Sentencia Civil 57/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 664/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Precisiones previas.

Con carácter previo, conviene sentar que el recurso de apelación es un instrumento procesal que tiene por objeto combatir los argumentos fácticos y jurídicos empleados por el juez de la instancia para fundamentar su fallo. Se trata de una segunda instancia en la que se debe comprobar el acierto del juez a quo en la fundamentación fáctica y jurídica. Por eso, el recurso debe poner de manifiesto el error en la apreciación de los hechos y/o de las normas jurídicas empleadas en la sentencia o la omisión de valoraciones que, si se hubieran tenido en cuenta, el resultado hubiera sido distinto.

Esto es, la impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya la "ratio decidendi". En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo238/2007, de 27 de noviembre, 1348/2007, de 12 de diciembre, 53/2008, de 25 de enero, 58/2008, de 25 de enero, 597/2008, de 20 de junio, entre otras.

También nos hemos pronunciado nosotros en la misma línea en ocasiones anteriores como en la sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso de apelación 544/2021 al decir que: "Así pues, siendo ésta la ratio decidendi de la sentencia, el recurso tiene que ir dirigido a combatir esta fundamentación de la desestimación de la demanda y no a repetir las alegaciones propias (y ya realizadas) de la demanda".

También otras audiencias provinciales como la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de junio de 2021: "Como ya indicamos en la sentencia de esta Sala nº 68/2020, de 24 de febrero , el art. 465. 5 LECivil expresa que el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, lo cual determina que constituye la motivación de la resolución dictada - contenida en los pronunciamientos a que debe limitarse el escrito del recurso de apelación-, lo que debe ser objeto de concreta fijación en dicho escrito; es decir, debe realizarse en el recurso de apelación expresa referencia al contenido y existencia de los pronunciamientos y de su motivación al objeto de fijar claramente y combatir los argumentos establecidos por el juzgador en cada pronunciamiento que se impugna.

Por lo tanto, la reiteración de hechos y argumentos de la contestación a la demanda supone que dicha concreta motivación expresada en la sentencia no ha sido combatida en el recurso de forma específica, sin perjuicio de lo cual la argumentación contenida se advierte acertada, por lo que procede la remisión a la misma".

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 22 de mayo de 2017: "El objeto del recurso de apelación no consiste en reiterar alegaciones y pretensiones ya resueltas por la resolución recurrida, sino en combatir esta a la luz de las consideraciones que contiene, según claramente se desprende de sus preceptos reguladores ( art 456.1 , 457.2 , 458.1 , 465.5 LEC ) y reiteradamente tiene dicho nuestro T. Supremo en doctrina jurisprudencial que resume y recoge la Sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de e 28 de septiembre de 1992 " .

Y se dice esto porque resulta complicado, a la luz de la lectura del recurso, encontrar los argumentos que combaten la sentencia de la instancia.

Así, la resolución recurrida sistematiza perfectamente las alegaciones fácticas y jurídicas contenidas en la demanda que pueden fundamentar el ejercicio de la acción social y el ejercicio de la acción individual y les da una respuesta judicial. El recurso, pues, únicamente puede versar sobre la corrección de esta fundamentación o la denuncia de valoraciones ausentes que, en caso de haberse tenido en cuenta, hubieran dado lugar a una conclusión judicial distinta.

El recurso, por el contrario, contiene una amalgama de alegaciones que suponen una reiteración de lo manifestado en la demanda y que carecen de cualquier motivación de conexión con lo resuelto por el juez a quo. Estas alegaciones, pues, no pueden ser tenidas en cuenta para el dictado de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Acerca de la alegación primera puntos I y III del recurso de apelación.

Sentado lo anterior, el primer motivo de apelación del recurso consiste en: "De los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia se impugnan parcialmente por evidente error en la valoración de la prueba que ni se menciona. I. La indefensión por ser la audiencia previa telemática.-". En esencia, en este primer motivo de apelación, se denuncia que la audiencia previa se celebró de forma telemática y que, por ello, se permitió a la parte demandada aportar un informe pericial llamado "Certificado de Hechos Concretos"que fue admitido por el juez a quo. Considera que ello le produjo una indefensión.

