Sentencia Civil 137/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 373/2022 de 24 de marzo del 2023

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada que se opongan a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA, es que se resuelva revocar la sentencia de instancia, con estimación integra de la demanda.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

"PRIMERO.- A través del presente procedimiento se ejercita por la parte actora acción solicitando la declaración del vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo que se les concedió a doña Gracia y a su esposo, hoy fallecido, don Jorge y ello en escritura otorgada en fecha 10-2-1999, modificada posteriormente en fecha 26-11-2004 y todo en base a lo dispuesto en el artículo 1129 CC y con la consecuencia de la pérdida del plazo concedido en su día y con el derecho de la actora de reclamar de forma anticipada el total capital que reste por devolver.

Frente a ello, se alza la demandada comparecida, alegando que la acción ejercitada por la actora lo es al amparo del artículo 1129.1 CC, que exige la previa declaración de insolvencia del demandado y no al amparo del artículo 1124 CC o mediante el ejercicio de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el préstamo hipotecario; y a todo ello añade la ausencia de acreditación de la referida insolvencia y con ello la improcedencia de estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Partiendo de que la única prueba practicada ha sido la documental, ha quedado acreditado, conforme al artículo 217 LEC, sin que medie controversia al respecto que en fecha 10- 2-1999 la entidad Caja de Madrid y el matrimonio formado por doña Jorge y doña Gracia formalizaron contrato de préstamo hipotecario por importe de catorce millones de pesetas, esto es, 84.141,69 euros, constituyendo hipoteca sobre la finca registral NUM000 de Paterna, habiendo procedió en fecha 26-11-2004 a otorgar nueva escritura de ampliación y modificación del préstamo hipotecario, ascendiendo el total a 140.627,33 euros.

Ante este orden de hechos, la parte actora, sucesora de la entidad Caja de Madrid, presento en fecha 10-3-2017 demanda ejercitando acción declarativa de vencimiento anticipado de la obligación con sustento en el artículo 1129 del CC. Es decir, la parte actora solicita el cumplimiento de la obligación por la parte demandada, previa declaración de la pérdida del beneficio del plazo al amparo del artículo 1129 CC por la insolvencia de los demandados, concretando que únicamente se ha amortizado un 40% del préstamo concedido, aportando como documentos 5 y 6 sendos requerimientos de pago. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6-10- 21, "En cuanto al incumplimiento grave y esencial de los prestatarios como requisito de la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, cabe señalar que, como ha reiterado esta Sala, el contrato es fuente de obligaciones a tenor del artículo 1.089 del Código Civil, siendo la resolución, la extinción sobrevenida del vínculo contractual que se origina no sólo en las relaciones sinalagmáticas, sino que cabe predicarla también respecto de cualquier tipo de nexo negocial, como consecuencia del incumplimiento grave de una obligación que revista carácter principal, como es, por ejemplo, el pago en el préstamo y que venga exigido por la Ley o por los principios generales del derecho. De modo que la producción del supuesto fáctico resolutorio como es un impago reiterado y persistente ha de generar en favor del perjudicado la posibilidad de ejercitar dicha facultad. Las exigencias impuestas por la jurisprudencia ( SSTS de 29 de febrero de 1988, 25 de octubre de 1988, 5 de junio de 1989, 1 de diciembre de 1989, 30 de octubre de 1996 y 26 de noviembre de 2001, entre otras), son las siguientes: A) Que del contrato se desprenda la existencia de obligaciones recíprocas. B) Que el actor de la pretensión resolutoria haya cumplido de modo exquisito las obligaciones que a él le incumben y C) El incumplimiento de una o varias de dichas obligaciones, por la contraparte derivado de una voluntad clara y constante en este sentido. En relación al incumplimiento, la jurisprudencia ( SSTS de 21 de julio de 1990, 11 de marzo de 1991, 18 de diciembre de 1991, 31 de marzo de 1992, 14 de mayo de 1992, 21 de septiembre de 1993,

