Sentencia Civil 497/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1142/2021 de 21 de noviembre del 2022

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Sixto Y DOÑA Blanca, vía

recurso de apelación es resolver si procede la revocación de la sentencia con desestimación de las pretensiones de la actora con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia o, subsidiariamente, en la que se acuerde revocar el pronunciamiento sobre costas de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero:

"PRIMERO. - Alegaciones de las partes.

-La parte actora alego: Que los actores son propietarios del inmueble sito en Moncada - AVENIDA000 número NUM000-. Propiedad adquirida mediante escritura pública de 27 de julio del año 2015. Dicho inmueble se encuentra inscrito en el registro de la propiedad número uno de Moncada, finca número NUM003, tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006. Que los actores quieren proceder al derribo de la vivienda construida, y proceder a la construcción de una nueva. Que, una vez iniciada las obras de ejecución, los demandados (propietarios de la vivienda colindante -finca registral número NUM007, tomo NUM008, libro NUM009, folio NUM010-), manifestaron su oposición al derribo, por considerar que ese muro era medianero, negando la posibilidad de demoler el muro. Que la parte actora considera que ese muro lateral izquierdo es propiedad de la actora.

-La parte demandada, se opone al derribo del referido muro, por considerar que existe sobre este un derecho real de servidumbre de medianera.

SEGUNDO.-Jurisprudencia y derecho aplicable.

Se ejercita en la presente una acción negatoria de servidumbre por la que el dueño del predio(demandante), quiere tener su propiedad libre frente a la persona que perturba la propiedad queriendo mantener o imponer la servidumbre (demandado).

Los requisitos para el éxito de la acción negatoria de servidumbre son:

1º.-Que el demandante justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se considera sirviente por el demandado.

2º.-Que exista una perturbación en el goce de la propiedad del demandante por parte del demandado, al que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta la parte demandante.

Ahora bien y, aunque el Código Civil habla de servidumbre de medianería, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que no se trata de una servidumbre como tal, sino más bien de una mancomunidad como recoge el artículo 579 del Código Civil:

Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad;

Al margen de esta discusión sobre la naturaleza jurídica de la medianería, lo cierto es que el Código Civil la regula en los artículos 571 a 579, estableciendo en el primero de esos preceptos lo siguiente:

artículo 571 C. Civil:

La servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo.

Por lo tanto, debemos conocer qué dicen los demás artículos sobre este asunto, que, de otro lado, está muy presente en nuestras vidas, pues imaginemos que las paredes divisorias de propiedades o los muros de predios colindantes, se ven en muchas ocasiones cuestionados al considerar que se trata de paredes o muros privativos y en otras ocasiones de medianeros, con la consiguiente servidumbre de medianería y uso de tales elementos.

En la presente causa, analizaremos la acción negatoria de servidumbre de medianera, lo que hará necesario valorar que el Código Civil en su artículo 572, presume que existe servidumbre de medianera en una serie de supuestos, siempre que no haya un título o signo exterior o prueba en contrario.

Por lo tanto, y salvo que se acredite la existencia de signos exteriores que demuestren que no existe servidumbre de medianería, se presume debe presumir la medianera:

1º.- En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2º.- En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3º.- En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

4º.- Las zanjas o acequias abiertas entre las fincas se presumen también medianeras, si no hay título o signo que demuestre lo contrario.

La propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los siguientes signos ( artículos 573 y 574 Código Civil):

1º.- En Cuando las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2º.- Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.

3º.- Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4º.- Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5º.- Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6º.- Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7º.- Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

8º.- Hay signo contrario a la medianería cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

A la vista de la jurisprudencia referida supra, pasaremos a valorar los elementos de prueba (que deberán centrarse en determinar si el muro lateral izquierdo en cuestión constituye pared medianera, o si por contra como dice la parte actora, es de su propiedad) existente en autos; fundamentalmente la documentación adjunta, así como las declaraciones testificales y periciales.

Como prueba documental acreditativa de la titularidad del muro:

La parte actora adjunta escritura de compraventa que refiere a la finca en cuestión, con su respectiva referencia registral número NUM003 (parcela NUM000) y catastral número NUM001.

La parte demandada adjunta documental registral, donde pretende vincular el muro a la finca registral número NUM007 (parcela NUM002), superficie catastral- NUM011.

A la vista de la referida documental, resulta necesaria pasar a determinar la realidad física de las mismas, para poder concluir a que parcela queda sujeta el muro en cuestión.

Para ello se hace indispensable, entrar a valorar los informes periciales adjuntos al procedimiento, así como las declaraciones de los mismos.

En primer lugar, la declaración del arquitecto D. Gonzalo: Que manifiesta que realizó el proyecto de la vivienda -adjuntando como informe el documento número cuatro. Manifiesta que el muro lateral izquierdo pertenece a la superficie de la parte actora, por cuanto coincidía con la parcela catastral. Alega que cuando se levantó el plano topográfico, se pudo constatar que coincidía con la realidad física titularidad del actor. Manifiesta que cuando se procedió al derribo, se veía claramente que los muros de la fachada y lateral izquierdo coincidían. Que los pilares de la vivienda de la parcela número NUM000, apuntaban todos a la referida finca, lo cual es un dato evidente que hace presuponer que pertenecía a la parcela número NUM000. También alego, que el hecho de que las vigas apoyen sobre el pilar y el muro en cuestión, indica que este, está en la parcela número NUM000, porque si el muro fuere compartido, la viga llegaría solamente hasta el Pilar. Afirma que hay separación entre las viviendas. Estas alegaciones, guardan verosimilitud con el informe adjunto como documento número cuatro.

