Sentencia Civil 81/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 99/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento.-

La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Valencia con fecha 7 de febrero de 2023 estimó la demanda planteada por D. Ildefonso condenando a la demandada OPEL ESPAÑA S.L. a que abone a la parte actora la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (3.340,26.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Argumenta el juzgador "a quo" que procede la íntegra estimación de la demanda, pese a cuestionar "la certeza de la fórmula de cálculo empleada por la demandante para cuantificar los daños y perjuicios, que en síntesis, se reduce a datos estadísticos, a partir de trabajos académicos, datos publicados en diarios oficiales (y no relativos a vehículos nuevos sino con un año de antigüedad) y de criterios meramente orientativos determinados por la Comisión (Guía Práctica de 2013) llegando a la conclusión de un hipotético impacto en la fijación de precios del 14,46 % sobre el total", porque la demandada "no ha contestado la demanda" de modo que nada ha opuesto a la verosimilitud del informe de la actora, ni ha aportado informe pericial contradictorio.

Y, concluye que de la existencia acreditada del cártel cabe derivar "ex re ipsa", la consecuencia de la causación de un daño, en la medida en que el mercado no era tan eficiente como podría haberlo sido de no haberse dado la práctica colusoria de que se trata, lo que es distinto de la cuantificación; compara el escenario presente con el derivado del conocido como "cartel de camiones", en cuyo caso, aun en la consideración de que el informe pericial de la actora cumpliera estándares, no se aplicaban, sin más, sus conclusiones, sino, en su caso, el criterio de la estimación judicial del daño. Esto es, no se trataba tanto de venir a suplir un escenario de insuficiencia probatoria (lo que no procedería) sino de venir a buscar una cierta uniformización de las decisiones a partir de una pluralidad de informes periciales que, ajustados en abstracto a los criterios y recomendaciones de la Guía Práctica, llegaban sin embargo a conclusiones en ocasiones muy diversas en orden a la cuantificación y porcentaje del perjuicio. Y pese a que, en general, considera que procedería un importe que gira sobre el 9% del precio de adquisición, en este caso, la falta de oposición, comporta la estimación íntegra de lo pretendido.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que alega, con carácter general, que no haber contestado a la demanda no puede considerarse como un allanamiento o una tácita admisión de los hechos de aquella, como parece presumir el juzgador, al dictar una sentencia estimatoria de las pretensiones de adverso sin efectuar ningún tipo de valoración de la prueba pericial de estos autos.

Afirma que la sentencia debería haber desestimado la demanda, porque la actora no ha efectuado el esfuerzo probatorio mínimo legalmente exigible, puesto que el informe pericial de dicha parte se limita a acudir a un promedio genérico, basado en trabajos académicos y sentencias sobre cárteles, que afectan a sectores y a períodos temporales completamente diferentes al caso que nos ocupa y a ámbitos geográficos distintos al nuestro, de modo que no es conforme con nuestra asentada jurisprudencia y no cumple con los requisitos exigidos por la Guía Metodológica de la Comisión Europea a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-312/21 (en adelante, " TJUE") de 16 de febrero de 2023, lo que comportaría la imposibilidad de acudir a la estimación judicial en los casos en los que de adverso no se haya hecho el esfuerzo probatorio exigible, presentando un informe pericial conforme a las exigencias legales

En segundo lugar, que el Juzgador a quo no podía presumir los daños por aplicación de la doctrina ex re ipsa, sino que tenía la tarea de comprobar si la Actora había acreditado la existencia del daño y realizado una correcta cuantificación de aquel.

En tercer lugar, considera que se ha vulnerado el artículo 438,4 LEC, porque no se le dio, pese a no contestar la demanda, la oportunidad de pedir la celebración de vista. En su lugar, se dictó sentencia directamente sin conceder siquiera plazo para recurrir en reposición la Diligencia de Ordenación de 2 de febrero para manifestar la necesidad de celebración de la vista por lo que no ha podido hacer valer su derecho a interponer un recurso de reposición y manifestar así la nulidad de actuaciones concurrente en este procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 227.1 de la LEC.

Este íter temporal determina la existencia de indefensión provocada a Stellantis y la vulneración de la tutela judicial efectiva, puesto que debió de haber dado traslado a ambas partes para pronunciarse sobre la pertinencia de la vista. No hacerlo de ese modo, provocó una vulneración esencial del principio fundamental de igualdad de armas y de contradicción.

