque el caso resuelto en esta sentencia afectaba a una viuda, esta decisión puede ser considerada como un precedente para la resolución del presente recurso. De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista. QUINTO.- Debemos pronunciarnos a continuación sobre las circunstancias del presente recurso. Y para ello debemos examinar si la demandada, Sra. Inés ostentaba un título que le permitiera seguir poseyendo el inmueble propiedad del padre de su marido, una vez producida de la crisis matrimonial y determinados sus efectos. La tesis de la sentencia de 1ª Instancia es que existió un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda, que al cesar el matrimonio, se convirtió en precario por cesar la razón de ser del contrato. Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil ., sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 (RJ 1986\6017) define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario. SEXTO.- La aplicación de esta doctrina al presente recurso nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer el inmueble aquí reivindicado. A esta conclusión opuso la Sra. Inés el argumento de la protección de la vivienda ligado a la de la familia. Este argumento es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex sentencia del Tribunal Constitucional 126/1989, de 12 de julio [RTC 1989\126.Por tanto, la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el Sr. Bruno, tal como indica la sentencia recaída en el litigio en la 1ª Instancia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro".
-Por otro lado, la misma doctrina viene partiendo de la presunción de onerosidad de cualquier ocupación y disfrute de un bien inmueble, pero sobre la base, ya desde las SSTS 13 octubre 1890, 20 diciembre 1902, 17 abril 1956 y 6 febrero 1958, de que al constituir "la esencia del precario los hechos negativos de carecer, de título los ocupantes de la finca y no pagar para esto mereced alguna", "a quien corresponde demostrar, lo que se oponga a esta afirmación, la existencia de un contrato de arrendamiento y el importe de la renta, es a los demandados que sostienen que ocupan los locales, la finca urbana objeto de este pleito, en virtud de sendos contratos de arrendamiento", por tratarse, de hechos negativos, por la dificultad de su prueba y ante la facilidad de demostración del hecho positivo del pago de una renta de ser cierto.
Cabe añadir que, es también reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, la calificación de precario no se desmerece por el hecho de que el indebido ocupante satisfaga alguno de los servicios de los que se ve beneficiado como usuario de la finca, ya que de ningún modo pueden equipararse dichos pagos, realizados en el propio y exclusivo beneficio e interés, a la renta o merced que como contraprestación se fija en los negocios jurídicos justificadores de una detentación posesoria legítima.
B) Revisando la valoración de la prueba a la luz de lo anterior, se entiende que la juez de instancia ha seguido un iter lógico al efecto:
-No estamos ante la existencia de comodato y aunque la demandada tenga atribuido judicialmente el uso de la vivienda objeto de la demanda, dicha atribución de uso no puede prevalecer sobre el derecho de propiedad de la actora que ha dejado de tolerarlo.
-No ostentando pues título para su ocupación y no siendo controvertido que la demandada no paga renta o merced por igual ella ni, como se ha dicho, tampoco ha acreditado que se haya celebrado un contrato de arrendamiento entre la actora y su hijo, se ha de dar lugar al precario.
3) Vulneración de los arts. 19 y 28 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero (Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) y de lo prevenido en el Real Decreto-Ley 11/2020 de 31 de Marzo, en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y del Real Decreto-Ley 37/2020 de 22 de diciembre , por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19, el Real Decreto-ley 21/2021, de 26 de octubre.
A)-El art.19 de la citada LO 1/2004 regula el derecho a la atención integral de las mujeres víctimas de violencia de género y según su art. 28 sobre el acceso a la vivienda y residencias públicas para mayores dice que las mismas, serán consideradas colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores, en los términos que determine la legislación aplicable.
-El Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes modificó el Artículo 1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, en los siguientes términos:
"Uno. El artículo 1 queda redactado como sigue :" Artículo 1. Suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y lanzamiento arrendaticios en el caso de personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional.1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto -ley y hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, en todos los juicios verbales que versen sobre reclamaciones de renta o cantidades debidas por el arrendatario, o la expiración del plazo de duración de contratos suscritos conforme a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que pretendan recuperar la posesión de la finca, se haya suspendido o no previamente el proceso en los términos establecidos en el apartado 5 del artículo 441 de dicha ley , la persona arrendataria podrá instar, de conformidad con lo previsto en este artículo, un incidente de suspensión extraordinaria del desahucio o lanzamiento ante el Juzgado por encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva. Así mismo, si no estuviese señalada fecha para el lanzamiento, por no haber transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el artículo 440.3 o por no haberse celebrado la vista, se suspenderá dicho plazo o la celebración de la vista. Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, en todo caso, dejarán de surtir efecto en cuanto finalice el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.2. Para que opere la suspensión a que se refiere el apartado anterior, la persona arrendataria deberá acreditar que se encuentra en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en las letras a ) y b) del artículo 5 del presente real decreto -ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1...".
También añadió el artículo 1 bis con el siguiente contenido : " Artículo 1 bis. Suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma. Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso en cuanto finalice el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.2. Será necesario para poder suspender el lanzamiento conforme al apartado anterior, que se trate de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas y que las personas que las habitan sin título se encuentren en situación de vulnerabilidad económica por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5...".
B)-Aplicadas esta normas al caso, en especial la última, será en el lanzamiento cuando la parte demandada podrá instar su suspensión adverada su situación de vulnerabilidad, es decir en ejecución de la sentencia apelada pero nada al respecto ha de resolver ésta fuera de la estimación de la demanda con la que concluye por su ocupación en precario de la vivienda en ella reclamada.
TERCERO.- En relación con las costas causadas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., desestimado el recurso las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.
CUARTO.- Recursos: El artículo 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