En segundo lugar; la declaración de Don Jeronimo -topógrafo, ingeniero técnico que manifiesta: Que levantó el plano topográfico del solar de la finca número NUM000 manifestando que había un hueco entre las dos viviendas. Alega que midió y se tomó medidas de los muros medianero. Que pudo ver como en los pilares, había una cubierta sobre la cual se apoyaba el techo. Que el muro en cuestión quedaba dentro de la propiedad de la parcela número NUM000, porque coincide con el grosor del pilar, y la viga llega hasta el final del muro; motivo por el cual el techo está apoyado en su totalidad sobre el muro. Adjunta documento número nueve, en el cual, difiere que la referencia catastral sea correcta, si bien a la vista de las comprobaciones (levantamiento taquimétrico Mediante técnicas de GPS), y tal como matizo en su declaración, concluye que el muro es propiedad de la parcela número NUM000.

En tercer lugar, la declaración de D. Leovigildo -arquitecto superior. Alega que el muro se encuentra ubicado dentro del marco de la parcela número NUM000.

Que, tras las comprobaciones del catastro, registro informe topográfico y, tras visitar la parcela, concluye que la estructura se apoya en el muro en cuestión. Manifiesta que los muros están separados, siendo edificaciones diferentes teniendo ladrillos de diferente forma. Adjunta Como documento número 10 informe pericial que guarda verosimilitud con sus manifestaciones, y en el cual en el folio 10 se puede observar como la fachada del predio colindante, tiene ladrillos cuya posición no guardan ninguna relación con la estructura de la pared finca número NUM002. En el folio número 11, se puede observar cómo no presenta ningún tipo de traba con el muro y, como es perfectamente visible la bovedilla -elemento estructural de la edificación parcela NUM000-, en la parte del muro en cuestión.

Como prueba de descarga, nos encontramos con el informe pericial de D. Olegario -arquitecto superior, que manifiesta: Que los dos viviendas tienen la misma altura; que se basó en fotografías aéreas, manifestando que el muro en cuestiones es medianero, si bien, no ha sido objeto de estudio. Adjunta documento número seis de la contestación en el que aparecen fotografías aéreas notablemente borrosas. Manifiesta que se llevaron a cabo catas sobre la pared divisoria, declinando cualquier opción de llevarlas a cabo por parte de la parcela número NUM000, por considerar previsible el mismo resalto. Refiere que los pilares de la parcela n. NUM002 quedan empotrados en la pared divisoria; que las instalaciones quedan empotradas, así como también de sustentación de alicatados.

Sobre la base expuesta, el juzgador considera que el muro en cuestión pertenece a la parcela número NUM000.

Para llegar a esta conclusión, el juzgador considera que existe prueba de cargo suficientemente sólida al respecto.

Fundamentalmente se han tenido en consideración, las declaraciones e informes coincidentes tanto del topógrafo, arquitecto y perito; donde los tres coinciden al referir, que pudieron comprobar in situ a la vista de la documental que hemos referido anteriormente, que el muro se encuentra dentro del marco de la parcela número NUM000.

Resulta significante, el hecho de que los tres hayan coincidido en determinar, que las vigas de la parcela de la edificación -parcela número NUM000, están soportadas por el pilar y el muro, extremo que hace razonable que si el muro soporta la viga, es razonable que sea de su propiedad. Resultan concluyentes también las fotografías adjuntas por parte del perito en la que se puede ver como los ladrillos del muro en cuestión, nada tienen que ver con la pared colindante a la parcela número NUM002. En último lugar, resulta concluyente, el hecho de que la bovedilla quede enclavada en el propio muro, ya que, de no ser de su propiedad, esa estructura no tendría por qué estar determinada en esos extremos.

En definitiva, existe una contundente prueba de carga que va en la misma dirección, sin que la prueba de descarga -perito de adverso, se considera suficiente para desvirtuar las alegaciones de la actora, máxime, si el perito de adverso siquiera ha podido examinar la parcela número NUM000 y, alega, que las catas efectuadas desde la parcela número NUM000 no se efectúan por considerar su resultado previsible; previsibilidad sobre la cual no se puede concluir la pretensión fundada por el demandado.

En atención a lo expuesto, la acción debe de ser estimada.

CUARTO- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo estimada la demanda, se imponen las costas a los codemandados.

TERCERO.- La parte demandada apelante, DON Sixto Y DOÑA Blanca postula que se

proceda a desestimar la acción negatoria de servidumbre de medianería ejercitada por la parte actora, DON Jose Antonio Y DOÑA Cristina por la que solicitaba que se declarara la inexistencia de un derecho real de servidumbre de medianería entre las finca de mis representados y la de los demandados, concretamente, con respecto al muro lateral izquierdo, visto frontalmente, de la parcela urbana ubicada en AVENIDA000, nº NUM000 de Moncada por pertenecer exclusivamente a la parcela propiedad de nuestros representados (ref. catastral: NUM001), y que en ningún caso dicho muro tiene el carácter de muro medianero con la propiedad colindante de los demandados ( AVENIDA000, nº NUM002 de Moncada), y como consecuencia de lo anterior se declare que el demandado no tiene derecho alguno a fijar o adosar en el citado muro privativo ninguna construcción, ni a mantener las mismas o, en su caso, obtener una compensación económica en caso de que el muro sobre el que se han adosado ilegalmente dichas construcciones tenga que ser derruido para efectuar la construcción de la vivienda proyectada por nuestros representados en su parcela.

Y sustenta dicha pretensión revocatoria como primer motivo al amparo de la alegación de un error en la apreciación y valoración de las pruebas documental y testifical en el Fundamento de Derecho Tercero (sobre la construcción del muro y su uso) y de la prueba pericial así como de las reglas de la carga de la prueba del de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y en un segundo motivo en un error en la aplicación del derecho por no aplicar la presunción de existencia de servidumbre medianería del 572 del Código Civil, por infracción del 573.3 y 573.4 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla.