Centra su argumentación en que el informe pericial de la actora es un caso paradigmático de insuficiencia probatoria, atendido que la prueba cardinal de este procedimiento es el informe pericial aportado de adverso. La jurisprudencia exige, para que puedan ser estimadas sus pretensiones, que ese informe acredite:

(a) Que los Intercambios de Información se materializaron en precios superiores en el mercado mayorista de los que habrían existido en un escenario sin infracción;

(b) En qué medida esos mayores precios del mercado mayorista se trasladaron " aguas abajo" hacia el mercado minorista generando un sobreprecio en la concreta compra del Vehículo objeto de este procedimiento; y

(c) El concreto daño padecido por la Demandante en la compra de su Vehículo.

El informe pericial María Angeles Y María Virtudes, no puede tomarse de ningún modo en consideración ya que no cumple los requisitos mínimos exigidos jurisprudencialmente: (i) está basado en meta-estudios; (ii) no está basado en una metodología válida y razonable; (iii) no efectúa un contrafactual; (iv) no parte de datos contrastables; (v) no contempla hipótesis transparentes, razonables ni técnicamente fundadas; y (vi) no analiza las necesarias variables explicativas. El informe pericial indicado no sigue metodología alguna, ni tan siquiera se ha hecho el menor esfuerzo por construir un contrafactual, con base en los datos públicos disponibles, ni efectuado hipótesis razonables para tratar de cuantificar el concreto sobreprecio del Vehículo de la Actora derivado de los Intercambios de Información. Alega que, teniendo el Perito de la Actora acceso a datos suficientes del mercado afectado, optó por descartar la realización del análisis jurisprudencialmente exigido, decidiendo no efectuar un análisis contrafactual que determinara cuáles habrían sido los precios de venta en el mercado minorista en un escenario sin Intercambios de Información y que valorara si las fluctuaciones en los precios --si es que existen-- se debieron única y exclusivamente a la infracción o estaban influenciadas por otros factores como, por ejemplo, la crisis económica (vid. página 27 del Informe). El informe pericial afirma que el "método de cuantificación" más razonable y adecuado es analizar varios estudios académicos --que analizan infracciones que nada tienen que ver con la del presente caso-- para posteriormente, de forma arbitraria y sin justificación económica alguna, realizar una media ponderada de los "resultados" de dichos estudios y ajustar el porcentaje de sobreprecio obtenido en atención a un parámetro que emplea la CNMC para imponer la sanción pública --los meses de participación en la infracción-- (vid. página 27 del Informe). La Sentencia no ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica la prueba cardinal de este procedimiento, y, en este contexto, estimar íntegramente la demanda sería equivalente a reconocer que "todo vale" en estos procedimientos, que no debe exigirse rigor alguno a la demandante, y que el mero inicio de un procedimiento judicial, sin realizar el más mínimo esfuerzo probatorio, justifica la concesión de una indemnización por un supuesto daño que ni siquiera se ha intentado acreditar mínimamente.

Finalmente, alega que no cabe estimación judicial del daño en supuestos como el presente, a la luz de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, que clarifica asimismo que la asimetría informativa y la estimación judicial del daño operan en planos diversos y que, aunque exista asimetría de información, no es posible acudir a la estimación judicial del daño salvo que, acreditada la existencia de un perjuicio, su cuantificación sea prácticamente imposible o de excesiva dificultad. Para la ponderación de este presupuesto, habrán de tomarse en consideración un conjunto de parámetros y esfuerzos por parte de la Actora, entre otros, el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas orientadas a eliminar la asimetría informativa, al no ser aplicables los preceptos de la Directiva de Daños y del Real Decreto 9/2017, que entraron en vigor con posterioridad a la fecha en la que pudo causarse el supuesto daño, de modo que ni siquiera es posible realizar una interpretación conforme de la Directiva. En consecuencia, las previsiones sobre presunción de daños contenidas en el artículo 3 del RDL 9/2017, en concreto las contenidas en el artículo 76 de la Ley de Defensa de la Competencia ("LCD") no son aplicables retroactivamente y, por tanto, no se pueden aplicar al presente procedimiento, de modo que, al no aplicar tal presunción legal de existencia de daños, la doctrina general es la de no presunción del mismo, sin que pueda obviarse el hecho de que no todos los cárteles causan necesariamente un daño. Así lo reconoció Oxera en su estudio de 2009. Por ello, en conclusión, correspondía a la demandante la carga de acreditar tanto la existencia como el importe ("quantum") de los daños que reclama, lo que no ha efectuado. Por ello, la Sentencia deberá ser revocada, acordando la íntegra desestimación de la demanda formulada de adverso.

