Sentencia Civil 71/2022 del Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 203/2021 de 23 de febrero del 2022

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Magdalena Y DOÑA Martina se concreta en resolver si procede por una parte modificar el valor de las acciones atendiendo a su precio de venta, actualizado para corregir la inflación o deflación que el dinero hubiera podido sufrir en el período de tiempo transcurrido entre la venta y la partición; y cuando esta interpretación ha sido compartida por la propia Dª Patricia, no pudiendo ahora admitirse una interpretación distinta en perjuicio de los coherederos.

Con exclusión del "el garaje" de la partición.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

PRIMERO.- Se presenta demanda de división judicial de herencia, de Dña. Visitacion, madre de los intervinientes, hermanos y herederos de su progenitora, fallecida el día 12/10/2017. Se insta la división del caudal hereditario de la progenitora, quién otorgó testamento el día 13/11/2015, por el que instituía herederos por partes iguales a sus cuatro hijos, Magdalena, Martina, Patricia y Juan, ordenando que determinados bienes donados en vida a Patricia y Juan fuesen traídos a colación de la herencia, y prelegó a sus tres hijas a partes iguales, todos loe muebles, enseres y objetos personales propiedad de la testadora.

SEGUNDO.- Tras la formación de inventario, y realización por el contador de las operaciones divisorias, se acordó dar traslado a las partes, formulando oposición la representación de Magdalena y Martina, así como la representación de Patricia, indicando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere su escrito de oposición.

Concretamente, la representación Magdalena y Martina, muestran su oposición con la conclusión alcanzada por el contador partidor acerca de que deben ser objeto de colación el 6,68% de las 74.250 acciones de Prisa que vendió Dña. Patricia, esto es 4.960 acciones, al entender que cualquier acción recibida por Dña. Patricia como consecuencia de las acciones que recibió, son frutos y no deben ser traídos a colación. Entiende la parte que ello vulnera lo dispuesto en los artículos 1045 y 1049 CC, alegando que se debe colacionar el 50% del importe total percibido por las acciones, al considerar que las acciones percibidas por la donataria al no separarse de la sociedad no adquieren la condición de fruto. Y por otra parte, alega que la donataria actúa en contra de sus propios actos, dado que en un correo de fecha 11 de julio de 2018, reconoce que el importe que debe colacionarse por las acciones sea de 450.000 euros, así como en otro correo remitido por el letrado en fecha 16 de julio de 2018, y en otro correo de fecha 17 de julio de 2018. Por ello, discrepa la parte de la valoración de las acciones Prisa que deben traerse a colación en la masa hereditaria, siendo su valor real 450.000 euros más la actualización a la fecha.

Y la representación de Patricia, muestra su oposición con la colación de la donación de las acciones del grupo Prisa, concretamente el modo en que se lleva a cabo la valoración de las acciones. Afirma que no cuestiona su obligación de colacionar la mitad de las 62 acciones de Prisa que le fueron donadas, sino la valoración efectuada. Sobre la base de las alegaciones contenidas en el escrito presentado, concluye que tomando como fecha de cálculo, la misma que la tomado en cuenta por el perito judicial, el 31 de octubre de 2019, el valor de cotización de la acción de Prisa era de 1,334 euros/acción, por lo que el valor a colacionar resulta ser de 220,78 euros.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, las partes consideran correctas las operaciones particionales, surgiendo la cuestión en la valoración de las acciones Prisa que deben traerse a colación en la masa hereditaria. No se reiterarán los hechos relativos a las fechas de las escrituras de donación, y posterior venta por la donataria, dado que son hechos pacíficos recogidos en el cuaderno particional.

La regulación legal se contempla en el Código Civil, artículo 1035 "El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición", artículo 1045 "No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario" y artículo 1049 "Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde el día en que se abra la sucesión. Para regularlos, se atenderá a las rentas e intereses de los bienes hereditarios de la misma especie que los colacionados". La interpretación realizada por las partes acerca de dichos preceptos genera la controversia que ha de resolverse en la presente resolución.

La SAP Valencia, sec. 8ª 28-07-2010 resuelve "Por último decir que los bienes colacionables se habrán de valorar que el artículo 1.045, en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.005. SAP Álava 12-07-2001 "Siguiendo con los motivos de impugnación aducidos por la demandada-reconviniente, debe indicarse cómo de lo actuado ciertamente resultan otras donaciones de la causante a todos los hijos que asimismo deberán tenerse en cuenta para determinar el haber hereditario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1.045 del Código Civil, según el cual, lo que debe traerse a colación y partición no son las mismas cosas donadas, sino su valor. El valor de estas acciones, a tener en cuenta para la determinación del haber hereditario, lo constituye, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo

1.045 del Código Civil, su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, regla esta válida para todas las donaciones efectuadas que han de tenerse en cuenta a efectos de dicha determinación, no siendo correcta por tanto, la valoración conforme al valor a la fecha del fallecimiento de la causante pretendida por la parte demandada-reconviniente, debiendo tenerse en cuenta además en las operaciones a realizar que conforme al artículo 1.049 de la misma Ley civil sustantiva, los frutos e intereses de los bienes sujetos a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde el día en que se abra la sucesión..., lo dispuesto en el artículo 654 también del Código