CUARTO.- La consideración sustantiva de la acción negatoria de servidumbre, en este caso de medianería, está recogida, entre otras, en la SAP, Civil sección 8 del 23 de octubre de 2019 (ROJ: SAP V 4213/2019 -ECLI:ES:APV: 2019:4213) Sentencia: 497/2019 Recurso: 275/2019 Ponente: PEDRO LUIS VIGUER SOLER cuando considero:

-"PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carlet desestimó la demanda formulada por D. Pedro Jesús contra D. Miguel Ángel, con imposición de costas, en la que ejercitaba el primero acción negatoria de servidumbre de medianería respecto del muro existente en el sótano destinado a garaje de las viviendas ubicadas en las parcelas nº NUM000 y NUM001 propiedad del actor con nº de policía NUM002 de la CALLE000 del término de Benifaió, y la parcela nº NUM003 propiedad del demandado con nº de policía nº NUM004 de la indicada calle. Contra dicha sentencia ha interpuesto el actor recurso de apelación en base a las alegaciones fácticas y jurídicas que constan en el referido escrito, que consisten, en síntesis, en haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la referida sentencia a fin de que se dictara otra estimando la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Conferido el oportuno traslado al demandado, se opuso al recurso solicitando su desestimación con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.- Ejercita la parte actora acción negatoria de servidumbre de medianería y alega que es propietario de vivienda unifamiliar adosada en parcelas nº NUM000 y NUM001 en término de Benifaió, partida Arrabal, con fachada recayente a la CALLE000 con número de policía NUM002 (inscrita en el Registro de la Propiedad de Carlet al Tomo NUM005, Libro NUM006 de Benifaió, Folio NUM007 finca nº NUM008), y que el muro de la planta sótano que linda con la parcela nº NUM003 (propiedad del demandado, que es el nº NUM004 de la citada calle) destinado a garaje, no es un muro divisorio sino que está construido en su propiedad, por lo que considera que no es medianero sino privativo y que el demandado se sirve ilícitamente del mismo habiéndose negado a levantar su propio muro de cerramiento en su propiedad, y solicita en definitiva que se declare que el actor es propietario frente a todos de dicha pared de cerramiento, sobre el que no ostenta el demandado servidumbre de medianería, condenando al demandado a estar y a pasar por dicha declaración y a realizar a su costa su propia pared de cerramiento.

Como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia nº 84/2011 de 17 de febrero, la viabilidad de la acción negatoria de servidumbre requiere que la parte actora pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que de contrario se le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13-6-98), dado que el dominio se presume libre, pero en la medida que la perturbación denunciada es que el muro divisorio se encuentra ubicado en su propiedad, hay que partir de que el art. 572 Cc establece que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, en relación a las paredes divisorias de los edificios contiguos, presunción "iuris tantum" que como tal dispensa de probanza a la parte por ella favorecida y que sólo podrá ser destruida mediante prueba en contrario, lo que, en principio, supone una alteración inicial de la carga probatoria aplicable en esta materia. Esta refutación puede hacerse por la existencia de título, esto es, un negocio jurídico documentado que pruebe la titularidad exclusiva del elemento divisorio, o porque aparezca un signo exterior o cualquier otro tipo de prueba adversa a la medianería, que no sea título. En esta línea la STS de 25-3-03 que se remite a la sentencia de 21-11-85, establece que la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de comunidad de utilización en que se traduce la medianería, de modo que sobre esta cuestión gira la presente controversia al convertirse en el elemento nuclear para la resolución del conflicto.

Sentado lo anterior, en el presente caso, es de destacar que la juzgadora de instancia desestimó la demanda por entender que el muro en cuestión tenía el carácter de medianero basándose fundamentalmente en la declaración del que fuera arquitecto que intervino en el proyecto de la obra Sr. Miguel Ángel, que declaró como testigo, y que avalaría el informe del perito Sr. Andrés aportado por la parte demandada, valoración sobre la que discrepa el apelante que solicita la revocación de la sentencia.

En primer término debe tenerse en cuenta como punto de partida que corresponde a la parte actora acreditar, al amparo del art. 217 LEC y para el triunfo de su pretensión, el carácter privativo del cerramiento que separa ambas propiedades, porque de no ser así, hay que recordar que existe una presunción de medianería que sólo puede destruirse con prueba en contrario o cuando exista un signo externo contrario a la medianería, singularmente y en el caso el previsto en el apartado 3º del art. 573 Cc " cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas"...".

O también la SAP Málaga de 10 noviembre de 2016 por recoger la doctrina del TS en la materia, que dice en sus Fundamentos:

"PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Málaga, se alzan los apelantes DON Armando y DOÑA Teodora, alegando que el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha reiterado que debe entenderse el muro como de pertenencia exclusiva del edificio que se construye en primer lugar; y es obvio y no controvertido, que los ahora recurrentes, cuando edificaron su casa, el terreno colindante al suyo (el perteneciente a la parte demandada), no estaba edificado, lo que demuestra que el muro es privativo, pues además se sufragó íntegramente por ellos, y el técnico encargado en aquella época de la medición de los terrenos ha corroborado que el muro se construyó en terreno de su propiedad, construyéndose el muro como parte de la vivienda nº NUM000 y no como muro medianero.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Ejercitaban los demandantes, ahora recurrentes, en la demanda rectora de este pleito, una acción declarativa de dominio y una acción reivindicatoria a fin de que: a) Se declarase su derecho de propiedad sobre el muro de cerramiento de su vivienda, sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Cártama, no debiéndose entender el mismo como un muro medianero al amparo de lo establecido en los artículos 572 y 573 del C. Civil; y b) Se condenase a los demandados a restituir en la situación física que se encontraba antes de la invasión, ya que el cerramiento del casetón de cubierta de la vivienda NUM001, con su lindero con la vivienda NUM000, está invadiendo el solar donde se ubica la vivienda NUM000 ya que ocupa un poco más de la mitad (unos 15 cms. sobre 27 cms.) del muro de cerramiento de esta última. Esto es, en primer lugar, una acción declarativa de dominio que requiere para su éxito la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la finca.