La parte demandante se opuso al recurso planteado de adverso, articulando su oposición negando, por una parte, la existencia de infracción procesal alguna, ya que el demandado, por razones que se ignoran, no contestó a la demanda, y, en trámite de juicio verbal, aquel debió ser el momento de solicitud de vista, por lo que la tramitación no incurre en defecto alguno causante de indefensión; y, por otra parte, rechaza la argumentación desplegada en el recurso a modo de extemporánea contestación a la demanda, no formulada en su momento, que impediría entrar a valorar siquiera los argumentos expuestos de contrario, quedando la cuestión, en esta alzada, planteada en los términos referidos.

SEGUNDO.- Sobre los efectos de la situación de rebeldía.- Infracción formal por falta de traslado al demandado para la celebración de vista.

2.1. Sobre la situación de rebeldía y cuestiones nuevas.-

Reiterada es la doctrina jurisprudencial que afirma que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, debiendo haberse introducido en el momento procesal oportuno, por el principio de preclusión, y afectan, además, a los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 511/2000, de 23 mayo, RJ 2000, 3917; 682/2002, de 2 julio, RJ 2002, 5513; 330/2008, de 13 mayo, RJ 2008, 3064; 156/2012, 9 de marzo, RJ 2012, 5440; y 23/2016, de 3 de febrero, RJ 2016, 2).

En cuanto a la situación de rebeldía en que, en este caso, se situó la parte demandada, ha establecido también reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS 435/2001, de 8 mayo, RJ 2001, 7378; 401/2004, de 3 junio, RJ 2004, 3255; y 717/2007, de 14 junio, RJ 2007, 3520) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, puede el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud, de conformidad con la situación procesal existente ( arts. 460.3 y 499 LEC), sin que ello le permita utilizar excepciones tardíamente alegadas o suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito, al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC).

Y hemos de destacar, además, que según la última resolución citada (STS, Civil sección 1 del 14 de junio de 2007 ( ROJ: STS 4278/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4278 ), en orden a la alegación de indefensión por falta de admisión de determinados medios probatorios (en segunda instancia) lo que podemos aplicar, mutatis mutandis, a la cuestión relativa a la infracción formal, asimismo denunciada por el recurrente, que:

< art. 1707 de la LEC de 1881 , teniendo en cuenta que la pretendida vulneración procesal que se denuncia ha de entrañar indefensión a quién la alega (así se exige en el último inciso del art. 1692.3º de la LEC de 1881 ), no bastando con acudir para ello a genéricas y vagas argumentaciones sobre la pérdida de oportunidades procesales, pues, en todo caso, una cosa es la indefensión formal (pretendida) y otra la indefensión material y efectiva, solo siendo ésta última la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional ( sentencias del Tribunal Constitucional 181/1994 y 137/1996 , entre otras)>>.

Por tanto, con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo, y, en cuanto a las dos cuestiones planteadas, cabe indicar que la carga probatoria del quantum del daño, en este tipo de litigios, corresponde indudablemente a la parte actora, sin que la declaración de rebeldía de la demandada, como aquí acontece, implique que se anule o enerve aquella, y sin perjuicio de la valoración que proceda efectuar de la prueba practicada.

2.2. Sobre la existencia de infracción procesal por falta de traslado al demandado en rebeldía para solicitar la celebración de vistas.

En relación con la cuestión enunciada, esta Sala no aprecia la infracción que refiere la parte recurrente.

De conformidad con el artículo 438, 4 LEC vigente a la sazón (puesto que se modificaron los apartados 1 y 4 y se añaden los apartados 5 a 8 por el art. 103. 74 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre. Ref. BOE-A-2023-25758, modificación que ha entrado en vigor el 20 de marzo de 2024, según establece la disposición final 9.2 del citado Real Decreto-ley como número 8 de dicho precepto e igual redacción): "El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites" (el subrayado es nuestro).

Por tanto, no contestada la demanda, precluye para el demandado la posibilidad de solicitar la celebración de vista, confiriéndose traslado, exclusivamente al actor, a estos efectos, si se hubiere presentado escrito de contestación. En este caso, no resultaba pertinente la celebración de vista, salvo que así lo hubiera considerado el juzgador, de modo que no puede acogerse el motivo de recurso, ni procede retrotraer las actuaciones ya precluidas, ni cabe alegar indefensión por quien voluntariamente -o por error, según se aduce- se colocó voluntariamente en tal situación.

Por otra parte, tampoco resultan admisibles los motivos de recurso articulados que vayan más allá de una genérica oposición a la reclamación planteada en la demanda, como hemos anticipado anteriormente.

TERCERO.- Sobre la acreditación del daño y su cuantificación.