Civil, sobre los efectos de las donaciones inoficiosas, lo dispuesto en el artículo 1.063 y que conforme a lo hasta el momento expuesto, solo procede imputar a la legítima las donaciones efectuadas por la causante a los hijos varones y respecto a las efectuadas a la hija lo único que procede es determinar si son o no inoficiosas con las consecuencias legalmente previstas". Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª 05-11-2019 "Como hemos advertido en la STS 468/2019, de 17 de septiembre, con referencia al art. 1035 del CC:"La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición". En este sentido, las diferencias entre computación de la legítima y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas; mientras que la colación del art. 1035 del CC, sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos. En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que a través de unas y otras se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación del art. 1035 del CC, sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia. El modo de practicar la colación es por adición contable, a la masa hereditaria, del valor de los bienes donados (como dice literalmente la sentencia de 17 de diciembre de 1992), cuyo valor será el del momento de la partición, como norma el artículo 1045 del CC ( SSTS de 8 de julio de 1995 y las más recientes de 14 de diciembre de 2005, 18 de octubre de 2007 y 355/2011, de 19 de mayo). En los casos en los que la donación sea de dinero, se plantea el problema de si se habrá de colacionar el concreto importe recibido, o su valor actualizado al tiempo en que se practique la partición, este criterio, que es el más convincente, es el seguido por la STS 20 de junio de 2005, con el razonamiento siguiente: "El artículo 1045 no contempla el caso concreto de donaciones consistentes en sumas de dinero, por lo que no precisa si la colación ha de efectuarse por el valor nominal, o, por el contrario, atendiendo al valor real, es decir la cantidad recibida pero actualizada. "Resulta determinante el hecho que se presenta notorio que el donatario ha incorporado a su patrimonio una cantidad de dinero cuyo valor al tiempo de la donación no es el mismo que el que pudiera tener al fallecer el causante y sobre todo en el momento de la evaluación de sus bienes, ya que los coherederos resultarían perjudicados si se tuviera en cuenta el valor nominal y no el valor real, lo que no se acomoda a la equidad ni a la voluntad de la testadora que instituyó a sus cinco hijos (litigantes en este pleito), como herederos por partes iguales, como tampoco a la legalidad sucesoria desde el momento que los artículos 1047 y 1048 del Código Civil contemplan los medios e instrumentos para que los herederos reciban cuotas equivalentes. "Si bien algunos preceptos del Código Civil están presididos por el criterio nominalista

-artículos 1170 y 1753-, la respuesta casacional que procede en el supuesto presente es la de atender al valor real, ya que así resulta del cambio legislativo que se operó en el artículo 1045 por la reforma de 1981, que deja la determinación del valor de las donaciones recibidas para el momento en que se evalúen los bienes que integran la herencia del causante-donante, por lo que procede es la actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas, o, en otras palabras, ha de atenderse en el momento de la colación al valor real, que no es otro que las cantidades que igualen el poder adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación, pues este es el criterio general del artículo 1045, cuya infracción se ha producido y con ello la estimación del motivo". Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 22-02-2006 "Por otra parte, la doctrina jurisprudencial, sobre la redacción actual del artículo 1045 del Código Civil, tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, ha declarado que se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación ( STS de 28 de abril de 1988); la modificación del artículo 1045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación ( STS de 17 de marzo de 1989); el artículo 1045 establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna y la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 9 de julio de 1982, 17 de marzo de 1987 y 22 de noviembre de 1991); además, el párrafo primero del artículo 1045, tanto desde el punto de vista finalista, como desde el conceptualista, permite una hermeneusis literal, que no admite duda,

y ello desde el instante mismo de que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer en el instante de practicarla ( STS 4 de diciembre de 2003); y el artículo 1045, en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia ( STS de 20 de junio de 2005). AP Madrid, sec. 9ª, S 08-06-2016 "A este respecto, Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-12-2005, nº 954/2005, rec. 1217/1999 "La estimación del motivo sexto se funda en que reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de diversos preceptos del Código Civil, entre los que se cuenta el artículo 1074 CC, que cita la parte demandante como infringido. Entre las más recientes, las STS 21 de octubre de 2005 declara que "hay que aceptar, como hace ahora el Código civil en preceptos como los que ha invocado el recurrente (847, 1045-1º y 1074 CC), una cierta corrección del nominalismo, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valor actual de la moneda en el momento del pago."

El tenor literal del artículo 1045 del Código Civil, es claro y tajante "No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario". Dicho precepto atiende al valor de los bienes donados, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. Y no se trata de un olvido del legislador la falta de previsión para supuestos en que dichos bienes hayan sido vendidos, dado que ello no tendrá relevancia, por cuanto el bien no se lleva a la herencia, sino su valor. El bien donado y sujeto a colación, formó, desde el mismo momento de la donación, parte del patrimonio del donatario, y el precepto lo que prevé es realizar una ficción por la que el valor de dicho bien seguiría formando parte del patrimonio del causante. Y ello, con independencia del uso o disposición que de dicho bien haya llevado a cabo el donatario. Lo contrario, daría lugar a una propiedad condicionada cuyos actos de administración y disposición afectarían al resto de herederos.