En estos procesos, es el actor el que tiene, en su interés, la carga de probar los requisitos exigidos para el éxito de su acción, y de no cumplir tal extremo, su acción no podrá prosperar. No hay que olvidar que la procedencia de la acción declarativa de dominio, por razón de su propia esencia y naturaleza, viene determinada no por la titulación que tenga el demandado, sino por la presentada por los promotores de la acción, demostrativa de que el terreno reclamado es aquél al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que funde su pretensión ( SSTS de 2 de mayo de 1963 y 6 de octubre de 196), dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido y su falta impide que prospere la acción reivindicatoria o declarativa aun cuando el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, así la ( STS de 25 de abril de 1977). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989. En definitiva, la acción declarativa de dominio requiere la conjunción de dos requisitos, de un lado, la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y de otro, la perfecta identificación de la misma ( SS del Tribunal Supremo de 14-3-89, 18-10-91, 1-12-93 y 4-4-97); es decir, es sabido que para la prosperabilidad de la acción declarativa de dominio es preciso que se acredite el título de dominio, la identificación del objeto demandado y que por parte del demandado haya existido una negativa o simplemente puesta en duda del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisar la definición que con la acción se pretende ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2004 y 26 de octubre de 2004, entre otras), siendo por tanto ineludible que el actor pruebe el título de dominio (TS 21 de marzo y 10 de julio de 2003).

Sobre el segundo de los requisitos propios y genuinos de esta acción (es decir, la completa identificación de la finca o superficie cuya declaración de propiedad se pretende), cabría recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, examinando los presupuestos de la expresada acción, ha incidido sobremanera en la necesidad de que se pruebe, sin margen de duda alguno, la identificación y delimitación de la finca que se dice invadida, usurpada, discutida o cuestionada de forma notablemente exigente a fin de que puedan determinarse, con la necesaria precisión, los actos atentatorios contra el dominio que fundamentan el ejercicio de esta clase de acciones, exigencia que resulta absolutamente imprescindible en la medida en que difícilmente puede determinarse si han existido actos de invasión si no se conoce con exquisita precisión la delimitación de la finca a la que afecta.

Además, como se ha dicho ejercitaban una acción reivindicatoria, y a tal efecto procede señalar los requisitos según la doctrina y la jurisprudencia en todos los supuestos de las acciones otorgadas por el artículo 348 del C. Civil, que son los siguientes:

a) Justificación de un título dominical que no es preciso consista en la presentación de un título inscrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medio de prueba que la ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1972, 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades prevista en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviera amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

b) Identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no puede dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cual sea ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994, entre otras).

c) El hecho de la desposesión por el demandado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1980, 11 de junio de 1981, 3 de julio de 1981, 4 de diciembre de 1984 y 18 de julio de 1989), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravierta el derecho de propiedad, bastando la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la acción pueda ser desestimada.

Conviene entonces, precisar previamente que la justificación dominical, implica que el demandante esta asistido de títulos necesarios, suficientes y eficientes de dominio, que conlleva probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aun cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reclamado, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradiga la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción ejercitada -en este sentido SSTS 20 de octubre de 1992, 30 de octubre de 1997, 10 de julio de 2002 y 24 de enero

de 2003 -.

La exigencia jurídica, que en consecuencia, se estima determinante, es la de probar de una manera cierta, en el sentido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la relación dominical de la parte accionante con el terreno litigioso, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión ejercitada, lo que incumbe a la parte actora, como soportar, en su caso, los efectos propios de la carga probatoria. Es la titulación de la parte actora la que interesa al objeto del proceso, no la de la parte demandada, su suficiencia o defectos, salvo en la medida mencionada. Ninguna presunción puede liberar al reivindicante de la obligada actividad probatoria que él corresponde como actor. Y es que en doctrina del Tribunal Supremo (SS. de 13-11-87 y 26-11-92) que: "El Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así, caen fuera de la garantía que presta, cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de las fincas".

TERCERO.- Expuesto lo anterior, argumentaban los actores que la vivienda nº NUM001, propiedad de los demandados, se construyó con posterioridad a la nº NUM000 y que la ejecución de la misma se realizó en varias fases, y que el casetón de la cubierta de la vivienda NUM001, por su lindero con la vivienda NUM000, está invadiendo el solar donde se ubica la nº NUM000, ya que ocupa más de la mistad (unos 15 centímetros sobre 27 cm.) del muro de cerramiento de esta última; y para acreditar lo manifestado, aportaba informe pericial (a los folios 49 y siguientes), que concluía afirmando que el cerramiento de la vivienda nº NUM000 en su lindero con la nº NUM001, al estar construido sobre el solar de la mencionada vivienda, no es un muro medianero, y que por tanto, el casetón de la cubierta de la vivienda NUM001 no puede apoyar su cerramiento sobre el mismo, o en su caso, sobre el peto construido sobre el mismo, ni aun así ocupando la mitad del referido muro de cerramiento. En definitiva, que no se entiende como muro medianero según los artículos 572 y 573 del C. Civil.