3.1. Sobre los hechos aceptados y controvertidos en segunda instancia.-

La parte recurrente no efectúa, propiamente, alegaciones que confronten directamente con la argumentación que despliega ampliamente la sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, en cuanto el ejercicio de una acción follow on, consecutiva a la decisión sancionadora; la responsabilidad de naturaleza extracontractual en régimen de solidaridad, en cuanto a los identificados como miembros del cártel en la Resolución sancionadora, y la no aplicación de la normativa de la Directiva 2014/104, por razones de carácter temporal, ello no impide que se parta del presupuesto previo de la sanción, pero en modo alguno que se trate de una "interpretación conforme". Igualmente considera acreditada la responsabilidad de GENERAL MOTORS ESPAÑA, como distribuidora de OPEL en España, y por las circunstancias dichas, que confluyen en la conclusión de que el intercambio de información, que no es finalista, sí es instrumental del propósito perseguido, de reducción de competencia y de la incertidumbre propia del mercado, de modo que tales conclusiones han de permanecer inalteradas, pues, de otro modo, ello pugnaría con la ausencia de contestación, que determina, a su vez, la improcedencia de introducir alegaciones en este momento procesal, al no haber contestado la demanda, que era el momento idóneo para su planteamiento.

La parte demandada y apelante centra los argumentos encaminados a la revocación de la sentencia de instancia, en que se ha acogido la demanda, en su integridad, asumiendo las conclusiones del informe pericial aportado por la parte actora -del que no resulta un esfuerzo probatorio mínimo y legalmente exigible- precisamente por la situación de rebeldía de dicha parte, por lo que considera que el juzgador , de facto, asimila la situación descrita al allanamiento, lo que, como hemos indicado con anterioridad, no resulta viable.

En particular, considera que el juzgador no podía presumir los daños por aplicación de la doctrina ex re ipsa, sino que tenía la tarea de comprobar la existencia del daño y su correcta cuantificación, argumentando extensamente que el informe pericial de la actora es un caso paradigmático de insuficiencia probatoria, que ignora todos los requisitos que deben cumplir estos análisis y que la actora ha de demostrar que ha sufrido un daño y realizar una cuantificación adecuada, considerando que no cumple con un estándar probatorio mínimo, lo que debería llevar a la desestimación de la demanda, al no ser procedente acudir a la estimación judicial del daño, ya que esta se presenta como marcadamente excepcional y sujeta a unos requisitos muy concretos. Así lo ha establecido la Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 en el asunto C-312/21 [ECLI: EU:C:2023:99] (la "Sentencia del TJUE") al expresar que la existencia de asimetría de información no resulta determinante, en sí misma, para acudir a la estimación judicial del daño. Lo cierto es que, como expone el TJUE, así como el Abogado General en sus conclusiones [ECLI: EU:C:2022:712], la parte actora cuenta con múltiples medidas para poder paliar cualquier eventual asimetría informativa y no es posible acudir a la estimación judicial del daño salvo que, acreditada la existencia de un perjuicio, su cuantificación sea prácticamente imposible o de excesiva dificultad. Para la ponderación de este presupuesto, habrán de tomarse en consideración un conjunto de parámetros y esfuerzos por parte de la actora, entre otros, el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas orientadas a eliminar la asimetría informativa.

3.2. Análisis del informe de la demandante y valoración del daño.

El informe pericial aportado, realizado por Dª María Angeles y por Dª María Virtudes con fecha 11 de julio de 2022 sobre el vehículo adquirido por la parte actora, matrícula NUM000, Opel Astra GTC, con fecha 22 de junio de 2007, obtiene un importe de daños de 3.340,26 euros, tras aplicar el porcentaje del 14,46% en que se fija el sobreprecio sobre el total precio de adquisición del vehículo (descontados intereses por financiación, así como impuestos).

La sentencia recurrida describe (fundamento jurídico quinto) que la fórmula de cálculo que en el mismo se plasma, se reduce a datos estadísticos, a partir de trabajos académicos, datos publicados en diarios oficiales (y no relativos a vehículos nuevos, sino con un año de antigüedad) y criterios meramente orientativos determinados por la Comisión. Y concluye que el informe pericial de la "demandada" (actora) " plantea...una hipótesis razonable técnicamente fundada y de la que cabe derivar una realidad contrafactual plausible de aquella que vino dada".