Así se interpretó en la Sentencia dictada por la AP Valencia, sec. 8ª 16-02-2009 "El primer motivo del recurso de apelación de la Sra. Penélope se sustenta en la aplicación errónea de lo previsto en el artículo 1.045 del Código Civil que determina que el valor de la finca registral NUM005 traído a computación sea erróneo y la infracción del artículo 3 del mismo texto legal, en cuanto a la ponderación de la equidad en la interpretación de las normas. La finca indicada se corresponde con once hanegadas sitas en la partida de La Sima inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada y que fue donada a la hoy apelante por su madre. Esta finca, a fecha de junio de 2.007, ha sido valorada por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Victorio en 157.879 euros (documento número cuatro b a los f. 183 al 196), que es la estimación que la sentencia ha acogido. Frente a esta decisión sostiene la recurrente que, si bien esa finca le fue donada en escritura pública otorgada el 26 de enero de 1.989 (documento número tres de la contestación a los f. 262 al 266), la vendió el 17 de febrero de 2.000 por el precio de 6.429.060 pesetas (documento número cinco de la contestación a los f. 270 al 272), equivalentes a 38.639'07 euros, entendiendo, por tanto, que la cantidad que ha de tenerse en cuenta a efectos de computación es el precio percibido con ocasión de la venta debidamente actualizado ascendente a 48.144'28 euros (f. 368) y no el valor actual del bien donado. La Sala no desconoce que determinadas opiniones doctrinales, en las que pretende apoyarse la recurrente, son proclives a referir la valoración al tiempo de la enajenación, al considerar que la redacción actual del artículo

1.045 del Código Civil, no toma en consideración las posibles situaciones injustas a las que puede conducir el hecho de que el donatario haya enajenado el bien donado antes de la partición, fundamentalmente cuando se trata de bienes de valor fluctuante. Pero la decisión del juez "a quo" es acorde con lo dispuesto en el artículo 1.045 del Código Civil, a cuyo tenor, no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios y es claro que una aplicación literal de la norma no puede decirse que sea contraria de derecho, máxime que armoniza con el criterio jurisprudencial existente. En este sentido la SS. del T.S. de 18-10-07, expresa que "esta Sala ha declarado que el párrafo primero del artículo 1045, tanto desde un punto de vista finalista, como desde otro conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite la mínima duda, y ello desde el instante mismo que es lógico y sobre todo justo que la

frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición, no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá llevar a cabo en el momento de practicarla ( SS. del T.S. de 20-6-05 y 22-2-06)". En esta última se dice que tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, ha declarado que se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación ( SS. del T.S. de 28-4-88); la modificación del artículo 1045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación ( SS. del T.S. de 17-3-89); el artículo 1045 establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina jurisprudencial ( SS. del T.S. de 9-7-82, 17-3- 87 y 22-11-91), adoptando el artículo 1045, en su actual redacción, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia ( SS. del T. S. de 20-6-05). Consecuentemente con lo expuesto, es evidente que el motivo del recurso no puede prosperar, al ser la solución que adopta la sentencia acorde con los términos del precepto y con la jurisprudencia que lo interpreta, resaltando, a mayor abundamiento, que lo recibido por la Sra. Penélope en donación fue un terreno de once hanegadas sito en la partida de La Sima y éso precisamente es lo que se ha tasado, tomando como referencia su valor a junio de 2.007. En esta tarea los factores tomados en consideración son incuestionables, mientras que la tesis que postula la parte recurrente tiene como punto de partida una premisa sumamente incierta, ya que ninguna certeza existe de que el precio escriturado de venta, que es el que actualiza, se corresponda con el realmente pagado. A partir de una decisión correcta de la sentencia en este punto, es indiferente que se aparte o no de la línea seguida en relación a la finca NUM001, puesto que lo relevante es que el presente recurso se dirige únicamente contra la NUM005 y en relación a ella la respuesta que da el juzgador de instancia es ajustada a derecho, sin que por último, quepa hablar de falta de motivación, cuando en el fundamento jurídico séptimo, que es el que nos interesa, se explicitan suficientemente las razones en las que basa su criterio".

Por ello, la primera cuestión queda resuelta, en el sentido de atender al valor de las acciones al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

CUARTO.- La segunda cuestión que se plantea es el total de acciones que deben valorarse, dado que el contador partidor incluye únicamente el 6,68% de las 74.250 acciones, que fueron finalmente vendidas, esto es 4.960 acciones. Esta conclusión alcanzada por el contador partidor se fundamenta en la consideración de frutos de las nuevas acciones que fue ostentando, algunas derivadas de pago de dividendos, y otras por ampliación de capital con cargo a reservas, en virtud de lo previsto en el artículo 1049 CC, con sustento en el informe emitido por el perito Sr. Antonio. La representación de Dña. Magdalena y Dña. Martina se oponen a dicha afirmación, solicitando se lleve a colación su valor real, 450.000 euros más la actualización a la fecha.

Obrando en autos los distintos informes aportados bien por las partes, bien por los peritos designados durante la tramitación del procedimiento, queda acreditado y se dan por reproducidos los distintos acontecimientos transcurridos desde 1982, cuando se produce la donación de 62 acciones, hasta el periodo transcurrido entre julio de 2006 a diciembre de 2008, periodo en el que Patricia en sucesivas ventas, lleva a cabo la venta de 74.250 acciones. Las 62 acciones se incrementaron en número y en valor, debido, en primer lugar, a una ampliación de capital con cargo a reserva voluntaria, seguida de la duplicación del nominal de las acciones, ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias por las que adquirió 990 acciones, aumento del capital de 10% por unificación de series y ampliación de capital con cargo a reservas de libre disposición.