Por su parte los demandados contradicen tal argumentación, y en base al informe técnico que obra al folio 84, sostienen que la pared divisoria entre las viviendas nº NUM000 y NUM001 es un muro medianero, y que el mismo está levantado exclusivamente en terreno de su propiedad, no existiendo ningún título, signo exterior o prueba en contra del carácter medianero del muro objeto del litigio; y añaden que los solares sobre los que se ubican las viviendas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 formaban parte integrante de una parcela de terreno propiedad del matrimonio formado por D. Claudio y su esposa, habiéndose segregado de la finca matriz cuando fueron adquiridos por sus actuales propietarios; que ambas partes adquirieron de forma privada al mismo tiempo sus respectivas parcelas de terreno sobre las que posteriormente cada uno edificó su vivienda, si bien la parte actora inició la ejecución un poco antes que los demandados, comenzando a levantar un muro medianero entre las dos propiedades, que es la pared divisoria de ambas viviendas, siendo el precio del muro sufragado a partes iguales por demandantes y demandados.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007 dice que "la medianería no es un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, que no lo hay, sino una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro", de ahí que esta Audiencia Provincial (Sección 6ª) en su sentencia de 13 de mayo de 2004 respondiera a la cuestión tratada indicando que "técnicamente la medianería no llega a constituir una servidumbre sino una forma especial de indivisión o comunidad indivisible en la que cada uno de los propietarios contiguos no tiene un derecho de propiedad absoluta, sino que en ella se da un estado de proindivisión en toda su extensión y espesor, pues la comunidad jurídica de un muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos, porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor (D.G.R.N. Resolución de 23 de noviembre de 1932),...", afirmando la doctrina científica que por medianería se debe entender aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de los edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones, refiriéndose a dicho concepto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1989 cuando literalmente expone que " en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad....", lo que significa que la característica esencial para que se pueda hablar de medianería es que el elemento de separación sea "común" a ambas fincas, por lo que si las mismas cuentan con su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentren el uno adherido al otro, no se está ante una situación jurídica de tal clase, ya que, las paredes pegadas no son en modo alguno pared medianera, sino tan sólo paredes unidas, que es cosa completamente distinta, de ahí que genuina pared medianera, de ordinario, es (i) la construida de común acuerdo y costeada por los dueños de dos fincas colindantes con intención de aprovecharse ambos, (ii) la construida a expensas de uno de ellos con autorización expresa o tácita del otro, o (iii) por autorización de la ley, en terreno que pertenezca por mitad de su anchura a uno y otro predio; ahora bien, sucede que nuestro Código Civil configura la medianería como una servidumbre legal, y ante la dificultad que en innumerables ocasiones acontece acerca de su acreditación, es el propio legislador el que a la hora de determinar la existencia de medianería parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574.1 del Código Civil, según los cuales "se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación", presunción de naturaleza legal que dispensa de prueba a los favorecidos por ella, pero como tal, susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario, lo que explica que cuando se trate de dos fincas contiguas y darse el supuesto de hecho para que entre en juego la presunción general de existencia de medianería, la misma no operará en el caso de que de los títulos de los colindantes resultase el carácter privativo del medianil, a todo lo cual debemos añadir que cuando se habla de " signos exteriores" en los artículos 573 y 574.2 conforman un supuesto de presunción legal contrarios a la existencia de la medianería, en cuanto al concurrir hacen desaparecer la consideración de que la pared, cerca, vallado, seto vivo o zanja divisoria tenga aquél carácter, pero en el bien entendido sentido de que tales presunciones no son "iuris et de iure" y, por consiguiente, admiten también prueba en contrario, según reza la ya tradicional sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1959, indicando la posterior de 5 de junio de 1982 que los artículos 572 y 573 establecen meras presunciones que no impiden al juzgador llegue por pruebas directas a asertos contrarios, lo que explica claramente la sentencia de 11 de mayo de 1978 al afirmar, con cita de las de 20 de diciembre de 1927, 7 de noviembre de 1970 y 2 de abril de 1977, que "(...) la existencia o inexistencia en una pared de signos contrarios a la medianera constituye una cuestión de hecho que, por ser de la libre apreciación de los tribunales de instancia, no puede censurarse en esta clase de recurso, desarticulando el conjunto material probatorio tenido en cuenta por el juzgador, para dar preponderancia a alguno de los diversos elementos que la integran".

Las presunciones del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de paredes divisorias de edificios contiguos hasta el punto común de elevación y de jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, se vienen entendiendo referidos a elementos homogéneos, es decir, entre edificios o entre jardines o corrales. Dicho de otro modo, la medianería entre edificios y terrenos sin edificar, ya sean patios, jardines o corrales, no se presume legalmente, sino que ha de probarse. Y esto es así por razón de la función llamada a cumplir por esas paredes: prestar servicio al mismo tiempo a las fincas colindantes. Sí, los vallados contiguos se presumen en principio comunes porque dan servicio a los dos predios. Igualmente, esta interpretación se refuerza con el artículo 573.4 del Código Civil, que excluye la presunción de medianería cuando la pared solo sufre las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas.

El Tribunal Supremo ha declarado que, si conforme al artículo 572.1 del Código Civil, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro se pusieron de acuerdo para construirla a costa de ambos terrenos (o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro para poder servirse del mismo), cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario (por todas, véase la sentencia de 5 de octubre de 1989).

Insisten los recurrentes en esta alzada en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de indicar que debe entenderse el muro como de pertenencia exclusiva al edificio que se construye en primer lugar y por tanto no medianero, no siendo discutido en esta litis que los actores cuando edificaron su casa, el terreno colindante al suyo (el perteneciente a la parte demandada) no estaba edificado; esto es, que la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno.

El artículo 572 del C. Civil dispone que "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario:

1 .º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2 .º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo. 3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos".