19 de octubre de 1993, 10 de octubre de 1994, 29 de diciembre de 1995, 30 de abril de 1996, 5 de mayo de 1997, 11 de marzo y 22 de octubre de 2002, entre otras muchas), viene declarando que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor o deliberadamente rebelde, sino que es suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte en los términos en que se pactó y ello es plenamente aplicable al presente, dada la esencialidad que la obligación de pago tiene para el prestatario. En cualquier caso, hoy contamos con un referente orientativo sumamente útil para calibrar la gravedad del incumplimiento y la procedencia del vencimiento anticipado cual es el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 que se remite a dicha norma (aunque en relación a un procedimiento de ejecución hipotecaria), al que posteriormente se hará referencia. C.-) Admisibilidad de la reclamación del crédito hipotecario en juicio ordinario.- Por otro lado, son numerosas las sentencias dictadas por esta Sala que han declarado la pérdida del plazo en supuestos como el que nos ocupa por incumplimiento reiterado del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, en aplicación de lo establecido en el art. 1129.1º CC pudiendo citarse entre las más recientes las sentencias nº 108/2020 de 20 de febrero, nº 78/2020 de 10 de febrero, nº 63/2020 de 4 de febrero, nº 45/2020 de 29 de enero y nº 18/2020 de 15 de enero..................D.-) De la insolvencia del deudor.- En lo relativo al requisito de la insolvencia del deudor previsto en el apartado 1º del art. 1129 CC esta Sala se ha pronunciado recientemente en las sentencias antes citadas así como en la nº 420/2019 de 11 de septiembre, y al respecto cabe puntualizar lo siguiente: a) El principio que establece el citado precepto es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo que conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados cando se ha frustrado la finalidad del contrato dejándolo sin sentido económico o patrimonial ( STS de 22 de noviembre de 1997). b) La aplicación del art. 1129.1º CC no exige una previa declaración formal de insolvencia o declaración en concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus obligaciones que haga sumamente difícil la percepción o el cobro del crédito ( STS de 13 de julio de 1994, 27 noviembre 1997 y la más reciente de 7 de septiembre 2012). A lo expuesto cabe añadir que la posibilidad de utilizar dicho precepto ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia del Pleno nº 432/2018 de 11 de julio antes citada, al señalar que: "...En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible (...) no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo 1129 del Código Civil , pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito (...) la acción aquí ejercitada no se basa en la referida cláusula de vencimiento anticipado, que siendo firme aquel pronunciamiento, se tiene por no puesta, sino en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil que confieren al acreedor la facultad de instar la pérdida del beneficio de plazo para el cumplimiento de la obligación cuando como aquí acontece, el deudor ha incurrido en una situación de insolvencia sin garantizar la deuda con posterioridad a la constitución del derecho de hipoteca".

De conformidad con lo expuesto y con arreglo al principio de la carga de la prueba y al amparo del artículo 1129 CC se hace preciso que la parte actora venga a acredita un incumplimiento grave por la parte demanda y una situación de insolvencia en la misma. Comenzando por el incumplimiento grave, procede señalar que la parte actora no viene a concretar de forma pormenorizada dicho incumplimiento. En este sentido viene a aportar la escritura de préstamo hipotecario y su ulterior modificación, acompañando unos burofax que no certifican ninguna concreta deuda o cantidad impagada, careciendo de acta alguna de fijación de saldo deudor, mas allá de la alegacion antes referida en el cuerpo de la demanda. Es decir, nada acredita, ni grave ni menos grave. Pero mas aun la parte demandada no viene a reconocer una situación de insolvencia, recayendo sobre la actora el hacerlo y ello realmente no ha acontecido. Es cierto que a este respecto el artículo 1129 CC no exige una situación concursal del deudor, sino una suerte de que el deudor tiene un activo que es insuficiente para atender al cumplimiento de las obligaciones pendientes, siendo intrascendente si concurre o no la voluntad del deudor de pagar, sino que se centra en aquella situación patrimonial que le impide satisfacer la cuota del préstamo. Sobre la prueba de la insolvencia basta el impago reiterado, así la Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sentencia número 39/2021 de 2 de febrero " ...entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( Sentencia 698/1994 de 13 de julio) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ... En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito". En el presente caso no se aprecia que medie esa situación de insolvencia, contando incluso en su patrimonio con la propia finca hipotecada, lo cual unido a lo antes expuesto motivo desestimar la demanda interpuesta en su integridad.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la actora al pago de las costas procesales".

