Sentencia Civil 728/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 202/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes procesales relevantes y posicionamiento de las partes.

1 . La representación procesal de la mercantil MASSAMAGRELLENCA DE DRETS I TRIBUTS, S.L., (en adelante MDT), interpuso recurso de apelación contra la sentencia n.º 53/2023 dictada en el seno del ICO 78/2023 derivado del procedimiento Concurso Ordinario 736/2020, seguido en el juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia, siendo la concursada CELLOFIX, S.L.

2. La mercantil actora y recurrente, MDT, presentó demanda incidental para que, previa declaración de que las propuestas de honorarios pactadas con la entidad concursada son ajustadas a derecho y la actora tiene derecho a percibir los mismos, se proceda al reconocimiento y pago de un crédito contra la masa por importe de 106.700 euros (+ IVA) por honorarios de asistencia letrada, y asimismo se declare el derecho a cobrar como crédito contra la masa los honorarios "a éxito" en los términos, cuantía y límites también pactados con la concursada y con el límite máximo establecido.

3. La cantidad reclamada la justifica la actora en la existencia de un procedimiento inspector iniciado por la AEAT en el año 2019 contra la concursada, y que dio lugar al levantamiento de actas y el inicio de procedimientos sancionadores que superaban los 8.700.000 euros. Consecuencia de ello se solicitaron los servicios de la mercantil actora para abordar la situación (asistencia y defensa jurídica), lo que ha supuesto la realización de actuaciones desde multitud de procedimientos en distintos órdenes y jurisdicciones.

Subsidiariamente, solicita la actora se reconozca la existencia de un crédito contra la masa en la cuantía que, según su prudente arbitrio, y sobre la base de los pactos entre las partes y criterios orientadores del Colegio de Abogados, considere el Juzgador.

4. El fundamento de este crédito masa se justifica en la demanda en el artículo 242.7º TRLC, refiere la actora que, si bien son honorarios pactados con anterioridad a la declaración de concurso por el órgano de administración de la concursada, las actuaciones realizadas son posteriores a la declaración de concurso y realizadas en interés del concurso.

5. La Administración concursal de la mercantil concursada, CELLOFIX, no cuestiona que la entidad actora intervino en defensa de los intereses de la concursada en determinados procedimientos de inspección abiertos por la AEAT, que conocía su existencia y la situación de todos ellos y confirmó y autorizó diversas actuaciones una vez iniciado del concurso, pero sostiene que nunca aceptó el presupuesto de honorarios pactados y los desconocía por lo que considera que no le vincula. En todo caso distingue:

* En relación con la propuesta de honorarios 20-002 (doc. 1-A de la demanda): la misma se firmó el 6 de julio de 2020, meses antes de la declaración de concurso, y contenía unos honorarios fijos que se devengaron en el momento de la firma y, por lo tanto, al margen del momento en que se paguen lo bien cierto es que un crédito que nació antes de la declaración de concurso y tiene la naturaleza de crédito concursal, negando su condición de crédito masa.

Por otra parte, también contenía dicha propuesta unos honorarios variables dependientes del contenido de las resoluciones sobre los recursos planteados, y que aún no se han devengado.

El 14 de noviembre de 2022, ante la posición de la AC de prescindir de los servicios de MDT y asumir la defensa de los procedimientos en marcha ante el TEARCV y posibles recursos contenciosos-administrativos posteriores, se trasladó formalmente a la AC que los administradores sociales asumían personalmente los gastos y costas derivadas de la continuidad de dichos procedimientos, dado que querían que la letrada Consuelo Sevillano (encargada de la demandante para llevar los asuntos) continuara con la defensa de la concursada en dichos asuntos. De esta manera los posibles honorarios "a éxito" de la demandante deberán ser cubiertos por los administradores sociales.

* En relación con la propuesta de honorarios 19-003 (documento 2-A de la demanda) y la propuesta 19-006 (documento 3-A de la demanda: dichos honorarios fueron abonados antes de la declaración de concurso, y las actuaciones relativas a la posible interposición del recurso de apelación, son actuaciones previas a la declaración de concurso y por tanto no procede su reconocimiento como crédito masa.

6. Por tanto, la AC en ningún caso niega los servicios prestados por la entidad actora, sino que los honorarios devengados por tales actuaciones, cualquiera que sea su cuantía, son créditos concursales y no contra la masa, y los honorarios "a éxito" no son deudas a cargo de la concursada porque la asumieron los administradores de CELLOFIX.

7. Concluye, en defensa de sus argumentos, que la entidad actora ha percibido honorarios por distintos procedimientos tributarios de la concursada en la suma de 44.000 euros, antes de la declaración de concurso, y otros 47.800 euros dentro del concurso, pues la AC desconocía la existencia de esos compromisos o contratos previos suscritos entre la actora y CELLOFIX, lo que hubiese traído consigo su consideración de crédito ordinario y no contra la masa.