El artículo 295 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone "1. El aumento del capital social podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes", y el artículo 93 "En los términos establecidos en esta ley, salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción

preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d)El de información". Al hilo de la sentencia alegada en la vista, la Sentencia del Pleno del TS 3 de febrero del 2020, viene a afirmar, que "las reservas, como quiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. .... Los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción. En definitiva, considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial".

De ello, junto con la interpretación del artículo 1049 CC, y conforme con la interpretación que en este extremo realiza el perito designado, D. Antonio así como el contador partidor D. Faustino, las ampliaciones de capital con cargo a reservas, son frutos a efectos del precepto citado. En conclusión, las acciones a valorar son un total de 4.960 acciones, con el valor de las mismas a fecha 31 de octubre de 2019.

QUINTO.- Y por último, invocada la doctrina de los actos propios, atendidos los correos electrónicos remitidos por el entonces Letrado de la Sra. Patricia, señala al efecto la STS de 27 enero 1996:

"...es doctrina reiterada de esta Sala la de que los "actos propios" han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado.

Lo mismo, la del 31 enero 1995, en este sentido:

"...Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987; 15 de junio de 1989; 18 de enero y 27 de julio de 1990), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (el subrayado es nuestro).

En este caso, no existe declaración de voluntad de Patricia, dado que se trata de correos electrónicos remitidos por quién era su abogado, sin que conste su conocimiento y aceptación, siendo además que estos correos fueron remitidos en el ámbito de negociaciones previas a un proceso, con la intención de alcanzar un acuerdo, sin que por ello, sean vinculantes para la parte.

A la vista de todo lo expuesto, procede acordar que las acciones a colacionar son un total de 4.960 acciones, con el valor de las mismas a fecha 31 de octubre de 2019. Una vez firme la presente resolución, deberá presentar nuevo cuaderno particional el contador partidor, ajustado a la presente resolución, manteniendo en la medida de lo posible las adjudicaciones de inmuebles contenidas en el cuaderno de fecha 21 de noviembre de 2019.

SEXTO.- Dado el contenido de la presente resolución, así como las distintas doctrinas existentes en la materia, no se impone el pago de las costas, de manera que cada parte asumirá las propias y las comunes por mitad.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se sustenta en que se ha incurrido en una infracción del artículo 1045 CC cuando la Sentencia considera que el valor de las Acciones a efectos de la colación debe ser el valor de acciones de PRISA similares a fecha de partición y no el valor de obtenido de la venta de las Acciones, entre 2005 y 2009, actualizado a fecha de partición.

La parte apelante postula que debemos estar al precio de venta actualizado. El articulo 1035 CC establece:.

"El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

El articulo 1045 Cc establece:

"No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario."

A tenor, entre otras de la STS, Civil sección 1 del 05 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3531/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3531) Sentencia: 578/2019 Recurso: 1384/2017 Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

"SEGUNDO.- Motivos del recurso de casación.

En primer término, se recurre por infracción de los arts. 1035, 1045, 1047, 1048 y 1049 del Código Civil, considerando a la colación como un instituto jurídico exclusivamente aplicable a los bienes recibidos del causante por dote, donación u otro título lucrativo, por lo que, si lo donado es dinero para la posterior adquisición de inmuebles ajenos al patrimonio del donante, debe ser objeto de colación el dinero y no los bienes inmuebles, que se adquirieron después a título oneroso, siendo erróneo, se afirma en el recurso, el criterio de la sentencia recurrida cuando razona que "habiéndose entregado el dinero no para comprar fincas, sino para una concreta DIRECCION000, es por lo entendemos que debe traerse a colación la finca y no el dinero". En definitiva, se considera, por la parte recurrente, que lo que deberá ser objeto de colación es el precio de la finca al tiempo de su adquisición, fijado en la escritura pública de 28 de diciembre de 1967, actualizado al momento de apertura de la sucesión.

En el segundo de los motivos se denuncia vulneración de los arts. 818, 1035 y 1045 del Código Civil, en cuanto a la determinación de la composición del donatum, que debe hacerse con el valor actualizado de los mismos bienes donados. El patrimonio de la donante/causante no comprende, ni nunca comprendió, la finca DIRECCION000, por lo que no es posible que el objeto de la donación sea la precitada finca. Se indica que, en el supuesto contemplado, no existe más empobrecimiento en el patrimonio de la donante/causante que el dinero entregado, con el que posteriormente se adquirió a título oneroso, por el recurrente, la precitada propiedad.

Estos motivos de casación en tanto en cuanto versan sobre el mismo objeto, cual es determinar si la colación ha de llevarse a efecto sobre el precio donado o sobre la finca adquirida con dicho dinero, serán objeto de un tratamiento conjunto.

2.1.- Consideraciones previas.

Hemos de partir de la base de que la pretensión ejercitada en la demanda no radica en la defensa cuantitativa de las legítimas, a través del ejercicio de una acción de complemento ( artículo 815 del Código Civil), de reducción de legados por excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y STS de 24 de julio de 1986) o, en su caso, de reducción de donaciones inoficiosas ( artículos 634, 651, 819 y 820 del Código Civil), sino que la demanda se interpone, a los únicos efectos de obtener un pronunciamiento judicial que proclame la obligación de colacionar, que corresponde al actor, como

heredero forzoso en la herencia de su madre, al concurrir con sus hermanos, que también ostentan tal condición jurídica, en virtud de lo dispuesto en el art. 1035 del CC.

