Sentencia Civil 139/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 133/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO . La representación procesal de don Rogelio y Dª ' Celsa, formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Santander SA, como absorbente de Banco Popular Español S.A. y sucesor universal del mismo, respecto de las ordenes de compra de acciones de los años 2016 y 2017, pidiendo que se declare su responsabilidad ejercitando una acción declarativa de conducta en el mercado de valores por parte del Banco Popular Español S.A. (hoy Banco Santander S.A) por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, de información y preservación de los intereses del cliente, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a cargo del Banco Santander S.A, por la que se le condene al pago de las cantidades invertidas ( artículos 1101, 1106 y 1108 Código Civil, y Art. 254 de vigente Ley de Sociedades de Capital, artículos 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores en relación con artículo 38 y 124 de la misma ley en relación con la información clara y veraz prevista en los artículos 118 y 119 de dicha ley, y artículos 62 y 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero), más intereses y costas.

Sustenta su pretensión en que los actores efectuaron las siguientes compras de acciones de Banco Popular Español SA:

12/10/2016 5.000 títulos por importe de 5.561,41 €

09/12/2016 10.000 Títulos por importe de 10.015,83 €.

03/02/2017 5.000 Títulos por importe de 4.484,13 €

03/02/2017 10.000 Títulos por importe de 8.883,43.-€

02/06/2017 15.000 Títulos por importe de 6.212.78.-€

Así pues, ambos poderdantes son titulares de las referidas 45.000 acciones para las que invirtieron un total de treinta y cinco mil ciento cincuenta y siete euros con cincuenta y ocho céntimos (35.157,58 €)

Argumenta, en síntesis, que pese a las garantías y buenas perspectivas anunciadas en el folleto de la ampliación de capital de 2016, las acciones descendieron de cotización muy rápidamente hasta que el 7 de Junio de 2017, fueron amortizadas a valor cero, circunstancia que supuso la pérdida total de la inversión realizada por los actores. Lo cierto es que el banco era inviable y que el propio Banco lo reconoce a través de su Consejo de Administración, acogiéndose al art. 20.1.a) en el que se reconoce que ya era insolvente o iba a serlo de forma inmediata.

El Banco incumplió reiteradamente sus deberes de información, imagen fiel y preservación de los intereses de sus clientes, induciendo a error a los actores en todas sus operaciones y transacciones con el Banco Popular.

Por tanto, en virtud del incumplimiento de la normativa del mercado de valores legalmente establecida, deberá el Banco (como emisor y comercializador) resarcir a los actores por todos los daños y perjuicios causados tras haber decidido realizar una serie de operaciones fundadas en informaciones no veraces y creyendo que el Banco tenía una solvencia y estabilidad que en realidad estaba a años luz de tener. Daños y perjuicios que no son otros que la cuantía de su inversión más los intereses desde la fecha de la misma.

La representación de Banco Santander SA, como sucesora universal de Banco Popular, se opuso a la pretensión actora invocando que los demandantes adquirieron acciones de Banco Popular, que son un producto calificado legalmente como no complejo. Lo compraron en el mercado secundario (bolsa) en distintas ocasiones en 2016 y 2017, siendo la última de estas compras el día 2 de junio de 2017, esto es, a cinco días de la resolución de Banco Popular. Ahora ejercitan una pretensión resarcitoria que fundamentan en que la información financiera de Banco Popular no reflejaba la imagen fiel de la entidad.

Esgrime la demandada que la demanda no puede ser estimada por los siguientes motivos:

De entrada, ocurre que la propia norma específica que conllevó la resolución de BANCO POPULAR (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de resolución de entidades de crédito) imposibilita que se conceda indemnización alguna a los accionistas afectados por un proceso de resolución, negando además legitimación a quien resulta adjudicatario en el proceso extraordinario de resolución.

La Audiencia Provincial de Valencia viene señalando que no es posible exigir indemnización alguna al emisor en las compras de acciones realizadas en el mercado secundario, ni aun cuando las cuentas contuvieran inexactitudes, más en supuestos como los de autos (múltiples compras, etc.).

Además, no existe ningún tipo de nexo causal entre el supuesto acto ilícito (inexactitudes en la contabilidad) y la decisión de compra, que estuvo motivada por otras causas distintas al estado de la contabilidad (se llevó a cabo en un acto de pura especulación), siendo un riesgo que claramente asumió con la compra (todo el mundo sabe que en la inversión en Bolsa se puede ganar dinero, pero también perder, más en las fechas y condiciones en que tuvo lugar la compra) etc.