Y por su parte el artículo 573 del C. Civil establece al respecto que: "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1 .º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2 .º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3 .º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4 .º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5 .º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6 .º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7 .º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

En este sentido señala la STS de 19 de junio de 1951 que "(..) el Código Civil no declara que las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto de común elevación sean siempre medianeras y lo único que hace por su artículo 572 es presumir la servidumbre de medianería, pero ello mientras no exista un título, signo exterior o prueba en contrario que lo contradigan ", y la STS de 21 de noviembre de 1985 que "La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil, (...) obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961, 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982), la institución de que se trata". Por su parte la STS de 5 de octubre de 1989 considera, interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 CC, que "cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación", y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario. En igual sentido existe presunción iuris tantum en favor de la medianería, que concierne a los muros divisorios hasta el punto común de elevación ( STS de 12-6- 1995).

Centrándose pues el objeto del pleito en determinar si la pared divisoria entre ambas edificaciones es o no muro medianero, insisten los recurrentes en su consideración de no medianero invocando la excepción que establece el artículo 573 del C. Civil, que entiende que hay signo contrario a la medianería cuando resulte construida toda la pared en el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. Ahora bien, los demandantes, ahora apelantes, no han conseguido acreditar que el terreno en donde se levantó el muro fuera de su exclusiva propiedad, más al contrario, ha quedado acreditado que el muro en cuestión fue levantado justo en la mitad de ambas parcelas, ocupando terreno de los demandados medido desde el eje de la medianería. Así, en el documento de reserva, en la escritura de segregación y compraventa y en el Registro de la Propiedad aparece claramente recogido que la parcela propiedad de los demandantes tiene una superficie de 63 m2, si bien en una escritura de declaración de obra nueva del año 2000 (documento nº 3 de la demanda) se dice que en la actualidad y tras reciente medición, tiene una superficie de 90 m2

Por el contrario, la parte demandada sí ha acreditado el carácter medianero del muro, por estar levantado en parte del terreno de su propiedad; y así, en la escritura de compraventa, consta que adquirieron 100 m2 de parcela, lo que así refleja el Registro de la Propiedad e igualmente la licencia de segregación de 100 m2 de parcela de la CALLE000 nº NUM001, concedida por el Ayuntamiento de Cártama; a ello hay que añadir, que en el informe pericial aportado con el escrito de contestación a la demanda elaborado por Don Erasmo, se hace una medición y un levantamiento de plano en el que se comprueba que la vivienda nº NUM001 ocupa una superficie de 99 m2 de terreno, medido desde el eje de la medianería; esto es, para sumar los 100 m2 de terreno adquiridos mediante escritura pública de compraventa, se ha computado el terreno ocupado por la mitad del muro divisorio, que está levantado en su mitad en el terreno propiedad del Sr. Fausto, por lo que resulta de aplicación la regla general de la medianería, que no sido destruida por prueba en contrario, a pesar de que la ejecución de la casa de los demandantes se iniciara con anterioridad a la de los demandados, estando aquella en ejecución cuando se inició ésta".

QUINTO.- Fijada dicha consideración sustantiva procede entrar a conocer si en el presente caso, el juzgador de instancia ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba documental cuando se alega:

"Dado que la declaración de obra nueva de la antigua vivienda de esta parte es muy anterior a la de los actores, dada la prueba existente sobre la segregación del solar, que es anterior también la de los demandados, dado que solo mis clientes prueban la licencia de obras de su inmueble de 1959, la única conclusión a la que podemos llegar es que los demandados construyeron antes, o si hay dudas fueron al mismo tiempo. El perito de esta parte Sr. Olegario llegó a la misma conclusión con fundamento en la prueba documental y otras razones. (pag.6 del documento nº 6 de la contestación que hace referencia incluso a la costumbre de la zona.)

Si construyeron antes mis representados, o al mismo tiempo, no es lógico concluir que el muro divisorio entre los 2 inmuebles sea privativo de los actores, y sí privado de esta parte o medianero. "

y "de la prueba documental, foto aérea y licencia del año 2003, y siendo que el muro divisorio siempre ha sido usado por ambas partes sin conflictos, debe considerarse dicho hecho como relevante, y el mismo denota que la pared es de ambos, y por tanto existe servidumbre de medianería. La prueba documental de la foto aérea vuelve a probar la construcción simultanea confirmando la presunción de medianería.

En un error en la apreciación de la prueba testifical, por no ser valorada la practicada en la persona de Dª Clara, hija de los antiguos propietarios del inmueble número NUM002 en cuanto que manifestó "haber sido sus padres los constructores de a la vivienda hoy inexistente y del muro medianero. Que el muro se usó como propio empotrando instalaciones y alicatados. Sin oponerse a las obras realizadas de derribo en dicho inmueble en el año 2003 sin disputa alguna.

Y un error en la apreciación de la prueba pericial cuando el perito Don Gonzalo la consideramos interesada por sus intereses con la actora, declaró sobre el muro siendo testigo, sin hacer un estudio del muro, sin recordar si el muro se inclina hacia los lados, aportó un proyecto incompleto ajeno al debate que nos ocupa, y en clara contradicción con un perito de su propio cliente, y opinando sin analizar la finca contigua de esta parte. Simplemente se aportó proyecto de derribo y construcción de vivienda. Manifestando meras opiniones sobre que si el muro fuere medianero la viga solamente llegaría hasta el pilar. Además no hay separación entre las viviendas.

Cuando el perito Don Jeronimo declaró sobre el muro, por decisión de su señoría, siendo un perito que hace un informe para probar que realidad no coincide con catastro, aportando un informe incompleto, no hace un estudio del muro, y opinando sin analizar la finca contigua de esta parte, opinión por tanto incompleta al desconocer el inmueble de mi cliente e interesada.

Y cuando el perito Don Leovigildo, que respecto de su declaración e informe que su informe es incompleto, pues opina sin analizar la finca contigua de esta parte, opinión por tanto incompleta al desconocer el inmueble de mi cliente, omitiendo analizarlo, y que no cumple con el 573.3 y 573.4 del Código Civil, pues nada saben ni prueban de la contigua.