Como hemos advertido en la STS 468/2019, de 17 de septiembre, con referencia al art. 1035 del CC:

"La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición".

En este sentido, las diferencias entre computación de la legítima y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas; mientras que la colación del art. 1035 del CC, sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que a través de unas y otras se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación del art. 1035 del CC, sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius, siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC). Como señalan las SSTS de 29/2008, de 24 de enero, y 2/2010, de 21 de enero:

"[...] el causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimados, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 del Código civil".

En consecuencia, el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 CC se debe distinguir, en un plano técnico jurídico, con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC, que es la acción ejercitada en este proceso. De esta forma se expresa la STS 738/2014, de 19 de febrero de 2015, en los términos siguientes:

"En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil, en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.

"Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil, sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

Igualmente insisten en dicha distinción las SSTS 360/1982, de 19 de julio, 245/1989, de 17 de marzo, y 142/2001, de 15 de febrero.

2.2.- La colación opera sobre lo donado y no sobre el bien adquirido con lo donado.

En este caso, según consta de los hechos declarados probados por la sentencia de la Audiencia, la causante donó dinero al demandado para que éste y su esposa comprasen unas fincas, lo que se instrumentalizó por medio de escritura pública de 28 de diciembre de 1967, figurando desde entonces inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de los compradores. El art. 1035 del CC señala que

el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiera recibido del causante, y, en este caso, lo recibido de su madre no fueron las fincas litigiosas, sino dinero con el que se adquirieron las fincas por parte del demandado y su esposa. Estas no pertenecían al patrimonio de la causante, al tiempo de la donación del dinero, sino que eran titularidad de los terceros vendedores, que fueron quienes se lo transmitieron al recurrente, a título oneroso, por lo que no pudo ser objeto de donación colacionable lo que no pertenecía a la donante, sino a sus hijos que realizaron sobre sus fincas actos de riguroso dominio como constituir una hipoteca.

Como ha señalado la STS 355/2011, de 19 de mayo:

"[...] cuando una persona, los padres, generalmente, en la práctica, entregan el dinero para que el hijo compre una cosa, no le hacen donación de ésta, sino que hacen donación del dinero. Sería un contrasentido que en un momento dado, después de la donación, aquel donante o sus herederos (éste es el caso) pretendiera que se declarase que aquella cosa es suya y se incorporara a su patrimonio.

"Por tanto, no hay negocio fiduciario, ni negocio simulado (el fiduciario es realmente simulado, tanto más cuando no consta en parte alguna el pacto de fiducia), ni nunca lo hay cuando, insistimos, una persona (el hijo, normalmente) compra algo, cuyo dinero le ha donado otra (los padres). Es donación de éste, claramente, sin simulación alguna".

El modo de practicar la colación es por adición contable, a la masa hereditaria, del valor de los bienes donados (como dice literalmente la sentencia de 17 de diciembre de 1992), cuyo valor será el del momento de la partición, como norma el artículo 1045 del Código civil ( SSTS de 8 de julio de 1995 y las más recientes de 14 de diciembre de 2005, 18 de octubre de 2007 y 355/2011, de 19 de mayo ).

...."

Entre otras, la SAP, Civil sección 3 del 22 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP CS 183/2021 - ECLI:ES:APCS:2021:183 ) Sentencia : 213/2021 Recurso: 1126/2019 Ponente: ADELA BARDON MARTINEZ nos dijo:

" Sentencia y se recuerda la jurisprudencia contenida en la misma en la del Tribunal Supremo núm. 578 de 5 de noviembre de 2019, en cuanto se establece que la colación opera sobre lo donado y no sobre el bien adquirido con lo donado, disponiendo que "la causante donó dinero al demandado para que éste y su esposa comprasen unas fincas, lo que se instrumentalizó por medio de escritura pública de 28 de diciembre de 1967, figurando desde entonces inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de los compradores. El art. 1035 del CC señala que el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiera recibido del causante, y, en este caso, lo recibido de su madre no fueron las fincas litigiosas, sino dinero con el que se adquirieron las fincas por parte del demandado y su esposa. Estas no pertenecían al patrimonio de la causante, al tiempo de la donación del dinero, sino que eran titularidad de los terceros vendedores, que fueron quienes se lo transmitieron al recurrente, a título oneroso, por lo que no pudo ser objeto de donación colacionable lo que no pertenecía a la donante, sino a sus hijos que realizaron sobre sus fincas actos de riguroso dominio como constituir una hipoteca".

A tenor de dichas consideraciones jurisprudenciales el Tribunal comparte en un todo la apreciación y valoración realizada por la juzgadora de instancia y por tanto debe desestimar la pretensión revocatoria postulada por los apelantes, Dª Magdalena y Dª Martina en cuanto no resulta ajustada a derecho que "la valoración de lo donado" sujeto a colación como es el caso de las acciones de Prisa donadas en su momento por los padres de los litigantes a Dª Patricia sea valoradas a los efectos de la partición de la

herencia de la madre de los mismos por el pretendido "valor de venta" sino que deberá estarse al valor de dichas acciones al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

Como establece el legislador, y es aplicable a este caso concreto en que las acciones donadas fueran vendidas por un importe de 904.021,65 euros, ciertamente con claro beneficio para la donataria, no implica que dicho aumento deba serlo también en beneficio de los demás herederos sino que quedan en beneficio de la misma. En igual sentido hubiera ocurrido si el importe de la venta hubiera sido negativo o de reducido valor en que también dicha disminución de valor también la hubiera asumido el heredero-donatario. El articulo 1045-2 CC es claro "El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario."