8. Además, por la asesoría fiscal ha percibido la actora de la masa activa unos horarios mensuales de 1.030 euros desde el mes de octubre de 2020 hasta el 31 de agosto de 2022, lo que hace un total de 21.060 euros, relacionados, en su mayor parte, con los procedimientos administrativos y judiciales derivados de la inspección realizada por la AEAT.

9. La sentencia de la instancia desestima la demanda, respecto de la reclamación de 106.700 euros con base en la propuesta 20-002 firmada el 6 de julio de 2020, considera que en todo caso tendrían el carácter de crédito concursal subordinado, al no haber sido comunicado ( art. 268.2 TRLC). No obstante, continúa razonando que dicha suma (106.700 euros) responde a actuaciones concretas, que la AC ya ha abonado otras actuaciones distintas no contempladas en dicha propuesta dentro del concurso, y que los administradores sociales de la concursada asumieron las cantidades pendientes de pago mediante comunicado de 14 de noviembre de 2022, lo que le lleva a la conclusión de que dichas cantidades reclamadas no son una obligación de la concursada.

10. A la misma conclusión llaga el juez a quo respecto de las cantidades "a éxito" cuyo reconocimiento como crédito masa se pretende por la actora, en este caso, considera que tampoco son una obligación de la concursada pues se asumió expresamente la deuda por don Rosendo y don Salvador, administradores sociales de CELLOFIX.

11. Desestimada la pretensión principal también desestima la pretensión subsidiaria por los mismos argumentos, y así, considera que todas las cantidades reclamadas han sido asumidas por los administradores sociales, equiparando la comunicación de 14 de noviembre de 2022 a una novación subjetiva en la persona del deudor.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de recurso de apelación.

12. La entidad actora recurre la sentencia, argumenta que la conclusión desestimatoria alcanzada por la sentencia de instancia es errónea, y ello porque la AC reconoce que los trabajos fueron realizados en interés del concurso, incluso algunos fueron autorizados por la propia AC una vez declarado el concurso, y sólo cuestiona que no le vincula el acuerdo alcanzado antes de la declaración de concurso y suscrito entre la concursada y la entidad actora el 6 de julio de 2020 respecto de los honorarios, de tal manera que lo lógico es que, cuanto menos, se hubiese acogido la pretensión subsidiaria de la demanda, y siendo un hecho no controvertido los trabajos realizados por la entidad actora, que se fije por el juez la cuantía que considere oportuna.

13. En segundo lugar, mantiene que los honorarios son créditos contra la masa aunque el contrato de prestación de servicios sea previo a la declaración de concurso, pues se trata de actuaciones llevadas a cabo dentro del concurso con conocimiento y autorización de la propia administración concursal y que han resultado beneficiosos para el concurso de acreedores. Es más, la propia AC ha abonado algunas facturas por trabajos realizados según la propuesta de 6 de julio de 2020 sin cuestionarlas y como crédito masa.

14. En tercer lugar, en la comunicación de 14 de noviembre de 2022 donde los administradores sociales asumen los gastos de las actuaciones realizadas por la entidad actora, se refiere a los gastos devengados por actuaciones posteriores a esa fecha y no a las anteriores que son objeto de reclamación a través de la presente demanda. La AC, vendida la unidad productiva y solicitada la información de créditos contra la masa manifestó, para evitar el devengo de nuevos créditos contra la masa, que asumiría la defensa de ulteriores procedimientos porque consideraba excesivos los honorarios pactados y, para evitar un cambio en la dirección letrada de dichos procedimientos y asegurar la continuidad de la asistencia letrada de la Sra. Sevillano, se asumió por los administradores sociales el coste de los nuevos procedimientos que hubiera que iniciar o nuevas actuaciones a realizar en defensa de los intereses de la concursada, pero nunca se acordó asumir el coste de las actuaciones realizadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2022 y que dieron lugar a diversos procedimientos, algunas ya finalizados y otros pendientes sólo de resolución, y que son el objeto del presente procedimiento.

15. Respecto a los honorarios pactados "a éxito", alega que se refiere a tres procedimientos que, de resultar favorables, pueden resultar muy beneficiosos para la masa activa y se devengarán cuando se dicten las correspondientes resoluciones que identifica con: (i) Antidumping Malasia, Liquidación y sanción. TEARCV REAS NUM000, NUM001 y NUM002; (ii) TEC. Liquidación y sanción. TSJCV PO 3/185/22; y (iii) IVA Importación. TEARCV REA NUM003. Y el límite establecido por estos honorarios es de 366.460.63 euros, por lo que si los importes pactados (10% sobre la cantidad a obtener) superan este límite, se dejarían de devengar honorarios a partir del mismo.

