Sentencia Civil 563/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 109/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En este Juicio, la parte actora ejercita acción de indemnización motivada por el problema que sufrió tras la intervención de aumento de pecho consistente en "mama dinámica" y dolor en el hombro, que la llevaron a tener que someterse a una segunda intervención utilizando una técnica distinta; alegando que no fue informada del riesgo de que sucedieran estos problemas.

Decía que el día 26 de septiembre de 2017 decidió contratar los servicios del cirujano plástico

D. Anton al objeto de llevar a cabo una operación de aumento de pecho mediante la implantación de prótesis mamarias. El demandado optó por la técnica de implante submuscular, sin efectuar mayores precisiones ni descripciones al efecto, indicándole que era una intervención bastante sencilla y que prácticamente no tenía ningún efecto secundario. La intervención se produjo el 30 de octubre de 2017. Tras la operación persistieron dolores en mama y hombro derecho y el resultado estético no resultó en absoluto satisfactorio, por lo que acudió al Dr. Darío, quien informó que las consecuencias son un efecto bastante conocido y posible derivado de la técnica de colocación submuscular de los implantes realizada por el demandado. La solución pasaba por una nueva intervención para retirar las prótesis anteriores, procediendo a la colocación en el plano subfacial de la nueva prótesis, la cual se realizó en fecha 20 de abril de 2018 y los resultados fueron totalmente satisfactorios para la demandante.

La actora ha perdido calidad de vida como consecuencia de los daños físicos, dolores y deformidad sufridos desde el 30 de octubre de 2017 al 20 de abril de 2018, reclamando a razón de 30 días en analogía con lo previsto en la Ley 35/2015.

Como tuvo que someterse a una segunda operación reclamaba 4500 euros por los gastos de la intervención efectuada por el demandado, 5.173Ž76 euros por los 172 días que estuvo con dolor hasta la segunda intervención y 750 euros por los gastos de esta.

La sentencia apelada estimó en parte la demanda y considera que:

"De la prueba practicada consideramos que ha de descartarse la negligencia médica o infracción de la "lex artis" por el demandado Sr. Anton tanto en cuanto a la técnica submuscular elegida para la práctica de la intervención como en la propia realización de la intervención y postoperatorio.

De la prueba pericial practicada consideramos acreditado que la técnica submuscular es una técnica adecuada, que sigue utilizándose y que en este caso, por las peculiaridades de la paciente, era la técnica, si cabe, más adecuada, aunque no exenta de riesgos, como los tiene cualquier intervención quirúrgica. En este aspecto, nos parecen más convincentes las explicaciones de los peritos que han intervenido que las del cirujano D. Darío, que intervino a la actora y que ha reconocido que actualmente utiliza la técnica subfacsial, insistiendo en sus bondades y en los problemas de la técnica submuscular, pero obviando los riesgos que también tiene la técnica que utiliza. Aunque podrán haber opiniones médicas distintas, en modo alguno ha quedado acreditado que el estado de la ciencia y de la bibliografía al respecto permita considerar desfasada o superada la técnica submuscular en beneficio de la subfacsial. Finalmente, no queda acreditado que los problemas de dolor en el hombro que padeció la Sra. Virtudes fueran causados por la intervención. En este aspecto, nos convencen las explicaciones del perito Sr. Isidoro en cuanto a las múltiples causas que puede tener ese dolor, muchas de ellas banales y que pueden remitir espontáneamente, siendo también significativo, para dudar de la relación con la intervención, que sólo se padeciera el dolor en un hombro.

TERCERO.- Sí que se considera acreditado que la Sra. Virtudes como consecuencia de la intervención, presentó el problema denominado "mama dinámica", poco apreciable en reposo, pero bastante visible con contracción del pectoral, como puede verse sin género de dudas en los vídeos que se han aportado.

Y esta problemática deriva de la técnica submuscular utilizada. No estamos diciendo con ello

que fuera inadecuada, porque la técnica subfacsial no está exenta de riesgos, como ha explicado el perito Sr. Isidoro, en especial el rippling y la contractura capsular."

Cita la sentencia apelada el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y su art 10.1 y tras analizar la Jurisprudencia que entiende aplicable, continua diciendo la sentencia apelada:

"En el caso que nos ocupa en el consentimiento informado que suscribió Dª Virtudes no consta específicamente el riesgo del problema concreto que se planteó, el de "mama dinámica", y debe tenerse en cuenta, además, que el riesgo no era remoto sino nada desdeñable en la técnica submuscular utilizada, en torno al 4%.