CUARTO.- El segundo motivo se sustenta en la alegación de que se ha infringido el articulo 1049 CC cuando ante lo resuelto en la Sentencia que considero que las acciones adquiridas por Dª Patricia en virtud de" ampliaciones de capital de PRISA con cargo a las reservas" no pueden tener la consideración de frutos de los socios. Las reservas son frutos de la sociedad.

A tenor de la prueba practicada, en concreto del

A) el informe pericial emitido por Don Antonio el mismo determino que

Doña Patricia recibió via donación de sus padres 62 acciones de PRISA SA en agosto de 1982.

Dichas acciones por diversas operaciones se convierten en el año 2000 en 74.250 acciones y estas acciones fueron vendidas, en sucesivas ventas por diferentes precios entre julio de 2006 al 30 de diciembre del 2008.Obteniendo 904.021,65 euros.

Durante el tiempo en que fue titular, sus acciones, bien tuvo más acciones o incremento el valor nominal de las mismas en virtud de AMPLIACIONES DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.

El perito considera que ese plus no puede ser computado como acciones sino como frutos y por tanto quedarían fuera de lo que tiene que ser objeto de la colación.

Concluyendo el informe:

".Por lo tanto, a la hora de establecer el valor colacionable, este perito estima que es el equivalente al 13,36% del valor de la cartera de Dña. Patricia, lo que daría como resultado un número de acciones de 9.920 acciones, de las 74.250 acciones de la cartera, siendo la diferencia, 64.330 acciones, el resultado del valor obtenido por la cartera, desde su donación, en calidad de rendimientos o acciones suscritas por aportaciones dinerarias de quien era propietaria.

Por lo que siendo el número de acciones que proviene de la donación son 9.920, y siendo gananciales hay que valorar para su colación el número de 4960 acciones".

B) El contador partidor mantiene el criterio del perito. Tanto en el caso de pago de dividendo como el caso de ampliación de capital con cargo a reservas se está ante un reparto entre los socios de los rendimientos económicos que han producido las acciones por tanto serán considerados frutos "las acciones recibidas por ampliaciones de capital con cargo a reservas" y por tanto no incluibles.

Pag 19 del Cuaderno particional.

La STS, Civil sección 991 del 03 de febrero de 2020 (ROJ: STS 158/2020 - ECLI:ES:TS:2020:158 ) Sentencia: 60/2020 Recurso: 2716/2017 Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG en la que se funda la parte apelante para negar el carácter de frutos a las acciones o a incremento de valor nominal de las mismas nacidas de las ampliaciones de capital con cargo de reservas, establece

"3.- Posición de este Tribunal

No obstante lo anterior, a la hora de resolver las discrepancias de criterio entre nuestras audiencias provinciales, y dado el vacío normativo existente al respecto, al no hallarse contemplado expresamente el tratamiento jurídico de los beneficios destinados a reservas en la regulación del régimen económico matrimonial de gananciales en el CC, este Tribunal estima más sólida, y, por consiguiente, se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude.

En primer lugar, ostentan la consideración legal de gananciales los dividendos cuyo reparto se ha acordado, en tanto en cuanto provienen de las acciones o participaciones sociales de titularidad privativa de uno de los cónyuges, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1347.2 del CC y 93 a) LSC; mientras que los beneficios destinados a reservas permanecen integrados en el patrimonio de la sociedad, que cuenta con una personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( art. 33 LSC).

En efecto, las sociedades de capital son ante todo personas jurídicas, y como tales constituyen un centro de imputación de derechos y obligaciones propios. La sociedad y sus socios ostentan personalidades distintas y patrimonios diversos sin comunicación entre sí.

En este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos.

El socio únicamente puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre).

En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

La jurisprudencia ha reconocido por ejemplo en la STS 60/2002, de 30 de enero, cuya doctrina reproduce la STS 873/2011, de 11 de diciembre, que: "el accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago".

Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

Por otra parte, la constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico e independiente de su competencia en la gestión del

objeto social, en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias ( arts. 273 y 274 LSC).

Pueden hallarse justificadas por la necesidad de autofinanciación, para obviar las dificultades de encontrar financiación externa o asumir los costes que ello supone. Sirven para acrecentar el patrimonio de la empresa, asegurando un fondo de solvencia con respecto a los acreedores sociales, así como una garantía de pervivencia frente a los avatares del mercado. Valen para compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes. En definitiva, constituyen todas ellas opciones cuya elección compete a la voluntad social exteriorizada en la junta general y no subordinadas a la voluntad individual de sus socios, incluso, son impuestas directamente por la ley.

Las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. Los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción.

En definitiva, considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial.