16. Estas actuaciones ya han sido realizadas y no requieren de ninguna intervención ni trabajo adicional sino esperar el dictado de las correspondientes resoluciones por los órganos administrativos, y por lo tanto se solicita la remuneración de trabajos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 2022 y que no se ven afectados por la asunción de costes de los administradores.

17. Concluye la actora y recurrente que, el hecho de que no se hayan devengado estos honorarios "a éxito" no justificaría la desestimación de la demanda, puesto que no se reclama el pago, sino que se reconozca como crédito contra la masa en el caso de que se devenguen, solicitando una pretensión mero declarativa.

18. Por último, en relación con la cuestión planteada por la AC en su contestación y relativa a que los honorarios pactados son excesivos, cuestión que no ha abordado el juez de la instancia. Defiende la recurrente que no son excesivos puesto que son inferiores a los criterios orientadores del ICAV; considera que la AC debió de cuestionar estos honorarios por excesivos vía demanda reconvencional; y, además, va en contra de sus propios actos pues ha abonado otras facturas sin cuestionar los honorarios pactados.

19. La Administración concursal se opone al recurso de apelación, considera que la sentencia dictada por el juez a quo es ajustada a derecho con base en los siguientes argumentos:

(i) la AC desconocía el pacto o acuerdo de honorarios pactado entre la concursada y la entidad actora con anterioridad a la declaración de concurso;

(ii) en el contrato de prestación de servicios se determina una cantidad fija a abonar por distintas actuaciones, cuyo devengo se produce en el momento de la firma del contrato y, además, los diferentes REAS fueron anteriores a la declaración de concurso, por lo que concluye que es un crédito concursal;

(iii) todos los procedimientos objeto de pretensión de honorarios fueron interpuestos con anterioridad a la declaración de concurso, y por tanto son créditos concursales;

(iv) los honorarios de la apelante fueron asumidos por los socios de la concursada, asunción que asumió tanto la concursada como la propia mercantil actora;

(v) los honorarios "a éxito" no se han devengado todavía y también han sido asumidos por los socios de la concursada mediante comunicación de 14 de noviembre de 2022.

20. En definitiva, no cuestiona la AC la prestación de los servicios reclamados, sino que cuestiona si los mismos deben entenderse como crédito masa o como crédito concursal, defendiendo su consideración como crédito concursal, y cuestiona la cuantía solicitada, en su caso, dado que desconocía el pacto de honorarios y nunca lo suscribió por lo que considera que no le vincula.

21. En estos términos ha quedado planteada la cuestión en la alzada.

TERCERO.- Hechos probados y no controvertidos relevantes.

22. La mercantil CELLOFIX, S.L., es declarada en concurso por auto de 16 de octubre de 2020.

23. La entidad actora, MDT, a través de la letrada doña Consuelo Sevillano Sebastiá, ha actuado en defensa de los intereses de la concursada en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios suscrito con anterioridad a la declaración de concurso, (acuerdo de 20 de junio de 2020 y pacto de honorarios de 6 de julio de 2020), en determinados procedimientos de inspección abiertos por la AEAT con anterioridad a la declaración de concurso, así como en distintos procedimientos administrativos y judiciales dimanantes de aquéllos (documento 1-A de la demanda). Consecuencia de tales inspecciones existen unos créditos reconocidos en favor de la AEAT en los Textos Definitivos que ascienden a 6.640.168,98 euros.

24. Tales procedimientos administrativos y judiciales se han incoado, algunos, y todos han continuado, una vez declarado el concurso, y ello con conocimiento de la AC que los ha convalidado y/o autorizado en los términos que exponemos a continuación.

25. Por acuerdo del órgano de administración de CELLOFIX de 20 de junio de 2020, con anterioridad a la declaración de concurso, se autorizó a la interposición de todos los recursos contencioso administrativos ante TSJCV, Audiencia Nacional, Tribunal Supremo u otro órgano jurisdiccional, así como la interposición previa vía administrativa de cuantos recursos fuesen pertinentes contra: los acuerdos de liquidación y acuerdos sancionadores resultantes de la actuación inspectora llevada a cabo por la Agencia Tributaria, Unidad Regional de Aduanas e IIEE de la Delegación de Valencia relativas a los derechos de importación, derechos antidumping e IVA a la importación de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 con fecha de admisión el 1 de enero de 2017 a 6 de mayo de 2019; y contra las resoluciones administrativas confirmatorias, total o parcialmente, de los acuerdos anteriores (doc. 1-B de la demanda, certificado del órgano de administración). Consecuencia de este acuerdo es el contrato de arrendamiento de servicios de 6 de julio de 2020 suscrito con la entidad actora, MDT, en el que se determina el ámbito de actuación y los honorarios pactados por la asistencia jurídica, concretando que la letrada sería doña Consuelo Sevillano en representación de la actora.