Esta conclusión no solo no concilia con lo anteriormente expresado en la propia sentencia (en cuanto a su fundamentación en datos estadísticos, trabajos académicos y datos de diarios oficiales de vehículos con un año de antigüedad), sino que se enlaza, directamente con la situación procesal concurrente: "la demandada no ha contestado a la demanda" y por ende "nada ha opuesto a la verosimilitud del informe de la actora" y "no se ha aportado informe pericial contradictorio". Sin embargo, tal situación tampoco lleva al juzgador a aplicar el criterio sostenido, según expone, de forma general por su parte, que sitúa el porcentaje por estimación judicial del daño en un 9%, sino que le conduce a la estimación íntegra de lo pretendido, y, en particular, a acoger el porcentaje del 14,46% derivado del dictamen pericial.

No compartimos tales conclusiones.

La sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 en asunto C-312/21 (Tráficos Manuel Ferrer SL) analiza estos aspectos, al resolver que:

<<... Dicho esto, en primer término, es preciso indicar que las acciones por daños comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104 , al igual que las acciones de responsabilidad civil en general, pretenden reparar un daño lo más exactamente posible, una vez demostradas la existencia y la imputabilidad de este, sin que pueda excluirse que subsistan incertidumbres en el momento en que el juez nacional se pronuncie para determinar el importe de la indemnización. Por esta razón, la mera existencia de esas incertidumbres, que son inherentes a los litigios sobre responsabilidad y que resultan, en realidad, del enfrentamiento de argumentos y peritajes en el marco del debate contradictorio, no corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva.

53 En segundo término, el propio tenor de esta disposición limita el ámbito de aplicación de la estimación judicial del perjuicio a las situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para interpretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel.

54 Por consiguiente, el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , como se desprende del apartado 43 de la presente sentencia , no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, contrariamente a lo que parece dar a entender la redacción de las cuestiones prejudiciales segunda y tercera. A este respecto, como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio.

55 En relación con lo anterior, en primer lugar, es preciso subrayar que el objetivo mencionado en el apartado 41 de la presente sentencia requería el empleo de instrumentos que permitieran corregir la asimetría de información entre las partes del litigio, ya que, por definición, el autor de la infracción sabe lo que ha hecho y lo que, en su caso, se le ha imputado y conoce las pruebas que, en tal caso, han podido servir a la Comisión o a la autoridad nacional de la competencia de que se trate para demostrar su participación en un comportamiento contrario a la competencia que ha infringido los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , mientras que el perjudicado por ese comportamiento no dispone de tales pruebas ( sentencia de 10 de noviembre de 2022, PACCAR y otros, C-163/21 , EU:C:2022:863 , apartado 59).

56 En segundo lugar, para corregir la asimetría de información, el legislador de la Unión adoptó un conjunto de medidas, enumeradas en el apartado 44 de la presente sentencia, cuya interacción no puede dejar de destacarse, ya que la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 .

57 En tercer lugar, habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio, si la parte demandante ha hecho uso de ella. En efecto, en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción .

La Sala Primera del TS, en el cuerpo de resoluciones dictadas en el mes de junio de 2023, relativas al denominado "cártel de camiones" a saber, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2475 Pte. Sr. Saraza), ECLI:ES:TS:2023:2495, ECLI:ES:TS:2023:2492, ECLI:ES:TS:2023:2473 (Pte. Sr. Sancho), en conjunto con las de 13 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2478, (Pte. Sr Diaz Fraile) y ECLI:ES:TS:2023:2477 (Pte. Sr. Vela), ECLI:ES:TS:2023:2497, (Pte. Sr. Saraza) y 14 de junio de 2023 ECLI:ES:TS:2023:2496 (Pte. Sr. Diaz Fraile), ECLI:ES:TS:2023:2494 (Sr.Saraza), ECLI:ES:TS:2023:2479, ECLI:ES:TS:2023:2493 (en ambas Pte. Sr Vela), y ECLI:ES:TS:2023:2480, (Pte. Sr. Diaz Fraile) aborda la cuestión relativa a la valoración del alcance del daño producido por el cártel desde la perspectiva de " lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia" mediante la recreación de un escenario hipotético. Para ello, se refiere, en primer término, a la Sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar (dictada con anterioridad a la transposición de la Directiva de daños) así como a la Sentencia 913/2021, de 23 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2021:4948), sobre existencia y cuantía del lucro cesante (como hipótesis precisada de demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia).