En dicho consentimiento informado consta como riesgo el de "deformidad de la pared torácica", indicando no "no se conocen las consecuencias o la significación de este hecho". Pues bien, en este aspecto, consideramos más convincentes las explicaciones del Sr. Darío que las del Sr. Isidoro en el sentido de que éste no es el problema que se planteó, ni la actora, leyendo esta punto, podía razonablemente pensar en el riesgo que tenía de que sucediera lo que sucedió, que es un problema muy concreto, muy ligado a la técnica submuscular, relativamente frecuente, y del que suponemos que sí que se conocen las consecuencias y su significación. De hecho, en el nuevo modelo de consentimiento informado de la SECPRE, aparte del mismo punto referido a la deformidad de la pared torácica, se incluye, en otro apartado, la deformidad dinámica, relacionándola especialmente con los implantes debajo del músculo, explicando la significación del problema de manera perfectamente comprensible para un lego en medicina. El hecho de que el modelo de consentimiento informado que se facilitó a la actora fuera el oficial de la SECPRE no exime de responsabilidad en este punto al cirujano Sr. Anton. Si era un problema que se conocía, y así resulta acreditado, debió explicarlo de manera comprensible y haciendo referencia al porcentaje de materialización del riesgo en términos de probabilidad, a fin de que la paciente pudiera decidir y optar por asumir este riesgo, máxime cuando se trataba de una intervención estética, voluntaria y evitable. Y no se acredita que se informara expresamente de este riesgo específico, incumbiendo la carga de la prueba al demandado.

En el presente caso consideramos que el cirujano debió informar a la paciente de las diferentes técnicas, de por qué aconsejaba la técnica submuscular, de los riesgos de ésta, y de los riesgos de otras como la subfacsial o subglandular. Y no se acredita que sucediera así, en particular en cuanto al riesgo que se ha materializado.

Con toda la información, era la actora quien estaba legitimada para tomar decisiones y, en particular, para asumir o no el riesgo de la mama dinámica en lugar de otros de las otras técnicas, o incluso optar por no someterse a la intervención. No se trata aquí de valorar el resultado estético de la intervención del Sr. Anton y compararlo con el resultado de la intervención efectuada por el Sr. Darío. Objetivamente, y al menos desde el punto de vista estático, no podemos decir que el resultado de la intervención del Sr. Anton fuera objetivamente deficiente. En cuanto a las manifestaciones contrayendo el pectoral, aquí también entrará la subjetividad en cuanto a la trascendencia o importancia que se le dé. Pero es obvio que para Dª Virtudes sí que la tenía, hasta el punto de someterse a otra intervención, con los riesgos inherentes y con el coste económico que tuvo que asumir."

"Partiendo de estas consideraciones, el déficit de información en este caso limitó las posibilidades de decidir de la actora por una técnica u otra en función de las complicaciones que podían aparecer, y la significación que tuvieran para ella. Ni siquiera podemos decir que, de haber tenido toda la información, y de haber sido informada del riesgo y probabilidades de la "mama dinámica", habría optado por la técnica subfacsial a la que se recurrió después, pues esto sucedió cuando ya se había

materializado el riesgo de la técnica submuscular. Por ello consideramos que la indemnización debe estar relacionada con esa limitación en cuanto a las posibilidades de elegir operarse o no y qué técnica utilizar, por lo que no puede ser equiparable a la que le correspondería en caso de que el problema aparecido fuera consecuencia directa de una mala praxis médica. En tales circunstancias, consideramos adecuado acudir a los parámetros utilizados por la parte actora, pero reduciendo la indemnización al 50% de la cuantía que supone su aplicación.

En cuanto al coste de la intervención, deben desecharse los óbices de la demandada en el sentido de que con el importe pagado tuvo que adquirir las prótesis y pagar a otros profesionales como el anestesista, porque no se trata de una restitución derivada de una nulidad sino de resarcir el perjuicio sufrido por la actora, que tuvo que pagar el importe total.

En cuanto al perjuicio personal, y no acreditado que los dolores estuvieran relacionados con la intervención, habrá de extenderse durante el tiempo en que la segunda intervención produjera limitación o afectación en su vida personal. A falta de otra acreditación, consideraremos 10 días, teniendo en

cuenta la historia de la intervención del Dr. Anton y el tiempo en que se tardó en retirarle los puntos. Por tanto, 300Ž80 euros.