TERCERO.- El primer motivo postula la alegación sustentada en fijar que la acción ejercitada no solo fue la del artículo 1129 CC sino también la del artículo 1124 CC.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la "causa petendi" o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991\2419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10403), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995\1781), 23 de julio (RJ 1996\5568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998\2038)-.

Sin embargo, la congruencia <

por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 1989\94, RJ 1989\5623, RJ 1989\5777, RJ 1989\7899 y RJ 1992/7417)]>>.

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia "extra petita" y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987\29), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987\142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989\125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el "petitum", concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el

"petitum" o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 \8361), 29 de mayo (RJ 1997\4327), 28 de octubre (RJ 1997\7619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7884), 11 de febrero (RJ 1998\753), 10 de marzo (RJ 1998\1272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998\9229), 4 de mayo (RJ 1999\3145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999\9357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000\2499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita") siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

El Tribunal considera que de un estudio detallado de la demanda en la que encontramos:

-Antecedente de Hecho Tercero

"TERCERO.-Incumplimiento de la parte prestataria y perdida del beneficio del plazo

....

Igualmente podrá declararse vencida anticipadamente la obligación por la aplicación de lo dispuesto con carácter general en el artículo 1124 CC

En los Fundamentos de Derecho "V.-sustantivos

Al amparo de lo previsto en el artículo 1124 CC"

Y de lo actuado en la Audiencia Previa se aceptaron como hechos controvertidos instados por la parte actora:

Existencia de insolvencia Incumplimiento grave Arts. 1124, 1127 y 1129 CC

Y aun cuando es cierto que el Fallo refiere "pérdida de plazo", no es menos cierto que refiere "declaración de vencimiento anticipado" y derecho a reclamar de forma anticipada la totalidad de la deuda, lo que interpretado todo ello de una manera conjunta, conduce al Tribunal a estimar el primer motivo y considerar que se ejercitó por la parte actora la acción de resolución contractual al amparo del artículo 1124 CC.

CUARTO.- Entrando a conocer de la pretensión de incumplimiento grave de la obligación nacida del préstamo hipotecario sustentada en el artículo 1124 CC, a tenor de lo resuelto de manera constante por este Tribunal, entre otras, en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 343-2018 ha venido resolviendo en cuanto al ejercicio de la acción del artículo 1124 CC en relación con el contrato de préstamo hipotecario que:

"TERCERO.-A tenor de la pretensión revocatoria por la que la ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA postula que sea estimada la pretensión principal ejercitada relativa a que se declare el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario al amparo del artículo 1124 CC con reclamación de las cantidades impagadas por razón del capital ,amortizaciones impagadas e intereses así como ejercicio del derecho de hipoteca.

La Sala debe estimar dicha pretensión y debe estimarla atendiendo a que es cierto que la parte actora-apelante en el acto de la Audiencia Previa fijo su pretensión en el sentido de que

"no se esta ejercitando un vencimiento anticipado convencional del que figura en el contrato sino que se ejercitando la perdida de beneficio por el impago de 15 cuotas"

Dicha fijación de la pretensión motiva que en atención al propio contenido de la demanda en cuya fundamentacion juridica se alegó :

"II.-VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA OBLIGACION FUNDADA EN EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DEL PRESTATARIO Y EN LA PERDIDA DE SOLVENCIA.."

debamos entrar a conocer si debe prosperar la acción fundada en el artículo 1124 CC "incumplimiento esencial del prestatario".

En consecuencia, si partimos entre otras de lo dicho, entre otras, en la SAP, Civil sección 7 del 23 de abril de 2018 ( ROJ: SAP V 1419/2018 - ECLI:ES:APV:2018:1419 ) Sentencia: 173/2018 - Recurso: 973/2017 Ponente: JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO :

"...Ahora bien, en el presente caso, la parte actora sustenta su petición de que se le faculte a decretar la resolución anticipada del contrato de préstamo y, por lo tanto, la pérdida del plazo, en el incumplimiento del contrato, puesto que el demandado, deudor hipotecario, ha dejado de pagar las cuotas a las que se había obligado, lo que implica el incumplimiento de su obligación principal y, como tal, al amparo del artículo 1124 del CC , queda justificado que se decrete la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento de la obligación principal lo que lleva aparejado la sanción al deudor con la pérdida del plazo y su obligación de cumplimiento íntegro de la obligación.