Y extrae las siguientes conclusiones que, mutatis mutandis, pueden aplicarse en el supuesto ahora analizado:

i.- La facultad judicial de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de la Directiva.

ii.- En un contexto, constatado, de que las dificultades que presenta la cuantificación del daño en esta materia puedan constituir un obstáculo para su efectivo resarcimiento, la atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas de tales dificultades propias de la valoración en este campo (con cita del apartado 82 de la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C- 267/20, Volvo y DAF Trucks y del apartado 53 de la Sentencia ulterior de 16 de febrero de 2023 asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

iii.- Para la decisión acerca de si el ejercicio de facultades de estimación judicial del daño ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado, sin que basten consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio. Anuda a ello la facultad conferida al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente (pero no solo) de documentos y el deber judicial de valorar las circunstancias concurrentes en cada proceso para juzgar sobre el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. La Sala primera se sitúa "en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo" y considera - respecto del concreto caso enjuiciado - que no puede apreciarse "una inactividad probatoria de la demandante que hiciera improcedente que los tribunales de instancia hicieran una fijación estimativa del daño (sin perjuicio de lo que se dirá sobre el porcentaje fijado) porque no conste que la demandante haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión."

La Sala Primera - teniendo en cuenta el apartado 145 de la Guía Práctica de la Comisión sobre la probabilidad de que los cárteles den lugar a costes excesivos - parte de la premisa de las concretas y significativas circunstancias del cártel de los fabricantes de camiones analizadas para concluir en la existencia de daño y la relación causal. Entre esas circunstancias destaca la extensa duración del cártel (14 años), la implicación de los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90% en el ámbito territorial, y " la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos". La Sala rechaza los argumentos vertidos por la recurrente para cuestionar la producción de efectos. Dice previamente al análisis de los argumentos de la apelante y su rechazo, que:

"Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión, respecto de los que las máximas de experiencia han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios."

Afirma seguidamente que:

"... con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

Y en aquellas resoluciones (citamos a título ejemplificativo, al contener análogos argumentos todas ellas, la sentencia número 2472/23, de 12 de junio de 2023, ( ECLI:ES:TS:2023:2472 , Ponente Exmo. Sr. Sancho Gargallo) se indica no obstante que:

<

Obviamente, el presente caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel.

Aunque la Guía práctica contenía alguna indicación sobre la inidoneidad de estos métodos estadísticos, la propia Guía contenía dos advertencias importantes: su falta de carácter vinculante y una alusión a la posibilidad de que en las jurisdicciones nacionales se acogieran criterios más pragmáticos>>.

Esta fue la razón, junto con las especiales características de duración, extensión geográfica y práctica afectación de todo el mercado europeo de camiones, que llevaron a considerar que no cabía, en tal caso, entender que había existido una falta de actividad probatoria achacable a la parte demandante.

En este caso, debemos resaltar que todos los infractores (salvo los beneficiarios de clemencia) recurrieron la resolución en los tribunales, y la Audiencia Nacional así como el Tribunal Supremo la han confirmado ya en su integridad para todos aquellos (salvo respecto de una de las marcas, que no afecta al presente supuesto, cuya resolución está pendiente). Asimismo, a los efectos de cuantificación, el informe pericial presentado expone que se descarta el enfoque basado en la estructura de mercado, por su dificultad, y se centra en el perjuicio causado basado en el estudio de diversos informes que vienen concretados, en una primera sentencia del cártel de camiones, varias resoluciones judiciales, el informe Smuda de 2012 y otro emitido por Jose Antonio en 2014 (folio 26) de donde se obtiene un rango sobre el porcentaje que suponen los sobrecostes, respecto del precio de mercado o sobre el precio de no existir la colusión, presentado una tabla de datos obtenidos en dichos estudios concluyendo que la "mediana ponderada es mucho más representativa que la media" y ciñéndose, por tanto, a meros datos estadísticos. A su vez, de ahí obtiene un sobrecoste del 18% que refleja un punto de "coherencia con todos los informes analizados", y ponderan la mediana en forma conjunta con la variable de duración en el mercado en los tres foros de intercambio de información, evidenciando, como efecto automático, la subida de precio al tiempo de la entrada en el cártel, sin ponderación o valoración de otros extremos.

En reciente sentencia de pleno de esta Sección Novena (ponente Sr. Pastor Martínez, dictada en rollo de apelación 263/23, de fecha 25 de marzo de 2024 , hemos declarado, en orden a la estimación judicial del daño, que:

<<32.- Nuestra primera aproximación al significado de los requisitos para la estimación judicial del daño data del pronunciamiento de la SAP Valencia, 9ª, núm. 1680/2019, de 16 de diciembre de 2019, ponente Purificación Martorell Zulueta. Haciendo alusión nominal a la doctrina ex re ipsa, allí señalamos (FJ 10º) que la cuantificación del daño antitrust es compleja, que no podían banalizarse el proceso o las cargas probatorias, tampoco procurarse soluciones salomónicas, que debía estarse a la prueba practicada e información disponible en cada caso para guiar el juicio estimativo, que este debía conducirse con cautela y que no podía desarrollar una función compensatoria por equivalencia a la que sería propia de la asunción de un dictamen pericial de cuantificación del daño. La actividad probatoria del lesionado en aquel proceso donde se concedió la estimación judicial del daño como resultado alternativo no fue especialmente intensa. Pero esta resolución resultó confirmada mediante STS, 1ª, núm. 923/2023, de 12 de junio de 2023, ponente Rafael Sarazá Jimena, que señaló que el ejercicio de la facultad estimativa debía concederse, en ese caso y entre otros factores, atendiendo al contexto temporal en el que se ejercitó la demanda, por la falta de generalización de criterios judiciales de valoración probatoria en interpretación y aplicación extensa de los métodos disponibles para la cuantificación del daño antitrust (párrafo 20). De manera próxima para ese grupo de casos, sobre el recurso al acceso a fuentes de prueba como condicionante de la estimación judicial del daño, se advirtió igualmente de la premura de los plazos de acción previstos legalmente o la desproporción de costes que esta clase de medidas pueden suponer (por todas, STS, 1ª, núm. 941/2023, de 13 de junio de 2023, ponente Rafael Sarazá Jimena, párrafo 19).

33.- Con anterioridad, el Tribunal de Justicia ya había advertido a efectos de derecho transitorio el carácter de norma procesal de la facultad estimativa prevista en el artículo 17.1 Directiva de daños, su vocación de flexibilización del nivel de prueba exigible y su utilidad como remedio de la situación de asimetría informativa existente entre infractor y perjudicado ( STJUE, 1ª, de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, párrafos 82 y 85). Pero también que en ningún caso podía ser utilizada para la enmienda de la inactividad probatoria del lesionado ( STJUE, 2ª, de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, párrafo 57).

34.- Por nuestra parte, en la recepción de ambos pronunciamientos del Tribunal de Justicia, realizamos una segunda aproximación al significado de los requisitos para la estimación judicial, para enfatizar que esta debe ser una solución extraordinaria del enjuiciamiento antitrust ( SAP Valencia, 9ª, núm. 185/2023, de 23 de febrero de 2023, ponente Purificación Martorell Zulueta, FJ 6º). En efecto, en el contexto de una litigación cambiante y jurisprudencia evolutiva, hemos sostenido que la aplicación de una presunción de daño a la solución del caso debe cohonestarse con una mínima actividad probatoria del perjudicado, sin que resulte aceptable que se pretenda obtener una estimación judicial del daño sin una justificación adecuada de su existencia, prescindiendo del propio dictamen pericial aportado al efecto, como corolario de una actividad probatoria artificiosa (v. gr. SSAP Valencia, 9ª, rollo 434/2022, de 29 de noviembre de 2022, ponente Rosa María Andrés Cuenca y núm. 580/2023, de 3 de octubre de 2023, ponente Montserrat Molina Pla). La delimitación de ese umbral mínimo de alegación y prueba en un caso concreto debe partir de los criterios de valoración ya consolidados entre nosotros (una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, STS, 1ª, núm. 651/2013, de 7 de mayo de 2013, ponente Rafael Sarazá Jimena, FJ 7º) y resultar siempre compatible con la efectividad del derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una conducta anticompetitiva (desde el pronunciamiento de la STJCE, de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99, Courage, párrafo 26).

35.- La última doctrina casacional disponible insiste en la necesaria valoración del contexto actual de la litigación antitrust, aceptado como fenómeno en masa, que determina que para el acceso a la estimación judicial del daño pueda tenerse por aceptable la presentación de un informe pericial inexacto, pero intenso, como solución inspirada en el principio de igualdad (por todas, STS, 1ª, núm. 374/2024, de 14 de marzo de 2024, ponente Rafael Sarazá Jimena, FJ 5º).

36.- (.... Por eso consideramos necesario reafirmar, para el enjuiciamiento sucesivo de procesos de objeto próximo al presente, ese criterio de valoración probatoria que consiste en aquella mínima exigencia de actividad de postulación y prueba habilitante del acceso a la estimación judicial, como remedio frente a la litigación especulativa. Solo superado ese mínimo pueden examinarse después los requisitos propios de la estimación, es decir, los de la excesiva dificultad o abierta imposibilidad probatoria en el artículo 76.2 LDC. La estimación judicial del daño solo se concederá allí donde la actividad probatoria de los perjudicados sea insuficiente, pues de otro modo la convicción del Tribunal podría formarse con recurso directo a las pruebas disponibles. Pero, antes de eso, no debe concederse la estimación allí donde la inactividad probatoria del perjudicado es manifiesta.