26. Una vez ya declarado el concurso de CELLOFIX, no sólo se ratificó el acuerdo del órgano de administración de 20 de junio de 2020 por la AC sino que se concretó que dentro del mismo se incluía la interposición del recurso contencioso- administrativo contra las resoluciones del TEARCV, (en REAS NUM000 y NUM001), denegatorias de la solicitud de suspensión sin garantías del acuerdo de liquidación NUM004 por importe de 2.168.798,61€, ratificando que la letrada designada para la defensa jurídica en dichos procedimiento judiciales es Consuelo Sevillano Sebastiá, miembro de la entidad actora (documento 1-F de la demanda, certificado suscrito por el propio AC y el administrador de la entidad concursada el 27 de octubre de 2020).

27. Asimismo, se acordó que dentro de la actuación de la letrada Sra. Sevillano, en nombre de la mercantil actora, se incluía la interposición de recurso contencioso administrativo contra las resoluciones del TEARCV, (en REAS NUM005, NUM006 y NUM007), por las que se acordó archivar la solicitud de suspensión de garantías del acuerdo de liquidación NUM008 por importe de 3.247.080,61 euros (documento 1-G de la demanda, certificado expedido el 19 de abril de 2021 suscrito por el AC y el administrador social).

28. Finalmente, expresamente se incluyó en dicho acuerdo de 20 de junio de 2020 la interposición de recurso Contencioso Administrativo contra la desestimación por silencio de las Reclamaciones económico administrativas interpuestas ante el TEARCV, bajo el número REA NUM009 contra acuerdo de liquidación NUM010 por importe de 11.892,00€; y el número REA NUM011 contra acuerdo de imposición de sanción sin reducciones por importe de 6.452,10 €. (documento 1-H de la demanda, también suscrito por la AC y el administrador social de la concursada).

29. Los honorarios profesionales de la mercantil actora se pactaron con la concursada con anterioridad a la declaración de concurso, el 6 de julio de 2020, en 200.000 euros + IVA como un importe fijo, y acordando que se abonaría de forma independiente por cada actuación administrativa o judicial el importe correspondiente a cada una de ellas, actuando los 200.000 euros como un máximo total (documento 1-A de la demanda).

30. Asimismo se pactó otra cantidad a abonar, el 10% sobre los importes que se consiguiesen anular, descontada la cantidad anteriormente abonada según los honorarios fijos, lo que el actor denomina honorarios "a éxito" y que, como no puede ser de otra manera, se especificó que se devengarían una vez se notificara la resolución o sentencia total o parcialmente estimatoria (documento 1-A de la demanda).

31. Se impuso un límite máximo por ambos conceptos (honorarios fijos y cuota litis) de 566.460,63 euros (documento 1-A de la demanda).

32. Respecto de los honorarios fijos en la suma de 106.700 euros cuyo reconocimiento como crédito masa se interesa, refiere la propia actora, en la página 17 de la demanda, que se corresponden con las siguientes actuaciones: (i) suspensión LVD, con interposición de recurso contencioso administrativo de la REA el 23 de abril de 2021 (30.000 euros); (ii) la liquidación antidumping Malasia, con interposición de REA el 24 de junio de 2020 (23.500 euros); (iii) sanción antidumping Malasia, con interposición de REA el 14 de octubre de 2020 (35.700 euros); y (iv) liquidación IVA a la importación con interposición de REA el 2 de agosto de 2021 (17.500 euros). Actuaciones no sólo no cuestionadas por la AC, sino que constan documentalmente acreditadas.

33. Los honorarios "a éxito" cuyo reconocimiento como crédito masa interesa, se concreta en el resultado que se obtenga de los siguientes procedimientos: (i) ANTIDUMPING MALASIA. LIQUIDACION Y SANCIÓN. TEARCV REAs NUM000, NUM001 y NUM002; (ii) TEC. LIQUIDACION Y SANCION. TSJCV PO 3/185/22; y (iii) IVA IMPORTACION. TEARCV REA NUM003. No consta resolución firme en estos procedimientos, ni tan siquiera le consta a la Sala la existencia de una posible resolución definitiva.

34. La mercantil concursada ya ha percibido fuera del concurso 44.000 euros, y dentro del concurso, como crédito masa autorizado por la propia AC, otros 47.800 euros por actuaciones distintas a las hoy reclamadas si bien relacionadas con las mismas actuaciones, un total de 91.800 euros (hecho declarado probado en la sentencia de instancia y que tampoco ha sido cuestionado ni por la AC ni por la concursada, al margen de la trascendencia probatoria que se pretenda dar a estos hechos).