En el caso de las adquiridas el 2 de junio de 2017, no es sólo que BANCO POPULAR había comunicado unas pérdidas de 3.500 millones de euros, había tenido que re-expresar sus cuentas, había despedido miles de empleados, etc., sino que, además, por aquellas concretas fechas, la prensa, la radio y la televisión publicaban, de forma continuada y en grandes titulares, noticias con afirmaciones de la siguiente magnitud : ? "El Popular sigue en caída libre y pierde un 25% de su valor en la semana" (13.04.2017 El País); ? "El Popular analiza las ofertas preliminares de compra de los grandes bancos" (18.05.2017 El Periódico); ? "Banco Popular "flexibiliza" su plazo de venta y desata el temor a un rescate" (31.05.2017 El Mundo); ? "Bruselas se prepara para intervenir en Banco Popular si no hay comprador" (31.05.2017 El Economista); ? Sus acciones cotizaban a 0,41 €/acción lejos de la cotización que tenían en el marco de la ampliación, que era 1,59 €/acción.

Estima la parte demandada que la parte actora conociendo la delicada situación de BANCO POPULAR (como la conocía en aquellas fechas cualquier ciudadano) y trató de aprovecharse de ella con el fin de llevar a cabo una operación claramente especulativa: comprar acciones baratas para esperar a que se revalorizaran, obteniendo un beneficio con su venta.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda.

Contra dicha resolución se alzan las dos partes personadas invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO . Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Celsa y don Rogelio.

Como motivos de su recurso la parte apelante rechaza los razonamientos de la sentencia de instancia que llevan a la estimación parcial de la demanda por el carácter especulativo de la compra de acciones realizada el 2 de junio de 2017, puesto que la entidad bancaria siguió manifestando que era un banco solvente y viable, y crearon la convicción en los actores de que la compra de acciones que realizaron era segura.

CUARTO: Recurso de apelación de Banco Santander SA

Primero.- Imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la ley 11/2015, de resolución de entidades de crédito.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba: ha quedado acreditado que la información publicada por Banco Popular reflejaba la imagen fiel de la entidad.

QUINTO: Esta Sala considera que ha de estimarse el recurso de apelación formulado por Banco Santander y desestimarse el interpuesto por la representación procesal de don Rogelio y doña Celsa

Como las partes conocen, esta Sala estimaba acreditado que el folleto no reflejaba la situación financiera real de la entidad y ha estimado diversas demandadas de compradores de acciones en la oferta publica de suscripción de acciones de 2016 contra Banco Popular, hoy Banco Santander. Ahora bien, hemos cambiado nuestro criterio al amparo de lo que ha indicado el TJUE (Sala Tercera) en su sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial :

< artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.>>

Por su parte el Tribunal Supremo, en el Auto de 20 de julio de 2022, Roj: ATS 11927/2022 - ECLI:ES:TS:2022:11927ª, Nº de Recurso: 2324/2020 Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN nos dice:

<- La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio, sin mezclar este análisis con el de la posición de los titulares de obligaciones subordinadas, que será objeto de estudio separado por el pleno de la sala en el recurso 2654/2019, señalado para el día 26 de octubre de 2022, en el que se abordará si el argumento expuesto a mayor abundamiento en el auto dictado el 15 de junio de 2022 en el recurso 1905/2020 puede ser mantenido o no como razón decisoria.

TERCERO.- La demanda formulada por D. Genaro y D.ª Ariadna y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.>>

Aplicando los anteriores criterios al presente caso, hemos de concluir, estimando el presente recurso y desestimando la demanda dado que los actores eran accionistas del Banco Popular y por tanto les es aplicable la Directiva 2014/59/U.-

Si bien se desestima la demanda, dado que ello es fruto de la Sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022, de fecha posterior a la sentencia de primera instancia, y que determina un cambio de criterio respecto del que mantenía esta Sección, mantenemos el criterio de la sentencia de instancia respecto de las costas de la primera instancia.

En esta alzada, si bien se estima el recurso de la parte demandada y se desestima el recurso interpuesto por la parte actora, por las razones que acabamos de exponer no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas según disponen los artículos 398 y 394 de la CC.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.