En el presente caso, resulta manifiesto el incumplimiento puesto que el demandado, obligado al pago de la cuota mensual de amortización del préstamo, ha dejado de pagar las mismas desde julio de 2015, presentándose la demanda en noviembre de 2016.

Además, la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse la resolución del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC .

Como nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia del 14 de octubre de 2011, Roj: STS 6843/2011, Nº de Recurso: 1523/2008 , Nº de Resolución: 743/2011, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ: "La resolución de las obligaciones recíprocas es una facultad que corresponde al sujeto cumplidor frente al sujeto que ha incumplido y ha frustrado objetivamente el fin del contrato; se trata de un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho; es reiterada la jurisprudencia en este sentido (así, sentencia de 19 de noviembre de 2009 ). Cuestión distinta, de interés en el presente caso, es la resolución que aquel sujeto cumplidor declara extrajudicialmente: si el otro sujeto la acepta, no hay problema; pero si no la acepta, es preciso que medie una declaración judicial que sí la produce, tendrá efecto retroactivo y si no se hace, no se dará tal resolución (así, sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010 )."

Y, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 275/17 ya dijimos:

"Si bien se trata de una cuestión discutida, estimamos que el contrato de préstamo no constituye un contrato unilateral sino bilateral, porque la parte hoy actora, se obligó en su día, a entregar el dinero pactado y la demandada a su restitución en los plazos pactados. Carácter bilateral reconocido en la Jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 2007, Roj: STS 6170/2007, Nº de Recurso: 4386/2000 , Nº de Resolución: 1074/2007, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, cuando nos dice " Aparte de que no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca, lo cual no lo plantea el recurso, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen (del mismo modo que no puede venderse la cosa de otro) por falta del poder disposición; pero ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena)."

Criterio que se reitera en la sentencia del 9 de mayo de 2013, Roj: STS 1916/2013, Nº de Recurso: 485/2012, Nº de Resolución: 241/2013, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBOS, al indicar: "243. Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas- aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aún para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato.

244. Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que "[el contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario" -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que "[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]"."

Por ello, el incumplimiento de la obligación de pago faculta al acreedor a instar la resolución del contrato, si el demandado incumple gravemente las obligaciones en su día asumidas, como ocurre en el presente caso, en el que la parte deudora dejó de pagar las cuotas pactadas desde agosto de 2014, como así se admite en el Auto del Tribunal Supremo del 22 de febrero de 2017, Roj: ATS 785/2017, Nº de Recurso: 2825/2014 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA:

"16.- Por último, se evita que el prestatario que cumple regularmente su obligación de pago de las cuotas del préstamo reciba peor trato que quien no cumple regularmente, como ocurriría si el prestatario que incurre en mora se viera liberado de pagar no solo el recargo que constituye la indemnización desproporcionada a su incumplimiento, sino también el interés remuneratorio que constituye la retribución a su disposición del dinero ajeno. Teniendo en cuenta que, en los contratos concertados con consumidores, solo cuando el incumplimiento reviste la suficiente gravedad es posible el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado prevista en una cláusula no negociada, o bien la facultad de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte que prevé el artículo 1124 del Código Civil español (17), se llegaría al absurdo de que un prestatario que incurre en mora pero que no deja que se le acumule una deuda demasiado importante, se vería liberado de pagar el interés remuneratorio durante una parte considerable del plazo de duración del préstamo."

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso y la revocación de la sentencia al considerar que concurren los requisitos que la jurisprudencia establece para declarar resuelto el contrato por impago de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria, pues el incumplimiento de la obligación de pago es esencial, afecta a 31 cuotas, lo que equivale a un periodo superior a dos años y medio sin atender el pago de las cutas mensuales, lo que determina que se aprecie una voluntad rebelde al cumplimiento con frustración de la legitima expectativa de la demandante a reintegrarse del importe prestado y sus intereses."