35. Los socios de la mercantil concursada, mediante comunicación de 14 de noviembre de 2022, ponen en conocimiento de la AC que asumen personalmente los " costes y costas" que " se devenguen en lo sucesivo por los referidos procedimientos tributarios" a los efectos del art. 121 TRLC. Esta asunción se produce como consecuencia de la decisión de la AC de prescindir de los servicios de la mercantil actora para evitar que se sigan incrementando los créditos contra la masa, y siendo el interés de aquéllos que doña Consuelo Sevillano continuara como letrada en los distintos procedimientos abiertos hasta su finalización. Concretamente se especificó que "los costes" ya devengados con anterioridad se someterían al criterio del Juzgado. (documento 1 de la oposición al Incidente concursal planteado por MDT).

CUARTO.- Los gastos devengados por la asistencia letrada en los procedimientos seguidos fuera del concurso.

4.1. Régimen jurídico de los créditos masa reconocidos en el art. 242.4º TRLC (RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo).

36. Por razones temporales en el presente pleito resulta aplicable el art. 242.4º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el TRLC, en su redacción originaria, en aplicación de la DT primera de la Ley 16/2022, si bien carece de trascendencia pues la redacción del actual art. 242.7º TRLC es idéntico al anterior ordinal 4ª.

37. A la vista de las alegaciones sobre las que fundamenta el recurrente, no sólo, el recurso de apelación sino, también, la demanda incidental que resultó desestimada, los motivos de oposición a su reconocimiento como crédito masa, y los argumentos dados en la sentencia de instancia, se considera oportuno hacer una referencia al marco jurídico del crédito masa cuyo reconocimiento se interesa a través del presente incidente ( art. 242.4º RD Legislativo 1/2020).

38. El recurrente y parte demandante, MDT, lo que pretende a través de la presente demanda es que se le reconozca como crédito masa los honorarios devengados por la asistencia letrada a la concursada en determinadas actuaciones realizadas fuera del concurso, algunas con anterioridad a la declaración de concurso y otras una vez ya declarado el concurso, pero que en todo caso han supuesto la incoación de distintos procedimientos administrativos y judiciales continuados durante la tramitación del concurso, y que todavía no han concluido todos ellos mediante resolución firme.

39. El art. 242.4º TRLC, en su redacción originaria, conceptúa como crédito contra la masa " Los gastos y las costas judiciales ocasionados por la asistencia y representación del concursado, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos". (Idéntica redacción del actual 242.7º TRLC).

40. Por tanto, serán créditos masa los gastos ocasionados por la asistencia y representación del deudor en los juicios que, en interés de la masa, continúen o se inicien tras la declaración de concurso.

41. En el caso de procedimientos iniciados antes del concurso, el precepto contempla 3 elementos para considerarlo crédito contra la masa: a) un elemento temporal, son procedimientos que a pesar de que se iniciaron antes de la declaración de concurso continúan en interés de la masa pero, en este caso, se necesitará autorización de la AC (en caso de intervención) o su convalidación al sustituir al deudor, en caso de suspensión de facultades; b) un elemento objetivo que, tras la STS, Sala 1ª, de 30 de junio de 2017, exige que la concreta actuación del letrado sea postconcursal, acogiendo la denominada tesis del fraccionamiento que atiende a la fecha de prestación de cada servicio concreto en que consiste la asistencia letrada, de tal manera que la asistencia prestada antes del concurso será crédito concursal y la prestada dentro del concurso será crédito contra la masa; y c) un elemento teleológico, que la continuación del procedimiento obedezca al interés del concurso, y ello implica, según la STS de 30 de junio de 2017, tanto incrementar un activo como reducir el pasivo, por tanto, toda actuación postconcursal decidida por la concursada (con autorización del AC) o por la propia AC (en caso de suspensión de facultades), se abonará contra la masa y se presume el interés del concurso, y ello, aunque la sentencia no resulte favorable o no se traduzca en un interés concreto, si el procedimiento, en abstracto, ha proseguido en interés de la masa, así lo podemos deducir, también, de la STS de 30 de junio de 2017.

42. Los procedimientos iniciados tras el concurso, para que los honorarios del letrado sean crédito masa sería necesario que, si se trata de juicios promovidos por la concursada, que exista anuencia de la AC al considerar que se promueve en interés del concurso.

43. En el propio artículo 242.4º TRLC se incluye una excepción o salvedad a la consideración de créditos contra la masa de los gastos y costas judiciales ocasionados por la representación y asistencia del deudor, y se refiere a que se produzcan actos dispositivos del proceso (allanamiento, desistimiento y transacción), pues entonces debemos presumir que la continuación del procedimiento no es de interés para el concurso. Asimismo, es una excepción la defensa separada de la concursada en procedimientos iniciados antes del concurso en los que la AC acuerda la sustitución una vez declarado el concurso, como en los procedimientos que se inician declarado ya el concurso por la AC, ni los gastos propios de la asistencia y representación de la concursada ni los ajenos, como las costas en caso de condena a la concursada, devengarían un crédito en el concurso, ni contra la masa ni concursal.