En el punto III de este primer motivo de apelación invoca: "III- Admisión de prueba pericial extemporáneas vulnerando el art.337 de la LEC y art. 24.1 CE .-". Y realiza una valoración del informe en cuestión.

Valoración de la Sala.

Esta primera alegación no puede constituir, en línea con lo que se ha anunciado, objeto del recurso de apelación, pues la sentencia no fundamenta la desestimación de la demanda en ninguna apreciación de este informe. Así lo indica la propia parte recurrente en su escrito de apelación cuando dice "Cierto que la sentencia no analiza el informe". Por tanto, ninguna consideración más se puede realizar al motivo expuesto.

TERCERO.- Acerca de la alegación primera punto II del recurso de apelación.

A continuación, el recurso, en su primera alegación, contiene un segundo apartado que dice: "II.- Ausencia de valoración y error de la valoración de la pruebas documentales.-".

En dicha alegación se habla de una junta de socios celebrada el día 5 de diciembre de 2013 en la que se adoptaron dos acuerdos consistentes, por un lado, en nombrar un auditor para tres años cuando la mercantil no estaba obligada, pero serviría para acallar al socio si pedía revisar las cuentas y justifica su gestión entregándole un informe de auditoría, año tras año cargado a la cuenta social y, por otro, doblar el sueldo a los dos administradores para el ejercicio 2014. Así, considera que le han cargado con gastos claramente innecesarios y es una prueba de la actitud del órgano de administración claramente con intereses contrarios a la sociedad.

A partir de ahí, hace referencia a las deficiencias en la convocatoria de otras juntas posteriores.

Y termina diciendo que el hecho de que el cargo sea remunerado según el artículo 20 de los estatutos no supone que los administradores puedan mantener una retribución no acordada en junta y que debe fijarse año a año, no existiendo acuerdo alguno desde el 2015 por lo que deben reintegrar toda la retribución percibida.

Valoración de la Sala.

Como se decía anteriormente, la sentencia de la instancia realiza un esfuerzo de sistematización de las alegaciones contenidas en la demanda para justificar la acción social y la individual. Y da respuesta a cada una de las alegaciones. En este esfuerzo del juez a quo, se dan razones por las que se considera que el nombramiento de un auditor y el aumento del sueldo de los administradores societarios no pueden justificar ni la acción social ni la individual.

Pues bien, como se ha podido observar, en la descripción de esta alegación del recurso, no se menciona siquiera la sentencia. Y, mucho menos, se argumenta por qué las razones dadas por el juez a quo no son válidas para la desestimación de la acción social y la individual por el nombramiento de auditor y la subida de salario de los administradores societarios.

En cuanto a las deficiencias en la convocatoria de juntas sin identificar, además de que no constituyen " ratio decidendi"de la sentencia de la instancia, nada tienen que ver con una acción social o individual porque no se justifica por qué esas deficiencias han ocasionado un daño patrimonial.

Por último, el ejercicio de la acción social y la acción individual tiene por objeto denunciar acciones u omisiones ilícitas o negligentes realizadas por el administrador societario que han causado un daño patrimonial. Los acuerdos de una junta de socios de una mercantil no son actos de la administración societaria. Por ello, sin perjuicio de que dichos acuerdos puedan ser impugnados judicialmente, no pueden dar lugar a una responsabilidad de los administradores de la sociedad.

CUARTO.- Acerca de la alegación primera punto IV del recurso de apelación.

En la alegación primera del recurso punto cuarto, se dice: "IV. Sobre alegaciones complementarias de lluvias el día 5 de noviembre de 2020 .-". Y en su fundamentación se hace referencia a un acontecimiento relativo a la pérdida de unas existencias por unos daños derivados de un fenómeno climatológico que el recurrente pone en duda y, en todo caso, considera que debió ser indemnizado por el seguro.

Valoración de la Sala.