Aprecia el Tribunal que el impago de 15 cuotas a fecha de interposición de la demanda y que en la actualidad ascenderían a 25 cuotas implican un incumplimiento esencial por la parte prestataria de su obligación de devolución de la cantidad prestada."

Por lo que, en el presente caso ejercitada por la parte actora con carácter principal, la acción de declaración del vencimiento anticipado por impago de 46 cuotas en relación con el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre CAIXABANK SA como prestamista y DON Jose Luis Y DOÑA Blanca en calidad de

prestataria;habiendo un incumplimiento contractual por parte de la parte prestataria procede al amparo del art. 1124 CC estimar dicha accion principal."

Así como en la de este Tribunal en la SAP, Civil sección 6 del 05 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP V 4456/2018 - ECLI:ES:APV:2018:4456) Sentencia: 476/2018 Recurso: 152/2018 Ponente: JOSE FRANCISCO LARA ROMERO :

"--SEGUNDO.- Dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466):

"El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya "acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia", y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva."

Por nuestra parte dijimos en la SAP, Civil sección 6 del 06 de febrero de 2018 (ROJ: SAP V 291/2018 - ECLI:ES:APV:2018:291) apuntábamos que el art. 1124 del Código Civil no era aplicable al contrato de préstamo, nos basábamos para ello en la doctrina del propio Tribunal Supremo: ". Así lo declara el Tribunal Supremo entre otras sentencias, en:

STS, Civil sección 1 del 10 de julio de 1990 (ROJ: STS 11159/1990 - ECLI:ES:TS:1990:11159 ) : "no puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa al citado art. 1124 CC . Por dos grupos de razones: la primera, de tipo doctrinal, al estar referido dicho precepto a las obligaciones recíprocas y ser el préstamo un contrato unilateral, según la unanimidad de los autores, y la segunda, de orden práctico, ya que el Banco prestamista cumplió las obligaciones que le incumbían, entregando el capital prestado, agotándose con ello sus obligaciones contractuales."

STS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 1997 (ROJ: STS 7899/1997 - ECLI:ES:TS:1997:7899 ):

"en nuestro derecho, el préstamo puede ser consensual o real, según los casos, y el de autos tiene este carácter puesto que se perfeccionó con la entrega del dinero. Surgido el contrato con la entrega, éste no produce obligaciones más que para el prestatario y, en consecuencia, es contrato unilateral y, por ello, mal puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil , que tiene como ámbito el de las obligaciones recíprocas".

STS, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2001 (ROJ : STS 4233/2001 - ECLI:ES:TS:2001:4233 ), cuando dice:

"El contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado.

Pese a alguna construcción de la doctrina francesa y parte de la italiana sobre la bilateralidad del préstamo con interés, nuestra doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el art. 1124 del Código Civil , tratándose de un contrato unilateral - sentencia de 22 de diciembre de 1997-. Por otra parte, el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa- sentencias de 4 de mayo de 1943 , 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994 - al punto que, si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo - sentencia de 27 de octubre de 1994 - y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -."

STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2002 (ROJ: STS 5199/2002 - ECLI:ES:TS:2002:5199 ) :

"El Código Civil parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el art. 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y muto. La jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la costa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943 , 12 de febrero de 1946 [ RJ 1946, 251], 26 de febrero de 1957 , 8 de julio de 1974 [ RJ 1974, 3553 ] y 2 de febrero de 1983 [ RJ 1986, 4430] ). La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual."

La STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3258/2004 - ECLI:ES:TS:2004:3258 ) , insiste:

" Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948 ) .- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966 ) .- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970 ) , estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977 ) .- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970 ) .- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991 , 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988 .

La exposición que se ha hecho tan conocida como indiscutida de la condición resolutoria tácita, que ha llevado a la entidad recurrente a invocar como motivo del recurso la infracción del artículo 1124, determina por si la imposibilidad de esta invocación para el supuesto de autos, ya que en el contrato de préstamo no se da reciprocidad de obligaciones; la única, en principio, es la de devolución de lo prestado a cargo exclusivo del deudor. De hecho se ha ejercitado acción no de rescisión del total recibido, sino de cumplimiento por pago anticipado, al no haberse abonado cantidad alguna adelantada en los plazos pactados. "

En definitiva, no cabe acudir a la vía del art. 1124 CC , para exigir del prestatario el cumplimiento de la obligación de pagar las cuotas no vencidas del préstamo, pues de este no derivan obligaciones recíprocas para las partes, sino solo para el prestatario.