4.2. Valoración de la Sala del caso concreto.

44. Examinada la documental obrante en las actuaciones y el objeto de la demanda, debemos tener en cuenta que se reclama el reconocimiento como crédito masa de actuaciones concretas realizadas por la entidad actora, por lo tanto, y en atención a lo expuesto anteriormente, la primera cuestión a dilucidar es si se trata de actuaciones realizadas antes o después de la declaración de concurso, pues será determinante para su clasificación como crédito masa o crédito concursal ( STS de 30 de junio de 2017), y, en segundo lugar, si se trata de actuaciones llevadas a cabo después del 14 de noviembre de 2022, momento en que los socios de la mercantil concursada asumen los costes de todas las actuaciones relacionadas con los procedimientos abiertos, y se decide una defensa separada de la concursada.

45. Considera esta Sala oportuno indicar que, si bien en el recurso de apelación se menciona que algunos de los honorarios reclamados lo son por procedimientos incoados con anterioridad a la declaración de concurso pero que han continuado una vez declarado el concurso, no es menos cierto que en la demanda señala actuaciones concretas realizadas en fecha determinada (la interposición de los REAS, no alude a ninguna actuación posterior durante la tramitación de los recursos interpuestos).

46. Respecto de la interposición el día 14 de octubre de 2020 de un recurso económico administrativo (REA) contra la sanción antidumping, es obvio que se trata de una actuación realizada con anterioridad a la declaración de concurso y aunque consta que el procedimiento continuó una vez declarado el concurso, lo bien cierto es que esa actuación en concreto, la interposición del recurso en sí mismo, no puede ser objeto de reconocimiento como crédito masa, sin que nos haya dado criterios o argumentos la parte actora y recurrente para desglosar esta actuación inicial de otras llevadas a cabo una vez declarado el concurso como consecuencia de la interposición del referido recurso vía administrativa.

47. A la misma conclusión llegamos respecto del acto de interposición del recurso económico administrativo (REA) el 24 de junio de 2020 frente a la liquidación antidumping. La fecha de prestación de estos servicios concretos en que consistió la asistencia letrada fue también anterior a la declaración de concurso, por lo tanto, será crédito concursal y no crédito contra la masa.

48. En ambos casos, si bien se trata de procedimiento incoados con anterioridad a la declaración de concurso y que han continuado una vez ya declarado el concurso, y que en la continuidad de dichos procedimientos concurre el elemento teleológico, es decir, su continuidad y actuaciones posteriores han venido refrendadas y autorizadas por la AC atendido el interés del concurso, lo bien cierto es que los honorarios que se reclaman lo son por una actuación concreta que se realizó antes de la declaración de concurso, por lo que acogiendo la tesis del fraccionamiento, ( STS de 30 de junio de 2017), consideramos que estamos ante créditos de naturaleza concursal y no créditos contra la masa puesto que, a efectos concursales, las fechas determinantes son las de la realización de los efectivos trabajos que se minutan, y en este caso concreto se solicita el reconocimiento como crédito masa por el trabajo concreto de la interposición de dos recursos económicos administrativos con carácter previo a la declaración de concurso, sin que nos conste que las sumas reclamadas se refieran o abarquen otras actuaciones posteriores en vía administrativa.

49. Respecto de los honorarios reclamados por la interposición del recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones denegatorias administrativas de la solicitud de suspensión con dispensa de garantía de la liquidación vinculada a delito (LVD), interpuesto el 23 de abril de 2021, en la suma de 30.000 euros; y los honorarios reclamados por la interposición el 2 de agosto de 2021 del recurso económico administrativo (REA) por la liquidación IVA a la importación, en la suma de 17.500 euros. A diferencia de los honorarios reclamados por las actuaciones anteriores, y por los mismos razonamientos expuestos anteriormente, éstos sí deben ser considerados créditos masa dado que ambas actuaciones se producen una vez declarado en concurso, y además con la intervención directa del AC que muestra su conformidad y autorización a las mismas, por lo que debemos entender que también concurre el elemento teleológico, es decir, estamos ante una actuación en defensa de los intereses del concurso pues así lo consideró el AC.

50. En relación con lo que denomina la parte recurrente honorarios "a éxito", esta Sala considera que estamos en presencia de un pacto de cuota litis que está admitido, ( STS de 13 de mayo de 2013), pero que vincula la percepción de los honorarios al resultado del asunto.

51. Lo bien cierto es que los honorarios que se reclaman sobre la base de dicho pacto de cuota litis no se han devengado todavía, no consta una estimación total ni parcial de los REAS NUM000, NUM001, NUM002 (liquidación y sanción antidumping Malasia), ni del REA NUM003, (relativo al IVA de importación), ni del recurso contencioso administrativo ante el TSJCV que ha dado lugar al PO 3/185/22, actuaciones todas éstas que también han sido autorizadas por el AC. Desconocemos no sólo si serán resoluciones favorables sino, también, si serán definitivas, es decir, si van a ser objeto de recurso posterior o si va a ser necesario realizar alguna actuación posterior, como la oposición a un recurso.