De nuevo, esta alegación no puede prosperar. La sentencia recurrida, en su esfuerzo de sistematización, no realiza motivación ni pronunciamiento alguno sobre este incidente. Así, en cuanto a la acción social, la valora desde la perspectiva de: (i) Pésima administración social; (ii) pérdidas desde 2012 a 2016; (iii) incremento de sueldos a los administradores sin acuerdo de la Junta; (iv) establecimiento de un aumento del endeudamiento de 2012 a 2016 hasta el importe de 431.239,12€; (v) la existencia de un impago de préstamos a los socios; (vi) desaparición de material en las toneladas de chatarra. Y, en cuanto a la acción individual, desde la perspectiva de las cantidades adicionales en concepto de daños y perjuicios por el despido de los actores. Respecto de los préstamos a la sociedad. Y respecto a las comisiones.

Sentado lo anterior, la parte recurrente no expone en su recurso las razones por las que la omisión de la valoración de estos hechos debe incidir en el pronunciamiento contenido en el fallo de la resolución recurrida.

Pero es que, además, los hechos expuestos en el recurso acerca del incidente acaecido no concretan que acción u omisión de la administración societaria fue antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no se ajustó al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante legal. Así, no resulta claro de la lectura del recurso. No se sabe si lo que se imputa es que no se tomaron medidas para evitar la inundación de las existencias, si lo incorrecto fue no dar parte al seguro o si lo incorrecto fue no incluir las existencias perdidas en la contabilidad. O si todo el problema con el incidente fue que no es cierto que se mojara documentación que fue requerida.

Sea cual fuere el motivo por el que se alega el incidente en el recurso, lo cierto es que no se justifica en el mismo por qué el comportamiento imputado a los administradores societarios causó un daño patrimonial de entidad relevante en la sociedad o algún tercero. No se ha justificado la alteración de la cuantía y valoración de las existencias como consecuencia del incidente ni cómo el parte al seguro podría haber modificado de manera relevante el importe del resultado en el ejercicio. Y, mucho menos, se cuantifica tal daño.

Y en el caso de que lo que se denuncie en el motivo de apelación sea la falta de aportación de documentación, no se ha justificado por qué esa falta de documentación impide poder demostrar el daño patrimonial causado. No se concreta suficientemente la documentación a que se refiere ni tampoco la relación de causalidad entre la ausencia de la información y la imposibilidad de acreditación del daño propio de la acción social y la individual. En definitiva, se trata de una alegación genérica desligada de la sentencia que impide conocer la razón por la que el pronunciamiento de ésta es incorrecto.

QUINTO.- Acerca de la alegación primera puntos V del recurso de apelación

En la alegación primera punto V, se habla de: "Sobre la conducta de los dos administradores acreditada en autos sin mención en la sentencia. Su bloqueo de las Juntas por el órgano administración y su oposición impidiendo la comprobación de los abusos y gastos que deben reintegrar, hasta la solicitud de ejercicio de la acción social y responsabilidad a solicitud de Nieves".

Y se argumenta que llevan sin aprobarse las cuentas que elaboran los demandados desde el ejercicio 2014, y según vemos no tienen ningún interés en regularizar la situación, tienen sin duda cierre registral dado que las cuentas no se han aprobado, ello por su oscuridad, falta de trasparencia y actitud contraria a la de un buen empresario, por ello impiden la celebración de la Junta. Y se hace un repaso de las últimas juntas celebradas y la ocultación de información que, según la parte actora, se ha producido con carácter anterior a su celebración.

Valoración de la Sala.

De nuevo, en este motivo de apelación, no se hace referencia ni indicación de la sentencia recurrida o de alguna parte de ella. Argumento suficiente para desechar las argumentaciones contenidas en este apartado.

A lo anterior, se debe añadir que estamos en el ámbito de una acción social y una acción individual de responsabilidad de los administradores societarios por lo que resulta indiferente el posible bloqueo que exista de la junta de socios que, en su caso, podría dar lugar a una disolución de la sociedad, pero no a una responsabilidad del órgano de administración. Y otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de la falta de información para la celebración de las juntas. Si, por el contrario, lo que se pretende hacer ver con la alegación es la falta de información para el ejercicio de la acción social e individual, la parte actora tenía a su disposición las medidas procesales oportunas para la preparación de la demanda a través de las diligencias preliminares e, incluso, las medidas de aseguramiento de pruebas.

