Sentencia Civil 149/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 65/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 18 de diciembre de 2023 desestima la demanda promovida por la representación que ostenta de la entidad AXACTOR ESPAÑA S.L.U. (en adelante AXACTOR) contra D. Xavier, al que absuelve de las pretensiones articuladas en su contra consecuencia del ejercicio de las acciones de reclamación de cantidad formuladas contra él en su calidad de administrador de la sociedad SAMBUCCO S.L.

El magistrado "a quo" rechaza las defensas de falta de legitimación activa y prescripción articuladas por el demandado y razona: i) En lo que concierne a la acción de responsabilidad por daño, dice que "más allá del impago del crédito ciertamente acreditado, es de ver que en ningún caso se ha venido a acreditar cual sea la actuación que se pueda reprochar al administrador de la compañía SAMBUCCO S.L. a la que se anude el daño que se cuantifica en el importe ahora pretendido":ii) Y en lo que afecta a la acción de responsabilidad por deudas, argumenta que no resulta hábil la tesis de subsumir el supuesto fáctico controvertido en la ratio que inspira la norma del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Apunta que, atendida la vocación y ámbito preconcursal de la norma, en el caso que nos ocupa es rotundo advertir que el administrador demandado cumplimentó el canon elemental de diligencia, y ello por cuanto advertida la situación de insolvencia de la mercantil promovió concurso voluntario de acreedores del que conoció el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia en autos 757/2008, en cuyo seno vino dictada la resolución judicial pertinente.

La representación de AXACTOR discrepa de la resolución dictada en la instancia, y articula en su recurso los siguientes motivos de apelación:

1.- Concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción de responsabilidad individual ( arts. 236 y 241 LSC ).

La recurrente invoca las resoluciones judiciales que considera de su interés sobre los presupuestos de la acción ejercitada y cargas probatorias que incumben a las partes y afirma que la sentencia apelada incurre en contradicción respecto a la prueba obrante en autos, dado que según las últimas cuentas depositadas (ejercicio 2007) la mercantil administrada por el demandado tenía un activo de más de 288.000€.

Argumenta que la solicitud de concurso por el administrador en 2007 no supone el cumplimiento de sus deberes legales. Cuando ínsto el concurso ya no había bienes y por ello se denegó (una prueba más de su presentación extemporánea...). Afirma que, posteriormente había bienes según las cuentas del 2007 pero el administrador demandado ha permitido que dicho activo haya vuelto a desaparecer sin hacer absolutamente nada; nada más y nada menos que el préstamo pedido a la entidad de crédito en cuyos derechos y obligaciones se ha subrogado la actora. Insiste en que el demandado debió acreditar dónde fue a parar dicho activo, siendo este el perjuicio que se le causa, dado que en trámite de ejecución aún quedan pendientes de obtener más de 300.000€.

2- El segundo motivo de apelación lleva por título "Del error en la valoración de la prueba para la estimación de la acción del art. 367 LSC . Concurrencia de la causa de disolución del art. 363.1 e) LSC ."

Afirma que la demandada ha reconocido que el préstamo del que nace el crédito se pidió en 2008, estando en situación de desbalance y conocedora de dicha situación. También, que se intenta eludir la responsabilidad con la petición de concurso en 2007, el cual fue inadmitido tal como consta de la documentación aportada de contrario, debido a que la Ley concursal establecía la no admisión en caso de no disponer de activo.

Insiste en que en lugar de proceder a disolver dicha mercantil pidió el crédito cuyo importe pendiente de pago se reclamó primero a la sociedad administrada y por vía de la responsabilidad, ahora, al administrador demandado.

Por ello, señala que es más que evidente su responsabilidad por contratar a sabiendas de que la mercantil estaba incursa en causa de disolución del art. 363.1 e) de la LSC.

3.- Alega, en tercer lugar "error en la valoración de la prueba para la estimación de la acción del art. 367 LSC al menos respecto de las costas e intereses de la ejecución por ser un crédito autónomo que nacen con la resolución que las impone en 2021."

La recurrente afirma que "en todo caso procedería la condena del administrador demandado en base a las acciones ejercitadas respecto de las costas e intereses derivados del Juicio Ordinario con nº autos 93/2019 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Picassent así como su ejecución con nº de autos 315/2021, seguida ante el mismo Juzgado , las cuales son un CRÉDITO AUTÓNOMO del principal,"tal como sostiene la jurisprudencia plasmada en las sentencias que invoca.

Y con apoyo en lo expuesto y nueva cita de pronunciamientos judiciales, solicita la revocación de la sentencia apelada, la estimación íntegra de la demanda y la imposición al demandado de las costas procesales.

La representación de Don Xavier se opone al recurso e impugna la sentencia por mor de la desestimación de la excepción de prescripción alegada al tiempo de la contestación. En lo que concierne a los motivos de apelación indica: i) que su representado instó la declaración de concurso en el mes de junio de 2008, que fue inadmitido, lo que motivó el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado, sin ser susceptible de apelación; ii) No cabe confundir capital social con activos de la sociedad, iii) No es cierto que su representado haya reconocido la concurrencia de los presupuestos de acogida de la acción individual por razón de las consideraciones jurídicas realizadas en su escrito, iv) el crédito adquirido por la actora contaba con una garantía hipotecaria y el afianzamiento solidario de ALGIPAL SL, v) No se ha producido incumplimiento de los deberes que le incumbían como administrador, pues cumplió con las obligaciones que resultan del artículo 367 LSC, a lo que añade, respecto de los intereses y costas de la ejecución una absoluta inconcreción en la demanda.