De tal forma que, si la decisión social de distribución de beneficios se ha acordado vigente el régimen ganancial, los dividendos serán comunes, aun cuando su efectiva percepción se materialice con posterioridad a la disolución de dicho régimen económico matrimonial, puesto que el derecho de crédito, en tal caso, nació vigente el consorcio. Sin embargo, no ostentarán tal condición jurídica, cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte posteriormente; pues los frutos de los bienes privativos, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ya no son comunes.

Por otra parte, el cónyuge socio, dada su condición de titular privativo de las acciones o participaciones sociales, puede gestionarlas conforme a su conveniencia, incluso enajenarlas sin necesidad de contar con el consentimiento de su consorte ( arts. 1381 y 1384 CC). En este último caso, el fondo de reserva constituido se transmite con las acciones o participaciones sociales al adquirente y su materialización en dividendo corresponderá a quien sea titular de las mismas, cuando la sociedad de capital así expresamente lo decida.

El cálculo del importe de las acciones o participaciones sociales tendrá en cuenta el balance de la sociedad del que formarán parte los beneficios retenidos como reservas, sin que exista derecho alguno de participación del cónyuge del socio enajenante en el precio obtenido de una transmisión onerosa de tal clase, que será de naturaleza privativa ( art. 1346.3º CC). Tampoco se regula, como es natural, la intervención del cónyuge no titular para donarlas, pese a que incorporen la hipotética suma destinada a reservas. Desde esta perspectiva, podrá entenderse que las ganancias no repartidas se integran en la cuota social.

Caso distinto sería que se invirtieran fondos gananciales en la sociedad de capital en cuyo caso podrá entrar en juego del art. 1360 del CC.

El hecho de que el beneficio de un ejercicio social no se reparta, al integrarse en el fondo de reserva, es cierto que no deja de ser ganancia y como tal fruto, pero nacido de la propia actividad productiva de la sociedad, sometido a sus avatares e integrado en el patrimonio de la mercantil para la realización de su objeto social, sin constituir, por consiguiente, fruto percibido por el cónyuge socio vigente el régimen ganancial y como tal integrado en el patrimonio común. En consecuencia, no consideramos al cónyuge titular deudor de la sociedad de gananciales con respecto a las reservas constituidas, cuyo destino puede venir determinado legal o estatutariamente o por acuerdo de la junta general, y que incluso puede acontecer, como no deja de ser frecuente, que nunca llegue a percibirse como beneficio imputable a las acciones o participaciones sociales.

Este específico régimen legal nos aparta de la regulación de los derechos reales sobre las acciones o participaciones sociales de los arts. 127 y siguientes de la LSC, dentro de los cuales se encuentran

las disposiciones relativas al usufructo de tal clase regulado en el invocado art. 128 LSC que, por las razones expuestas, no consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial, y, por consiguiente que, a la disolución de la sociedad, el cónyuge socio sea deudor por el incremento del valor de las acciones o participaciones sociales respecto a unas reservas que expresadas en el balance, según el precitado art. 128 de la LSC, comprenderían además todas ellas "cualquiera que sea la naturaleza o denominación" como norma dicho precepto."

Sin embargo, el Tribunal en base también a dicha Sentencia y como también valoro la juzgadora de instancia, debe apreciar que debe confirmarse la declaración de que calificar como "frutos " , esas más acciones o incremento el valor nominal de las mismas en virtud de la Ampliación de Capital con cargo a reservas dado que lo que fue una realidad societaria es que las acciones de manera efectiva tuvieron más valor o se tuvo más número produciéndose una conversión del derecho abstracto en un derecho concreto y por tanto con naturaleza de fruto.

QUINTO.- Por el tercer motivo del recurso, la parte apelante impugna el Cuaderno Particional en cuanto que se proceda a excluir "el garaje" del miso dado que es titularidad de Dª Martina.

No puede prosperar la pretensión revocatoria por la que se pretende "sacar" del inventario la plaza de garaje, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad numero Tres de los de Valencia; y no puede ser estimada dado que es reiterada jurisprudencia, entre otras lo dicho en STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3975/2018 ECLI:ES:TS:2018:3975) Sentencia: 675/2018Recurso: 321/2016Ponente: ANTONIO SALAS

CARCELLER la que ha venido resolviendo que la formación de inventario en procedimiento de división de herencia ha dicho:

"...No se trata en estos casos, de un mero incidente cuando se decide sobre la cuestión de la fijación de un inventario para -a continuación-proceder a la división de la herencia; resolución que -tras la debida contradicción que comporta el proceso-da lugar a una decisión con efecto de cosa juzgada. Así esta sala ha resuelto sobre tales cuestiones, entre otras, en sentencias núm. 668/2017, de 14 diciembre, núm. 603/2017 de 10 noviembre y núm. 493/2017 de 13 septiembre."

O como el AAP, Civil sección 1 del 21 de mayo de 2019 (ROJ: AAP LO 277/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:277A ) Sentencia: 80/2019 Recurso: 43/2018 Ponente: JOSE LUIS DIAZ ROLDAN al establecer lo que constituye un procedimiento de división de herencia nos dice:

HERENCIA.