SEXTO.- Acerca de la alegación primera punto VII del recurso de apelación.

El recurso, en su alegación primera punto VII, hace referencia a que Aparejada a la acción social de responsabilidad de los administradores se solicitó al amparo del artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, punto 3 del suplico, el cese de los administradores por su falta de diligencia y administración desleal que ocasiona graves perjuicios a la sociedad y al hoy socio mayoritario, representado por Dña. Nieves, procediéndose a la designación de un administrador judicial, interventor o liquidador que exhiba las cuentas e informe de la gestión y saneamiento de la mercantil. Sobre ello nada dice la sentencia.

Valoración de la Sala.

Ninguna expresión contiene el fallo la sentencia de la instancia sobre el cese de los administradores societario porque desestima la demanda. Amén de que la parte recurrente siquiera ha justificado la petición de complemento de la sentencia ante la omisión de pronunciamiento que denuncia.

A continuación, realiza una descripción de lo que ocurrió en el acto de la audiencia previa sin decir nada acerca de en qué afecta ello al recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Acerca de la alegación primera, punto VIII.

En la alegación primera, punto VIII, plantea la disconformidad con el razonamiento contenido en la sentencia sobre la cuantía del procedimiento. En concreto señala que la cuantía fue fijada por el juez a quo en el acto de la audiencia previa y que la resuelva de forma distinta en la sentencia. Añade que la cuantía de la acción social era indeterminada pero determinable una vez se cumplieran con los requerimientos de documentación que se habían realizado.

Valoración de la Sala.

El artículo 255.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

En el presente caso, la impugnación de la cuantía que se realizó por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se hizo por razón de que no estaba conforme con la cuantía que había sido fijada por la demandante a los solos efectos de que tuviera que presentar, en su día, recurso de casación.

La parte demandante no hizo ninguna mención al recurso de casación en el motivo de apelación. Lo único que se denunció es que el juzgador había fijado una cuantía en la sentencia distinta de la que había fijado al comienzo del acto del juicio.

La falta de combate con los argumentos de la sentencia ya sería suficiente para la desestimación de este motivo de apelación. Pero es que, además, a los efectos del recurso de casación teniendo en cuenta que la sentencia ha sido desestimatoria de la demanda, el pronunciamiento de la sentencia sobre la cuantía beneficia a la parte demandante en la medida en que le permite la casación al ser la única parte que tiene gravamen. En este sentido, entendemos que, sin perjuicio de lo que proceda pronunciarse a efectos de tasación de costas, la fijación de la cuantía de la sentencia es respetuosa con la posibilidad de que se pueda interponer recurso de casación contra esta sentencia. Y decimos esto y diferimos a tasación de costas por cuanto la parte recurrente, precisamente, lo que pretende es que se diga que la cuantía es inferior a 600.000 euros lo que le vedaría el acceso al recurso. Esto justifica que el cuestionamiento de la parte recurrente sobre este extremo no lo es a efectos de la admisión de la casación.

OCTAVO.- Acerca de la legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de la acción social. Valoración de la Sala.

La sentencia concluye la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción social en su fundamento de derecho quinto a pesar de que, más tarde, entra en el resto de las cuestiones objeto del procedimiento.

La parte actora utiliza su alegación segunda del recurso de apelación para mantener la existencia de la legitimación activa. En concreto, manifiesta, en esencia, error en la valoración de la prueba en cuanto a lo acontecido en la junta de 14 de junio de 2018. Y la alegación de falta de procedibilidad.

Valoración de la Sala.

La cuestión de la legitimación activa para el ejercicio de la acción social es abordada por la sentencia de la instancia desde dos perspectivas. La primera, la legitimación de los demandantes al ser una comunidad hereditaria para lo que sí que considera que la ostenta. La segunda, la cuestión del requisito de procedibilidad al no haber sido objeto de petición en junta de socios, cuestión con la que niega la legitimación.

Solo la segunda cuestión genera un gravamen sobre la parte recurrente por lo que procede entrar en la misma de manera que, si se confirma la sentencia por estos razonamientos, ya no será necesario entrar en la primera cuestión.