53. Aunque en principio no se aprecia inconveniente en concluir que la masa activa deberá atender esos honorarios variables si la misma ha resultado beneficiada de forma definitiva (resolución firme) sin necesidad de llevar a cabo ninguna otra actuación que resulte posterior al 14 de noviembre de 2022, momento en que asumen los honorarios los socios de la mercantil concursada, también debemos dejar claro que, en otro caso, es decir, en caso de que tales resoluciones no sean favorables y requieran de recursos o intervenciones posteriores al 14 de noviembre de 2022, no nacerá el derecho a percibir tales honorarios "a éxito", y debería el acreedor dirigirse a quién le haya contratado pero no contra la masa concursal.

54. Tras el acuerdo de los socios de 14 de noviembre de 2022 ratificado por la concursada y por MDT, y habiendo asumido la AC la defensa de la concursada en las actuaciones posteriores a las ya devengadas y que sean necesarias, (interposición de recursos), nos encontramos con que tales actuaciones posteriores a esa fecha entrarían dentro de la salvedad o excepción del art. 242.4º TRLC, es decir, a partir de ese momento se ha optado por la defensa separada de la concursada en procedimientos iniciados antes del concurso y en los procedimientos que se inicien declarado ya el concurso, respecto de los que la AC ha acordado la sustitución en la defensa jurídica asumiéndola, por lo tanto, a partir de ese momento, ni los gastos propios de la asistencia y representación de la concursada ni los ajenos, como las costas en caso de condena a la concursada, devengarían un crédito en el concurso, ni contra la masa ni concursal.

55. Es por ello que concluimos que únicamente en caso de que los REAS NUM000, NUM001, NUM002 (liquidación y sanción antidumping Malasia), el REA NUM003, (relativo al IVA de importación), y el recurso contencioso administrativo ante el TSJCV que ha dado lugar al PO 3/185/22, concluyan con una sentencia estimatoria total o parcialmente de forma definitiva y firme, es decir, sin necesidad de intervención posterior alguna, se devengará el pacto de cuota litis como un crédito masa; en caso contrario, tales honorarios "a éxito" no podrán devengarse con cargo a la masa. En todo caso, dado que no han nacido estos créditos y se desconoce si nacerán y con qué clasificación y cuantía, no existirá pronunciamiento al respecto en el fallo de la sentencia, a pesar de la petición de la parte actora y recurrente en la demanda, dado que no son admisibles las sentencias condicionales.

56. Y todo ello, debemos entenderlo sin perjuicio de las obligaciones de la AC en relación con tales créditos una vez otorgada plena vigencia y validez al acuerdo de 6 de julio de 2020 suscrito entre la concursada y MDT. En todo caso, el acreedor siempre tendrá a su disposición la acción incidental del art. 247 TRLC, si tras el nacimiento y comunicación del crédito masa, lo vea en todo o en parte rechazado.

QUINTO.- Cuantía de los honorarios.

57. En cuanto a la posibilidad de que el juez ejerza la facultad moderadora de los honorarios devengados por el Letrado por la asistencia en procedimientos fuera del concurso, a diferencia de la facultad moderadora en los honorarios por procedimientos intraconcursales que han obtenido refrendo jurisprudencial, la escasas resoluciones que existen respecto de los honorarios por procedimientos llevados fuera del concurso o ajenos a éste resultan contradictorias, así, algunas han rechazado la posibilidad de moderarlos ( SAP de Asturias, sección 1ª, de 10 de diciembre de 2014; SAP de Madrid, sección 28, de 21 de julio de 2017), dado que abordan las diferencias evidentes entre los créditos masa previstos en los derogados arts. 84.2.2º y 84.2.3º LC ( arts. 242.2º, 3º y 4º TRLC en su redacción originaria); y alguna otra resolución como las SSAP de Murcia d 1 de diciembre de 2016, 19 de noviembre de 2020 o 10 de marzo de 2023, sí justifican la posibilidad de moderación de dichos honorarios cuando exista divergencia por parte de la AC, con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y que extrapolan la doctrina jurisprudencial en torno al derogado art. 84.2.2º LC ( art. 242.2º y 3º TRLC en su redacción originaria) a los procedimientos del art. 84.2.3º LC ( art. 242.4º TRLC en su redacción originaria), aplicando los criterios establecidos en las SSTS de 18 de julio y 21 de julio de 2014.

58. Esta Sala considera que sí existen diferencias entre ambos ordinales, y así, mientras en los honorarios ligados a la solicitud del concurso (242.2º) y que se hayan pactado, la AC, por una cuestión temporal, no ha podido intervenir, en los procedimientos del art. 242.4º TRLC tiene en su mano aquilatar en cierta manera los gastos judiciales.