" TERCERO.- ÁMBITO DE CONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN DE

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de fecha 14 de octubre de 2015 declara:

" El procedimiento de división de la herencia se articula en la ley en forma diferente según sea preciso o no la formación de inventario. Por ser éste el caso objeto de este procedimiento, en el que ante la falta de inventario formulado por el causante de los bienes se ha hecho preciso su formulación previa a las operaciones particionales propiamente dichas, podemos señalar que se divide en dos fases claramente diferenciadas en su trámite y función, y que además dichas fases se pueden considerar preclusivas, de tal manera que no se podrá pasar de la fase inicial (formación de inventario) a la segunda fase (práctica de las operaciones divisorias) mientras aquella no esté concluida por acuerdo de las partes o por sentencia firme en la que se concrete de forma exacta el inventario que debe ser partido. Por tanto, inicialmente se llevará a cabo la formación de inventario en los términos previstos en los artículos 783.1 en relación con los artículos 793 y 794.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello implica que los interesados en la herencia son llamados a una comparecencia en la que se determinará el activo y el pasivo de la herencia. Si no existe acuerdo

sobre todos o alguno de los bienes, se continuará por la vía del juicio verbal hasta el dictado de sentencia firme en la que se fije de forma indiscutible el activo y el pasivo que debe partirse, sin perjuicio de las acciones que fuera de este procedimiento puedan corresponder a los herederos en relación a las pretensiones que no hayan sido admitidas por el tribunal o bien no hayan sido objeto de discusión por no estar incluidas artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el contrario, si existe acuerdo en el activo y el pasivo de la herencia entre los herederos, sin necesidad de ninguna resolución judicial expresa.

Conviene, con carácter previo y en aras a la claridad y precisión conceptuales, sentar ciertas ideas acerca de la naturaleza, objeto y contornos del procedimiento escogido por el instante de la tutela en orden a la sustanciación de la pretensión deducida por el mismo, para así señalar que se constituye el procedimiento contemplado en el nº 4 del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una especie de incidencia que puede surgir en el seno del más amplio y general procedimiento de " división de herencia" que como clase, a su vez, de los de división judicial de patrimonios, se contempla en el Capítulo I, del Título II, del Libro IV, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en aquellos supuestos en que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario que deberá formarse ante el Secretario Judicial y que contendrá una relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, papeles y documentos de importancia que se encuentren, en orden a dirimir acerca de este punto y que, después de la citación de los interesados a una vista y de la continuación del resto de la tramitación por los cauces del juicio verbal, concluirá con una sentencia que deberá pronunciarse sobre y, esto es lo en este caso relevante, "la inclusión o exclusión de bienes en el inventario" y siempre dejando a salvo los derechos de terceros. Siendo así que, en cuanto a los contornos de este incidente, en el sentido de que "en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla , donde se señala "se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Febrero de 1.995 ) y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Enero de 1.969 ), es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1990 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo

788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de

788.1

su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2000 ). Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Julio de 1994. Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de Julio de 1994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario.

Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

En el presente caso no solo no consta oposición alguna en el Acta de Inventario a la inclusión del "garaje" sino que al momento de impugnar el Cuaderno Particional nada se alego y solo posteriormente ,como se dice en trámite de proposición de prueba se aporto "el contrato" pero ello no implica más que formular alegación impugnatoria fuera de plazo y en con clara vulneración de los principios de contradicción y defensa dado que no es el momento de la proposición de prueba momento de realizar alegaciones impugnatorias.

Como ya dijimos en el Auto de fecha 20 de octubre de 2021 resolviendo recurso de reposición contra denegación de prueba en esta alzada" cuestión planteada fuera de plazo"

SEXTO,- La parte apelada-impugnante, DOÑA Patricia solicita que se estime la impugnación de la sentencia y se declare que las acciones de PRISA cuyo valor a 31 de octubre de 2019 ha de colacionarse son 165,50 acciones y no las 4.960 que erróneamente fija la sentencia de primera instancia, con lo demás que en Derecho proceda.

Se funda en la alegación de que al fijar en 4.960 acciones las acciones a valorar incurre en el error material de olvidar que a la fecha de la valoración, 31 de octubre de 2019, las 4.960 acciones se habían convertido en 165,33 acciones como consecuencia de un hecho incontrovertido, no discutido por ninguna de las partes y recogido en el informe del perito judicial Sr. Antonio incorporado al cuaderno particional, en cuya página 9 y, concretamente, en el cronograma de las operaciones significativas referidas al capital social de PRISA, se recoge como referencia 12 la operación de agrupación de acciones o split inverso llevada a cabo el 29 de abril de 2015 por cuya virtud se canjearon 30 acciones antiguas por 1 nueva. A ese mismo hecho se refiere el informe de SOLVENTIS acompañado a nuestro escrito de 15 de abril de 2019, en cuya página 12 se describe la referida operación de 29 de abril de 2015, de canje de 30 acciones viejas de 0,10 euros de valor nominal por 1 acción nueva de 3 euros de valor nominal.

A tenor de lo solicitado por la parte impugnante, y realizando la valoración de las pruebas periciales con fundamento en las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la

a)

vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994)

Consideramos que no procede estimar la impugnación desde la revisión la valoración de la prueba dado que aun cuanto en el dictamen pericial emitido por el Sr. Antonio, en su pág. 9 hace referencia a "29/4//2015-Cambio de ISIN: De NUM001" no es menos cierto que también refiere "que la operación con referencia nº 7 es la última operación que afecta a las acciones dado que la ultima venta se produjo en enero de 2009" para continuar con su informe fijando plazo temporal hasta 2009.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante por el recurso de apelación; y a la parte impugnante por la formulación de la impugnación.

OCTAVO. La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español