Igualmente, se debe destacar que la sentencia de la instancia señala que la parte actora no hizo alegación alguna en la demanda sobre el uso de la legitimación subsidiaria directa de los socios por infracción del deber de lealtad conforme al artículo 239.1.II del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Dicha afirmación no ha sido combatida en el recurso. Esto es, la apelante no ha indicado por qué la sentencia ha errado en esta cuestión y no ha fundamentado en qué parte de la demanda se alegó y justificó esta legitimación subsidiaria directa.

En efecto, si se acude a la demanda, en su fundamento de derecho procesal segundo, justifica su legitimación únicamente en el artículo 239.1.I. Y lo hace diciendo que Dña Nieves se encuentra legitimada porque es representante del 50% del capital social de la mercantil. Manifiesta que ostenta más del 5% del capital social y, a continuación, alega que "siendo imposible la convocatoria de la junta en la que exigir el cese de los administradores solidarios y su responsabilidad en virtud del art. 239 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se posibilita la legitimación de la acción cuando no se convoca la junta, y cuando cual aquí ocurre aun no estando en el orden del día se imposibilita la celebración por el bloqueo entre los dos bloques. En este mismo sentido, los demandados como administradores solidarios cuya responsabilidad se pretende declarar, están legitimados pasivamente".

Sentado lo anterior, es la propia parte apelante la que reconoce que se celebró junta de socios el día 14 de junio de 2018. Manifiesta que solicitó que se incluyera en el orden del día de su convocatoria que se debatiera sobre el ejercicio de la acción social. Y reconoce, también, que se le contestó en el sentido de que no era necesario que constase este punto del orden del día por cuanto la acción social podía ser solicitada en la propia junta.

Así las cosas, la lectura del documento número 7 de la contestación a la demanda -consistente en el acta de la junta- revela que el presidente de la junta requirió expresamente a la representante de la comunidad hereditaria que conforman los demandantes si quería que se sometiese a votación el ejercicio de la acción social. Y ésta manifestó que se solicitaba que se adoptara el acuerdo de: "la destitución y renovación del órgano de administración". Así, consta expresamente en el anverso y reverso del folio 10 del acta notarial.Por mucho que ahora en el recurso ponga de manifiesto que en el documento que remitió a la administración societaria y que se protocolizó como anexo en el acta notarial se solicitaba la adopción del acuerdo del ejercicio de la acción social, lo cierto es que el presidente de la junta (después de que se hubiese contestado al requerimiento en el sentido de informar que la petición de la acción social se podía hacer en el acto de la junta) le conminó a la representante de la comunidad hereditaria durante su celebración a que concretase si quería que se adoptase dicho acuerdo y dicha representante no se ratificó en la solicitud que había hecho antes de la celebración de la junta. Contestó que quería que se votase el acuerdo de destitución y renovación del órgano de administración que es algo distinto.

De ahí que se deba concluir que, conforme al artículo 239.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no existió petición de socios para que la junta adoptase el acuerdo de la acción social. Por ello, los demandantes carecen de legitimación activa subsidiaria a la de la sociedad para el ejercicio de la acción social.

En este mismo sentido, nos manifestamos en el auto de 13 de marzo de 2019 en el rollo de apelación 123/19 en el que resolvíamos el recurso contra el auto denegatorio de medidas cautelares de este mismo procedimiento sin que, como consecuencia del acto del juicio, se haya evidenciado ninguna circunstancia fáctica ni jurídica distinta, ni tampoco se haya puesto de manifiesto ninguna alegación en el recurso que nos haga cambiar de posición respecto de lo que, entonces, ya dijimos: " 2. En relación con el ejercicio subsidiario por el socio minoritario de tal acción ( art. 239 LSC ), su ejercicio exige la pasividad de la sociedad de manera que se haya votado en contra en junta (que no es el caso), que la sociedad no cumpla el mandato de la junta en el plazo de un mes (que tampoco acontece) o que se haya solicitado la convocatoria d junta para tal fin y los administradores no lo hubieran hecho.