Y ante dichas pruebas periciales, la practicada a través de la declaración e informe del Sr. Olegario (pericial parte demandada apelante) al que se le otorga un valor nulo en la resolución apelada y cuando de la misma consta

""la pared ha sido el único elemento constructivo separador de las dos casas a lo largo de toda su existencia haciendo uso de él como propio ambas parcelas, como indican múltiples signos externos (bovedillas, pilares, alicatados, instalaciones empotradas) en ambas caras del muro y que la cimentación del muro se extiende parcialmente por la parcela del nº NUM002 y se considera innecesario probar que también lo hace por la parcela del nº NUM000.".

Así frente a lo valorado por el juzgador de instancia del dictamen existen signos externos que confirman el carácter de medianero del muro:

1.-Apoyo y trabado de BOVEDILLAS al igual que la contraria sobre el muro.(página 13.)

2.-Se han realizado catas de la cimentación de 1.959, (epígrafe "Signos Externos" del apartado 4.2, páginas 8 y 9) y puede verse cómo sobresalen unos centímetros de la pared, respecto del plano de la pared, en el lado del nº NUM002 propiedad de mis representados, claro signo de que la pared divisoria es medianera.

Es decir, con comprobaciones in situ se concluye que el muro no se ha edificado exclusivamente sobre la parcela del actor, lo cual concuerda con el hecho de que la edificación original del nº NUM002 se construyó antes o simultáneamente con la del actor. Se descarta pues la aplicación del art. 573.3º CC que hizo la Sentencia y se contradicen las conclusiones de los técnicos de la actora que no iban acompañadas de comprobaciones in situ.

3.-Pilares empotrados en el muro.(página 13.)

4.-Existencia de alicatados. Pueden observarse los alicatados originales de la casa construida en la década de los 60 (imagen nº 7 del apartado 4 página 10) y diversas instalaciones eléctricas también de esa fecha, algunas empotradas en propia pared (página 14 y 15 del informe).

5.-Forjado TRABADO con el muro. Hace constar el perito en la página 13 (imagen 8 y 9) que, de haberse construido el forjado sin ninguna traba de materiales en el muro medianero, el derribo de dicho forjado en el año 2003 hubiera dejado intacta la franja de pared correspondiente sin necesidad de reparación de los huecos, que es lo que hubo de hacerse posteriormente enfoscando la pared.

6.-Misma altura de los edificios. (Dicho dato consta a la página 7 del documento 10 contrario, pericial contraria.) o ser única la pared que linda con la del vecino, no existiendo otras paredes o elementos que separen los inmuebles.

7.-Uso compartido. De la observación de los restos que quedan en ambas parcelas tras el derribo de las casas originalmente construidas se deduce que la pared divisoria ha sido aprovechada y usada por ambas viviendas.

SEXTO.- Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec.

24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

"SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).".

SEPTIMO.- Valorando las prueba testifical practicada y Doña Clara, propietaria vendedora del inmueble a los demandados, según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

"CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 <>. Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.".

OCTAVO.- Y respecto a las pruebas periciales practicadas:

A instancia de la parte actora, el dictamen topográfico emitido por Don Jeronimo.

El dictamen emitido por Don Leovigildo

Y como testigo-perito Don Gonzalo en atención a la posición técnica que como arquitecto del proyecto de la vivienda de los demandantes así debe ser considerado.

Y a instancia de la parte demandada, el dictamen pericial emitido por Don Olegario.

cuya valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero

1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994).

Y desde la revisión de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, el Tribunal no puede resolver de manera distinta a la que ha sido la decisión en la primera instancia. Y ello por cuanto el Tribunal considera que del resultado de la prueba practicada a instancia de la parte actora, parte en que recae la carga de la prueba de acreditar que el muro no es medianero consideramos que ha quedado acreditado que "el muro" se encuentra completamente construido y ejecutado en propiedad de los actores. Así

Disponemos del dictamen topográfico emitido sobre "Levantamiento Taquimétrico del solar referencia catastral NUM001 del término de Moncada (Valencia) en el que consta:

"Según la medición efectuada, el solar posee una superficie de 203,09 m2, dicha superficie difiere con la superficie propuesta por el catastro de 191,00 m2,

Tras superponer ambas cartografías, se aprecia el error de la cartografía catastral provocado por:

Desplazamiento de las cartografías.

Falta de coincidencia entre ambas cartografías

El catastro plantea que el solar posee una alineación rectilínea desde el fondo del mismo hasta la fachada en el lado izquierdo del mismo, dicha alineación no es como se dice según el catastro sino como se representa en el levantamiento, así mismo, la fachada es de 5,98 m mientras que el catastro representa una longitud de 4,93 m, según se puede apreciar en el plano nº 4, tratándose de un error grosero.

La línea de fachada se ha medido desde los puntos que se indican en la imagen

siguiente:..."

Y disponemos el dictamen emitido por Don Leovigildo que tenía como finalidad determinar, según los datos de los que se dispone, si el muro lateral izquierdo, visto frontalmente, de la parcela urbana ubicada en AVENIDA000, nº NUM000 de Moncada pertenece exclusivamente a la referida parcela (ref. catastral: NUM001) o tiene carácter de muro medianero.

"Como se puede ver en las siguientes fotografías, del estado inicial de la edificación, antes del derribo, la pared sirve de apoyo lateral de las bovedillas del forjado de la vivienda existente en la parcela de D. Jose Antonio.".

"Las carreras se definen como "Vigas horizontales para sostener otras, o como enlaces de las construcciones, el piso como "Cada una de las superficies horizontales de las que consta un edificio" y las armaduras el "Conjunto de piezas de madera o de hierro, que, ensambladas, sirven de soporte a la cubierta de un edificio".