Procede incluir el importe de 750 euros solicitado, que está en la horquilla prevista en el baremo para las intervenciones quirúrgicas ( art. 140 LRCSCVM). Aplicando el 50%, resulta una indemnización a favor de la actora de 2.775Ž40 euros."

Alega la apelante en su recurso, error en la determinación de los días de perjuicio indemnizables sufridos a raíz de las secuelas padecidas por la operación del doctor Anton.

Que conforme establece la Sentencia recurrida, es un hecho acreditado, que a raíz de la intervención quirúrgica de aumento de pechos, que se realizó a mi mandante por el demandado con fecha 30 de Octubre de 30 de Octubre de 2017, la misma sufrió una secuela física derivada de la misma, denominada "mama dinámica" o "dinamismo muscular".

Este hecho, queda recogido como acreditado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, que califica esta secuela como un problema, y así lo establece incluso la pericial de la demandada, emitida por la Doctora Evangelina, que declaró en el Acto del Juicio, que establece en su dictamen páginas 6 y 7, aportado como Documento 5 de la Contestación a la demanda.

Dicha perito estableció, que mi mandante sufrió, a consecuencia de la operación de aumento mamario realizada por el demandado, una mama dinámica; reconociendo expresamente que es una "DEFORMIDAD" que tiene una frecuencia relativamente alta (4%), en las pacientes con prótesis en plano subpectoral.

No obstante, no puede escapar que desde el punto de vista jurídico, mi mandante sufrió una "secuela física" no deseada y perjudicial para la misma, en el sentido de no ser un resultado buscado ni deseado desde el punto de vista estético, e incluso físico.

Es por ello, y en pura lógica, que los días de perjuicio sufridos por mi mandante deben abarcar necesariamente la totalidad de días que transcurren desde la operación realizada por el demandado (30 de Octubre de 2017), y que produce la secuela, hasta la fecha de la segunda intervención quirúrgica realizada por el Dr. Darío a mi mandante (20 de Abril de 2018), que eliminó dicha secuela física en forma de disformidad."

Que "Esta parte, no ha entrado a debatir el carácter concreto de cada uno de los días de perjuicio reclamado, es decir, no se ha manifestado que los 172 días mi mandante tuviera dolor, o se impidiera realizar una vida normal, a pesar de que así fuera; sino que se reclamaban los mismos como días de perjuicio básico, por la misma existencia de la secuela, hasta que la misma fue subsanada en la segunda intervención, tal y como se solicitaba en la demanda"

Que, por otra parte, la conclusión que realiza la Sentencia recurrida de acoger la Tesis del Dr. Isidoro, perito de la demandada, de que los dolores de mi mandante pueden obedecer a múltiples razones, y no tienen porque derivarse de la existencia de "mama dinámica", el contraria a la regla de la sana crítica en la interpretación de elementos probatorios, ya que si se acreditan, y no se ponen en duda los dolores sufrido por mi mandante en su hombro derecho, y además se acredita que los mismos surgen con posterioridad a la intervención del demandado y que finalizan tras la segunda intervención de mi mandante por parte del Dr. Darío, se deriva como conclusión lógica y causal y casi necesaria, la relación de dichos dolores con la intervención del demandado.

Pero además, como ya hemos adelantado, la reclamación de los días de perjuicio en su grado de básicos, se realiza con base al hecho objetivo de la existencia de una secuela, que mi mandante sufrió durante 172 días, hasta que la misma fue corregida por la segunda intervención quirúrgica del Doctor Darío, y viene definido conforme al baremo de tráfico, como día de perjuicio básico, por la mera existencia de la secuela hasta la curación.

Alega también la apelante error en cuanto a la aplicación, injustificada, de un coeficiente de reducción del 50 % a la indemnización porque ello carece de justificación fáctica y jurídica, por cuanto en primer lugar, la falta de consentimiento informado es constitutiva, según nuestra jurisprudencia de mala praxis, por suponer un incumplimiento de los elementos esenciales de la Lex Artis.

Y en segundo lugar, a la vista del alcance de la información omitida a mi mandante, de tratarse de una deformidad que se produce de manera frecuente en las intervenciones realizadas con la técnica submuscular, empleada por el demandado, y de que es una secuela o riesgo específico de la técnica submuscular.

No podemos entender que esa falta de consentimiento informado pueda calificarse, como hace la Sentencia recurrida como poco relevante, hasta el punto de decir de que la misma sólo impidió a mi mandante elegir el tipo de técnica a emplear en la intervención, ya que este razonamiento obvia completamente el hecho de que nos encontramos ante un acto de medicina voluntaria, y que mi mandante no tenía obligación alguna de operarse, con una técnica u otra, siendo que en este tipo de intervenciones además, se requiere un Consentimiento Informado más riguroso que en las de medicina asistencial.