Este es el caso, que genera incertidumbre al magistrado de instancia. Ello, por cuanto pese a que se solicitó la convocatoria de junta que incluyera en el orden del día el ejercicio de acción de responsabilidad social del art. 238 LSC , este no se incorporó. No obstante, el requerimiento notarial (doc. 57 de la demanda) fue contestado cumplidamente señalando al respecto que no era precisa la incorporación al orden del día pudiendo votarse pese a que no se encuentre anunciado ( art. 238.1 LSC ).

Hubo convocatoria de junta, que se celebró el 14 de junio de 2018 (doc. 2 de los aportados por demandados) que se celebró esta con presencia de la representante de la comunidad hereditaria en la que, tras invitar el presidente a que se planteara votación sobre cese y nombramiento de administradores y ejercicio de acción social de responsabilidad, Doña Nieves solicita que se someta a votación "destitución y renovación del órgano de administración de la sociedad". Así se votó a continuación sin acuerdo por estar enfrentadas las dos mitades.

Formalmente, no concurren las circunstancias para el ejercicio subsidiario pues, efectivamente se celebró una junta general en la que el socio podría haber pretendido la votación y no lo hizo. Precisamente, la habilitación al socio para el caso de que los "administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin" ( art. 239.1 LSC ), sólo tiene virtualidad si no se celebra junta alguna en la que votar el ejercicio de la acción. Si, como es el caso, se celebró la junta general con advertencia de que en ella se podría solicitar el acuerdo y no se hizo por el socio, parece lejana la posibilidad de considerar colmada la exigencia".

Esta conclusión hace innecesario entrar en el resto de las cuestiones del recurso de apelación sobre la acción social.

NOVENO.- Acerca de la acción individual. Valoración de la Sala.

La sentencia de la instancia concreta los comportamientos imputados a los administradores solidarios en el ejercicio de esta acción a los siguientes: "(i) el impago de préstamos a los socios; (ii) el impago de comisiones; y (iii) El perjuicio causado por los despidos de los actores".

a).- En relación con el perjuicio alegado en la demanda sobre el despido de los actores, la sentencia de la instancia argumenta que: "(51)En primer lugar, respecto de las cantidades adicionales en concepto de daños y perjuicios por el despido de los actores, dicha actuación no tiene encaje dentro de la acción individual por tres motivos: a) La relación que se extingue es la relación laboral, la cual fue resuelta por acta de conciliación laboral fechada el 30 de Abril del 2015 en el que los demandantes aceptaban el pago de las cantidades en concepto de indemnizac i ón como despido improcedente y aceptan la rescisión de los contratos laborales con efectos de 01/10/2013 (Documento nº 20 de la demanda, y hecho no controvertido); b) El punto 4º del acuerdo se renuncia a reclamación de cualquier cantidad por dicha relación; y c) Su participación social como miembros de la comunidad hereditaria no se ve afectada por el despido, ya que la comunidad como tal ostenta los derechos del socio, como se ha indicado anteriormente. Por lo que, desde el punto de vista de la acción individual, ni se trata de un acto ilícito el despido laboral, ni su perjuicio al socio como trabajador se puede reprochar al órgano de administración, pues ya se ha ventilado en la jurisdicción social, además de ello no le impide el ejercicio de sus derechos como socios".

La parte apelante utiliza su alegación cuarta para recurrir la desestimación de la acción individual del artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Pues bien, depurado el alegado fáctico y jurídico contenido en dicha alegación no se encuentra ni una sola argumentación dirigida a combatir la corrección fáctica o jurídica de la sentencia de la instancia. Así, la única referencia que se contiene al respecto es que: "Está acreditado el daño por el despido improcedente y la pérdida patrimonial de mis mandantes, se les despide para precisamente apropiarse de su empresa. Mientras ellos se doblan su salario sin acuerdo de Junta, aunque utilizan una burda escaramuza". Y que: "4) Ciertamente la indemnización que solicitan cada uno es con base en que con el despido improcedente, les han despojado de la empresa, y les han ocasionado una pérdida patrimonial a cada uno además de la pérdida del valor de la empresa, siendo las cantidades que hemos indicado en la demanda".