59. De esta manera, si es un procedimiento preconcursal tiene en su mano decidir si continúa o no en función de que se revele el interés para el concurso; de no serlo, promoverá su terminación mediante el desistimiento, allanamiento o transigiendo, según el caso, de tal manera que los gastos serán un mero crédito concursal. Si conviene con el letrado la prosecución del procedimiento, deberá pactar con éste el coste de su actuación. Y si el procedimiento se insta después de la declaración de concurso, la AC, en régimen de intervención, deberá firmar un contrato de arrendamiento de servicios.

60. Otra razón de peso para rechazar una moderación generalizada de los honorarios sin mayor cuestionamiento, es que el AC desconoce el trabajo realizado fuera del concurso y con carácter previo al mismo, su grado de dedicación, complejidad, es decir, todos aquellos fatores que deben servir para moderarlos. Ahora bien, en todo caso, consideramos que, si constara material probatorio suficiente en las actuaciones que evidenciase, desde un punto de vista objetivo, que los honorarios exceden manifiestamente de lo razonable, podríamos llegar a justificar, de forma excepcional, que el juez del concurso despliegue su poder moderador.

61. En conclusión, consideramos que, como regla general, no sería posible la moderación salvo supuestos excepcionales, pues la AC tiene en su mano cortar, con un simple acto dispositivo, o limitar, con un contrato de arrendamiento de servicios, su devengo.

Valoración de la Sala del caso concreto.

62. En el presente caso, vaya por delante que la AC se opone a la clasificación del crédito devengado por los honorarios como crédito masa, pero no cuestiona que las actuaciones objeto de reclamación se llevaron a cabo por la entidad actora y que autorizó o convalidó tales actuaciones.

63. También está acreditado, según hemos expuesto en la relación de hechos probados, que la AC convalidó el acuerdo del órgano de administración de la concursada de 20 de junio de 2020 por el que se le hacía el correspondiente encargo a la entidad actora, e incluso llegó a autorizar expresamente algunas de las actuaciones que fueron realizándose una vez ya declarado el concurso, considerándolas como parte de dicho acuerdo preconcursal.

64. Además, también consta documentalmente que la AC fue abonando facturas expedidas por la realización de algunas de dichas actuaciones como crédito masa, facturas que eran conformes con los honorarios pactados con la concursada el 6 de julio de 2020 (pacto de honorarios cuya vinculación y eficacia hoy se cuestiona) y, aunque manifiesta desconocer los términos del mismo, no consta que cuestionara las cantidades facturadas por considerarlas desproporcionadas.

65. La AC refiere que no participó en ese pacto de honorarios por lo que considera que no le vincula, no obstante, no acaba de entenderse entonces con base en qué criterios pretendía abonar a la mercantil actora por los servicios de asistencia letrada prestados por la Sra. Sevillano a la concursada dado que, no procuró la celebración de un nuevo contrato de arrendamientos de servicios a pesar de que sí convalidó y autorizó la realización de sus actuaciones una vez declarado el concurso, ni pactó el coste de tales actuaciones con MDT. Consideramos que el hecho de que no conociera esos honorarios pactados no significa que la mercantil actora no tenga que cobrar por los servicios prestados, y si la AC no convino otro precio del arrendamiento de servicios habrá que estar a los honorarios pactados con la concursada con carácter previo a la declaración de concurso.

66. Esta Sala, por su parte, tampoco aprecia que tal pacto previo entre la concursada y la actora haya supuesto una fijación de honorarios desproporcionados al trabajo realizado o que excedan de lo razonable, ni tan siquiera superan los criterios objetivos del ICAV, cuestión que tampoco ha resultado desmentida por la AC.

67. En atención a lo expuesto, concluimos que procede la estimación parcial del recurso de apelación con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y reconocer como crédito masa los honorarios devengados por la interposición el 23 de abril de 2021 de un recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones denegatorias administrativas de la solicitud de suspensión con dispensa de garantía de la liquidación vinculada a delito (LVD), en la suma de 30.000 euros; y también los honorarios devengados por la interposición el 2 de agosto de 2021 del recurso económico administrativo (REA) por la liquidación IVA a la importación, en la suma de 17.500 euros. Ambos tuvieron lugar tras la declaración del concurso con autorización de la AC, por lo tanto, si ésta consideró que estos recursos debían interponerse, los honorarios devengados por la asistencia letrada postconcursal, si concurren el resto de los requisitos como así ocurre en el presente caso tal y como hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, son créditos masa y en la cuantía reclamada.

SEXTO.- Costas de la primera y segunda instancia.

68. La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que con base en el art. 394 LEC, cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad

69. En cuanto a las costas de la apelación, ante la estimación parcial del recurso, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad, con restitución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;