TERCERO.- Sin embargo, y a pesar de haber venido manteniendo, como antes hemos indicado, una línea jurisprudencia contraria a la posiblidad de privación del beneficio de plazo, por medio de un juicio declarativo, atendida la naturaleza del préstamo, (así por todas en nuestra sentencia de quince de junio de dos mil dieciocho, dictada en el Rollo de apelación nº 201/2.018), sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la STS, Civil sección 991 del 11 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 ) nos obliga a reconsiderar nuestra inicial postura, cuando declara que: " SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones "recíprocas" para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen "ex post", que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario".

Por tanto, atendida la referida doctrina jurisprudencial, y a la prueba practicada, de la que se constata -como apreció la sentencia de primera instancia- de que existió un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que amparaba el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art.1124 CC., sin que se aprecie el carácter abusivo de la cláusula sexta bis que lo contempla, habida cuenta de que aun cuando se hace constar en el préstamo que el Banco podrá dar por vencida anticipadamente la obligación "Por falta de pago por la prestataria al Banco de alguno de los pagos convenidos,",el vencimiento se declaró por la entidad bancaria el 11 de julio de 2014, por el impago de 9 cuotas (desde enero de 2014), como consta en el acta de liquidación de saldo, resultando conforme con el tenor del art.693.2 LEC aún en su redacción actual. Y que se podía deducir que la parte actora solicitaba a través de los burofaxes remitidos (doc.7) y aportados tomando en consideración el tenor literal del Suplico como el conjunto de la demanda se declare válidamente realizado el vencimiento anticipado, o la pérdida del beneficio de plazo convenido.

Por todo lo expuesto es por lo que procede la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia recurrida.".

QUINTO.- Dichas consideraciones debemos ponerlas en relación con la reciente STS, Civil sección 991 del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 ) Sentencia: 463/2019 - Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES por la que se establecieron los parámetros jurisprudenciales de lo que debe entenderse como incumplimiento grave que en esta sentencia se fundaban en una ejecución hipotecaria pero que resultan perfectamente aplicables al supuesto del ejercicio de la acción del art. 1124 CC y que ha decidido:

"OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019

1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y

7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

"[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C- 453/10 , que dice:

"Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato".

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que "las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado".

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C- 94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63- , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová , a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:

"67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales".

"68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición".

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten , en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 , conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual "debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración", señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que "deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional" (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus ).

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16

)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que:

"En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada".

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que "el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa". Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas "desvinculadas de toda relación causal".

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales

deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

"62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto".

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C- 486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento

anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma. "

Y en concreto el artículo 24 de la LCCI regulador del Vencimiento Anticipado que nos dice:

"1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario." Diremos que resultando acreditado en el presente procedimiento:

En primer lugar, que el prestado según escritura de préstamo hipotecario (documento dos) de fecha 10 de febrero de 1999 ;y escritura de modificación y ampliación de préstamo de fecha 26 de noviembre de 2004 lo fue en el importe de 140.627,33 euros

En segundo lugar, que los impagos de cuotas hipotecarias a partir del mes de abril de 2012,segunda mitad de la duración del préstamo asciende al impagado 42.914,06 a fecha de Liquidación del saldo deudor a fecha de 2016

Y en tercer lugar, que el 7% del capital prestado se sitúa ,en este caso en el importe de 9.843,9 euros, resultando superior el importe de las cuotas impagadas y siendo las mismas mas de 15 cuotas pues ascienden a 58 cuotas.

Ello implica que debamos apreciar que el incumplimiento de la parte demandada prestataria debe ser calificado de grave y por tanto procedería la resolución contractual al amparo del artículo 1124 CC conllevando la estimación de la demanda.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC procede imponer las costas procesales a la parte demandada aun cuando resulte firme la desestimación de la resolución contractual al amparo del artículo 1129 CC, la misma también fue sustentada en el artículo 1124 CC.

SÉPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,