La exposición de las alegaciones del recurso y su confrontación con la argumentación de la sentencia evidencia que la parte apelante no ha motivado por qué la sentencia yerra cuando considera que el despido de los actores no les causó un daño económico.

b).- En relación con los préstamos, la sentencia de la instancia manifiesta que: "En este punto, lo primero que hay que poner de relieve es el hecho de que no se niega la existencia de los préstamos, y por tanto de la deuda de la sociedad con los socios, de entre los cuales están los actores. En segundo lugar, la acción se está ejercitando de modo subsidiario para el caso de que la sociedad no pueda atenderlos, sin que conste reclamación judicial de la deuda (aunque sí extrjudiciales, Documentos nº 15 y 49 de la demanda). Por lo tanto, la obligación de pago es de la sociedad, debiendo de justificarse cual es el acto ilícito del órgano de administración, que en ningún caso es la falta de pago, pues se trata de una obligación de sociedad. No constando que la sociedad no pueda hacer frente al pago de los préstamos al no haber reclamación judicial de éstos, no puede imputarse como actuación ilícita la falta de atención de estos por el órgano de administración, por lo que no puede prosperar la acción individual".

La alegación cuarta del recurso cuyo objeto es el recurso por la desestimación de la acción individual se limita a señalar que: "1) Se reintegren los préstamos sin necesidad de tener que recurrir a otro procedimiento, dado que las cuentas ni el activo son fiables, dada la oscuridad que han llevado durante todo el procedimiento, y desde luego no podrán capitalizarlos como ocurrió el 23 de enero de 2009, entonces la empresa era de dos familias con recursos que se llevaban bien, y no hubieran podido los administradores saltarse a ninguno de los hermanos solo la muerte les ha permitido tan desleal actuación.

2) Tal como reconoce la sentencia se han reclamado reiteradamente pero si la sociedad no lo paga, es evidente que deberá asumirlo subsidiariamente los dos administradores demandados. Y no es cierto que fueran préstamos voluntarios sino documentados, con el fin de ayudar a la empresa, pero no para perder tan importante cantidad".

De ahí que, de nuevo, no se utiliza ningún argumento para justificar que la sentencia yerra en este punto. No se ha combatido por qué la sentencia desestima la acción al apreciar que no se ha realizado ninguna reclamación judicial previa del pago de los préstamo ni porqué la sentencia considera que se trata del impago de una deuda y que este hecho, por sí solo, no puede comportar la apreciación de una acción ilícita o negligente de los administradores sociales en una sociedad mercantil.

c).- En relación con las comisiones, la sentencia argumenta que: "En este punto, no se considera suficiente prueba la coincidencia de esa numeración que indica la actora para considerar la existencia de unas comisiones de las cuales se desconoce cual era el importe o porcentaje, y que son negadas por la demandada, además de no quedar relejadas ni en la contabilidad ni en el informe de auditoria (Documento nº 2 de la contestación). Por otra parte, de existir, se trataría de una obligación de la sociedad, debiendo de justificarse cual es el acto ilícito del órgano de administración para imputar su responsabilidad por vía de la acción individua, lo cual no sucede en el presente caso".

La citada alegación cuarta manifiesta que: "En cuanto al pago de comisiones cierto que no se nos han pagado desde el 1 de octubre de 2013, por ello se acordó se entregasen las cuentas desde el 2009 al 2012, así como exhibir las cuentas de comisiones, en los documentos 12 a 14 de la demanda, se podía acreditar las comisiones y aunque se cambien los códigos si hubieran facilitado la información dentro del deber de colaboración entre partes, se hubiera podido concretar y se aprecio por el perito la existencia de unos representantes antes inexistente, que se han apropiado de aquellas comisiones. Primos Herminio Pura Imanol Leandro Nieves".

Así, de nuevo, la parte recurrente no combate los argumentos esgrimidos por la sentencia de la instancia. No se ha desvirtuado que tales comisiones, en caso de haber existido, fueran una obligación o deuda de la sociedad y tampoco se ha justificado por qué, en contra de los sostenido por el juez a quo, su impago procede de un acto ilícito o negligente de los administradores societarios.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a la desestimación de la acción individual de responsabilidad de los administradores demandados.

DÉCIMO.- Costas. Procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte recurrente con pérdida del depósito para recurrir a la vista de la desestimación íntegra del mismo conforme a lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.