En las siguientes fotografías tomadas después del derribo se observan los restos del apoyo lateral del forjado unidireccional en la pared objeto del presente dictamen.".

Como puede observarse también en la fotografía anterior y en la siguiente, la fachada del predio colindante no presenta ningún tipo de traba con el muro.".

"Por lo que se ve claramente que la pared servía de apoyo únicamente de la estructura de la vivienda existente en la parcela número NUM000".

Y para concluir que:

"Realizado el estudio de las características del citado muro, de la edificación y la parcela en la que se ubica, DICTAMINO, que no se le puede considerar carácter de medianería al referido muro y, por tanto, pertenece exclusivamente a la parcela de D. Jose Antonio.

- Dada la pertenencia del muro a la parcela de D. Jose Antonio y la ubicación en esta del mismo, DICTAMINO, que no cabe ningún tipo de compensación respecto a las construcciones adosadas al mismo por parte de D. Sixto, propietarios de la parcela NUM000, en el caso de que resulten dañadas o inutilizadas por el derribo del citado muro. ".

Por otra parte también resulta importante las declaraciones del testigo- perito, Sr. Gonzalo a los efectos de tal consideración según el artículo 370 LEC ejecutor del proyecto de la vivienda que iban a construirse los actores que manifestó que "el muro lateral izquierdo" se encuentra dentro de la propiedad y que las viguetas llegaban hasta final del muro.

Así mismo y a través de la observancia de las fotografías, documentos 5 y documentos 6, fotografías que constan también en el dictamen emitido por el Sr. Olegario nos encontramos en primer término que en situación de fachada existe una total diferencia entre el muro discutido completamente separado de "la pared colindante" que nace desde la fachada de la propiedad de los demandados (inmueble numero NUM002).

Si fuera medianero "dicha pared colindante" no estaría separada sino que existiría solamente el muro controvertido.

En segundo termino existe totalmente una alineación recta y completamente separada de fachada en el inmueble número NUM000. Como se ve fachada pintada de blanco cuya pared colindante-muro controvertido-esta pegada pero no inserta en el inmueble número NUM002.

En un tercer orden de consideraciones la elevación de fachada que se realizó en el inmueble número NUM002 como es de apreciar en las fotografías no se eleva ni apoya en el muro controvertido sino que se apoya en un muro existente en el propio inmueble número NUM002. Si hubiera sido el muro controvertido medianero dicha elevación se apoyaría sobre el mismo y no sobre la aludida pared pegada al muro controvertido.

Y ello es recogido en el dictamen pericial de la parte demandada, emitido por el Sr. Olegario cuando refiere en la pag 16 "coronación de la fachada original de la casa nº NUM002""falta de trabado" "sobreelevación del antiguo forjado".

No comparte el Tribunal la apreciación del perito Sr. Olegario de que la "La falta de trabado de las paredes en esta zona puntual no presupone que la fachada del nº NUM002 esté desconectada completamente de la pared medianera," dado que si que presupone pues el muro, si es medianero, debe estar situado entre las dos fincas contiguas desde fachada y todas las construcciones a realizar en el inmueble NUM002 debían sustentarse sobre el muro y ello no se ha producido dado que existe a través de las fotografías la acreditación de un separación limpia.

En un cuarto orden de consideraciones todas las alegaciones de signos pro medianería que alega la parte demandada: apoyo y trabado de bovedillas, cimentación que sobresale unos centímetros de la pared, pilares empotrados mal pueden responder a "construcciones sustentadas en el muro realizadas en el inmueble numero NUM002" cuando dicho muro esta en propiedad de la parte actora. Y cuando las aludidas zapatas que resalen a la propiedad del numero NUM002 provienen del muro y por tanto, entendemos que provienen del inmueble número NUM000.

Que existan alicatados y se hayan empotrado instalaciones tampoco acredita por si el carácter de medianería cuando hemos dicho que no está el muro situado entre las dos propiedades en litigio.

Que por otra parte la testigo, Sra. Clara vendedora a los demandados del inmueble alegara que solo existía una pared, que el muro usado por ambas partes no puede ser apreciado pues aun cuando se usara el mismo por los propietarios del inmueble numero NUM002,lo cierto es que el muro esta en propiedad del inmueble NUM000 y por tanto solo por dicho uso no cabe apreciar la medianería.

Pudo la parte demandada apelante a través de prueba pericial acreditar que el muro controvertido se encontraba entre ambas propiedades, cuando del dictamen pericial de a la parte demandada que aun cuando diga "La cimentación del muro se extiende parcialmente por la parcela del nº NUM002" desde luego queda desvirtuado por las consideraciones anteriores.

Con la falta de dicha acreditación todas las alegaciones de "signos de medianería "que alega la demandada decaen cuando a tenor del articulo 573-3 Código Civil "cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas".

NOVENO.- Como último motivo del recurso postula la revocación del pronunciamiento de costas procesales por ser el caso jurídicamente dudoso al ofrecer dudas de hecho y de derecho.

Sobre las dudas de hecho y de derecho en el ámbito del artículo 394 LEC debemos establecer que como hemos dicho en la Sentencia número 343 de fecha 8 de junio de 2010 dictada en el ROLLO nº 165/2010:

"TERCERO.- Del principio del vencimiento y de las serias dudas de hecho o de derecho.

Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989, 134/1990 y 146/1991). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier

"circunstancia" excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas

"serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

En el caso de autos, la sentencia recurrida no contiene ningún razonamiento que permita la apreciación de dudas de hecho y de derecho más allá de lo que implica la cuestión controvertida.

DECIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a parte demandada.

DECIMOPRIMERO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en a la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español