Por lo que entendemos que la minoración de la indemnización a abonar por el demandado en un 50 % debe ser eliminada, debiendo ser condenado a abonar la totalidad de la misma, conforme lo solicitado en la demanda inicial del presente."

SEGUNDO.- La sentencia apelada lo que dice sobre los días de perjuicio que reclamaba la demandante es que no consideraba acreditado que los dolores estuvieran relacionados con la intervención, y esa es la razón por la cual no aplica el criterio pretendido por la actora y solo considera indemnizable el tiempo de curación de la segunda intervención a la que se sometió, pero es que además en el caso que nos ocupa, la sentencia no ha condenado al demandado por una mala praxis en la intervención que llevó a cabo, sino por un déficit de información, y así dice la sentencia apelada:

"la indemnización debe estar relacionada con esa limitación en cuanto a las posibilidades de elegir operarse o no y qué técnica utilizar, por lo que no puede ser equiparable a la que le correspondería en caso de que el problema aparecido fuera consecuencia directa de una mala praxis médica"

Y si existe una reclamación indemnizatoria por la pérdida de oportunidad debido a déficit de información, la cuantía de la indemnización puede ser fijada por el Juez sin necesidad de ajustarse a los criterios de valoración propuestos en la demanda, pudiendo tomar otros que considere más acorde con el verdadero perjuicio sufrido, incluso de mera equidad aplicando lo dispuesto en el artículo 3.2 CC por no existir ninguna norma que exija para estos casos determinar el importe de la indemnización siguiendo los parámetros objetivos de un baremo, incluso podría haber fijado indemnización en un tanto alzado valorando solo las consecuencias de esa pérdida de oportunidad.

TERCERO.- En cuanto a la minoración o reducción de la indemnización, en la Sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2017 ( ROJ: SAP V 3639/2017) recogíamos la STS de 16 de enero de 2012 ( ROJ: STS 279/2012 ) que en lo que aquí interesa había dicho:

"existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud,

el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Evelio y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada..."

Y más recientemente, el ATS, Civil sección 1 del 28 de abril de 2021 (ROJ: ATS 5148/2021) reitera esta doctrina y dice:

"En materia de ausencia de consentimiento informado y sus consecuencias, hemos señalado en nuestra STS n.º 227/2016, de 8 de abril, que:

"[...] Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011.

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre de 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 -cicatriz que lo idea-; 10 de mayo de 2006 - osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero de 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre de 2006 -artrodesis-; 15 de noviembre de 2006 -litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre de 2010 -abdominoplastia-; 30 de junio de 2009 -implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio de 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre de 2009 - vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero de 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo de 2000 - extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre de 2005 y 23 de noviembre de 2007 -síndrome de Down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(i)

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)".

Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes.

Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización. [...]

4.- Finalmente cabe declarar que el quantum indemnizatorio, con respecto a la valoración probatoria de la sentencia recurrida, incumbe al Tribunal de instancia, cuya sentencia se recurre ( STS de 18 noviembre de 2014), sin que sea posible acudir a hechos diferentes de los que declara probados la Audiencia Provincial. [...]"

La sentencia recurrida no desconoce la doctrina de la Sala que, según el recurrente, ha infringido. Reconoce dicha sentencia que se le privó de la oportunidad de decidir, por la ausencia de información, y fija la indemnización en un 40 % del daño efectivamente sufrido, "ponderando la falta de alternativa terapéutica a su dolencia, y la escasa frecuencia estadística de las complicaciones, según se refleja en los documentos de consentimiento del Hospital Quirón, pero también las consecuencias derivadas de las mismas, que no fueron tan graves", como las del caso analizado por la STS n.º 948/2011, de 16 de enero de 2012. Frente a dicho razonamiento, la recurrente no ha expuesto los motivos por los que lo considera arbitrario, incurriendo en la causa de inadmisión expuesta."

La sentencia apelada se ha atenido a estos criterios reduciendo la indemnización por el daño que entiende efectivamente causado que es el importe de las dos intervenciones quirúrgicas y los días que tardó la actora en curar de la segunda intervención sin que, como hemos visto, pueda considerarse que ese coeficiente de reducción aplicado en la sentencia apelada sea injustificado ni arbitrario, sino acorde a la doctrina existente al respecto.

El recurso se desestima.

CUARTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.