37.- En este caso, la demanda fue presentada cuando el fenómeno de litigación en masa por daños derivados de una infracción anticompetitiva se había manifestado con viveza en nuestro país. Eso determinaba la disponibilidad de criterios de valoración probatoria reconocibles, en interpretación de materiales y usos jurídicos y económicos ampliamente difundidos, sobre la selección de datos y métodos de cuantificación adecuados. Y, si se había aceptado la generalización del recurso a las facultades de estimación judicial del daño, se había advertido igualmente de su carácter extraordinario y claudicante, por afectado por las circunstancias de los procesos donde esta solución había sido probada.

38.- Creemos que no es actualmente aceptable una táctica de litigación que prescinda de la preparación solvente de una demanda de las de esta clase, mediante la búsqueda proactiva de datos adecuados sobre los que desarrollar, después, un método de cuantificación lo suficientemente ortodoxo e intenso. En este sentido, hacemos notar que el acceso a fuentes de prueba en el artículo 283 bis LEC, como elemento preparatorio del proceso o para su activación durante su tramitación, es una institución procesal concebida específicamente para esta clase de litigación y que es recomendada por el Tribunal de Justicia como itinerario de litigación apto para el remedio de las dificultades de cuantificación del daño compensable (de nuevo, STJUE, 2ª, de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, párrafo 58).

39.- El acceso a la estimación judicial del daño, sin embargo, no puede depender de la opción por esta clase de mecanismos. Es decir, aunque no se haya probado el acceso a fuentes de prueba en un caso concreto, puede ser todavía aceptable la estimación judicial del daño, si su cuantificación es muy difícil o imposible. Pero sí señalamos que la disponibilidad de datos, apertura y transparencia del proceso, determinan una mayor intensidad del debate contradictorio entre las partes y sus expertos, lo que igualmente facilita el grado de comprensión que los jueces pueden alcanzar sobre las pruebas practicadas. Ahora bien, ese mismo contexto de litigación en masa advertido por la Sala Primera debe conducir en el futuro nuestra propia percepción sobre la proporcionalidad de los costes de implementación de esta clase de medidas. Pues, constatada la existencia de grupos de reclamantes que, dirigidos por los mismos profesionales y asistidos por los mismos expertos, optan por un modelo de litigación individual y fragmentado por criterios estratégicos, no puede asumirse posteriormente la ficción de la inconveniencia, por su onerosidad, de la preparación adecuada del proceso".

Por tanto, considerando que el informe presentado es manifiestamente deficiente, en cuanto el método utilizado comporta una práctica inhabilidad para la finalidad pretendida, y que la valoración de tal extremo es previa, no cabe fundamentar el "quantum" del perjuicio, a su vez, en la falta de actuación de la parte demandada, ni asimilar su situación de rebeldía a una suerte de allanamiento, ya descartada, por lo que procede la desestimación de la demanda en su totalidad, al no apreciar que se den las circunstancias que habilitan la aceptación de las conclusiones del informe presentado, ni siquiera a los efectos de estimación judicial del daño.

Y hemos de poner el acento, en particular, en el estado de la cuestión concurrente al tiempo de presentar la demanda, que en modo alguno puede asimilarse al existente al iniciarse las reclamaciones relativas al cártel de camiones, y, en segundo lugar, en que la litigación en masa no puede comportar que se presente idéntico dictamen, destinado a múltiples litigios, alegando, en todos ellos, la imposibilidad -por su onerosidad- de análisis más intensos o de la práctica de medios complementarios de mayor precisión y alcance, apelando precisamente al planteamiento individual de cada una de las reclamaciones, que se basan, sin embargo, en un mismo informe con destino a todas ellas.

Se estima, por lo expuesto, el recurso planteado, siendo claramente insuficiente el informe presentado para fundamentar el perjuicio irrogado, e inhábil para estimación judicial del daño.

CUARTO.- Costas y depósito.-

Si bien la estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda, consideramos que concurren dudas de derecho que nos llevan a no imposición de costas en primera instancia, conforme el artículo 394,1 LEC, al existir distintas resoluciones judiciales y posiciones diversas en los juzgados de instancia, siendo la presente sentencia de las primeras dictadas por esta Sala.

Ello se hace extensivo a las costas de esta alzada, en que no procedería tal imposición por aplicación del artículo 398,2 LEC.

Asimismo, la estimación del recurso comporta el reintegro del depósito constituido para recurrir, conforme la Disposición adicional 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,