SEGUNDO. - Consideraciones previas y hechos acreditados.

Para una adecuada solución de las cuestiones que se someten a nuestra decisión conviene empezar apuntando que la única prueba que se ha practicado en el proceso es la documental respectivamente aportada por las partes, de la que extraeremos seguidamente el correspondiente relato cronológico de los hechos, atendida la ausencia de relato fáctico concreto en la genérica demanda articulada por la actora, relevante para la valoración de la concurrencia o no de los presupuestos de las acciones instadas.

Por razones de estricta sistemática, nos pronunciaremos, en primer término, sobre la impugnación de la sentencia y seguidamente sobre el recurso de la actora, pues de acogerse las alegaciones del demandado impugnante, decaerían los argumentos esgrimidos por AXACTOR en su demanda.

De la documental aportada con la demanda se desprende:

1. La legitimación de la actora para articular la demanda (reconocida en la instancia) por mor de la adquisición en fecha 19 de mayo de 2022, a la entidad Banco de Santander, y entre otros, el crédito de que trae causa la demanda (documento 1.2).

2. Previo a su adquisición, la entidad Banco de Santander promovió demanda contra las mercantiles ALGIPAL SL y SAMBUCO SL - ambas en rebeldía - en reclamación, por principal de 1.073.698,42 euros. El procedimiento se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Picassent con el número de Registro 693/2019 (indicativo de la presentación en esa anualidad), recayendo sentencia en fecha 27 de octubre de 2020 (documento 3.3 de la demanda). Del Fundamento de Derecho primero de la sentencia citada resulta que el crédito que motivó la demanda fue concedido por Banco Popular (ulteriormente absorbido por Banco de Santander en 2028) en fecha 28 de marzo de 2008, con un límite de 300.000 euros. Las cuotas dejaron de abonarse a partir de marzo de 2009. La sentencia condenó al pago a las codemandadas de la cantidad - por principal - de 1.073.698,41 euros más intereses y costas.

3. Una vez cedido el crédito a favor de AXACTOR (en mayo de 2002, según punto 1), la cesionaria instó frente a ALGIPAL y SAMBUCO demanda de ejecución de la sentencia (que presentó el 19 de septiembre de 2022), por principal de 307.220,71 euros (tras la aplicación de los pagos recibidos desde el incumplimiento del contrato, reza) más 92.166,21 euros presupuestados para intereses y costas.

4. En el documento 4 de la demanda (Informe Insight View) se aprecia que la entidad SAMBUCO está inactiva, y que su administrador es el Sr. Xavier. El documento 2 (nota simple registral) fue emitido el 2/03/2023 a las 16:02 horas, resultando de su contenido la fecha de constitución de SAMBUCO SL en 1991, la identificación de su administrador (designado por tiempo indefinido) y del objeto social (fabricación y comercialización de muebles de toda clase, así como de artículos y enseres destinados al amueblamiento y decoración de locales y viviendas, pudiendo realizar igualmente, toda clase de trabajos sobre la madera, bien de ebanistería, como de otras especialidades), y además: i) el cierre provisional de la hoja de la sociedad "por incumplimiento de obligaciones fiscales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del vigente Reglamento del Registro Mercantil y el vigente artículo 131 del texto refundido del impuesto sobre sociedades de 5 de marzo de 2004, en virtud de mandamiento expedido por la Administración Tributaria, del que resulta que aquella ha sido dada de baja del censo de entidades con fecha 04/10/2012";ii) la falta de depósito de cuentas anuales, siendo el último depósito contable el correspondiente al ejercicio de 2007; iii) Baja de Hacienda por revocación de N.I.F. con fecha de acuerdo 05/08/2020.

5. MRW certificó que GESICO OUTSOURCING INT SL en nombre de GESICO OUTSOURCING INTEGRAL SL con CIF/NIE B24543043, había enviado una Comunicación a SAMBUCO SL que se corresponde con el resguardo de envío y texto detallado, el 15/05/2023 a las 18:16:08. En dicho texto se decía "Actualmente tiene un saldo pendiente de 307220.71 euros más gastos e intereses devengados, con nuestro cliente AXACTOR ESPAÑA SLU."(Documento 5 de la demanda).

De la documental aportada con el escrito de contestación resulta:

1.- La solicitud de la declaración de concurso voluntario instada por SAMBUCO SL en el mes de julio de 2008, turnada al Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, a la que se acompañó la correspondiente memoria expresiva de la historia económica y jurídica de la sociedad (documento 2). El capital social de la solicitante era de 288.418,50 euros. La sociedad se había constituido en 1991 y tenía por objeto la comercialización de muebles y enseres de decoración. Explicitaba en la memoria que las causas que conducían a la solicitud del concurso amén de la coyuntura (crisis económica) no eran otras que: i) el incremento de los gastos financieros por intereses a entidades financieras, ii) la disminución de las ventas por la caída del consumo, iii) la falta de rentabilidad de las ventas, por su disminución y por la competencia en el sector (ofertas en baja y a precios bajos), iv) el incremento de impagados. Buscaba con el concurso - según se indica en el documento - la continuidad de la empresa, con reducción de la plantilla, abaratamiento de costes y la comercialización de productos a precios más bajos.

2.- Por Auto 390/2008 de fecha 31 de julio de 2008 (notificado el 1 de septiembre siguiente) se desestimó la solicitud articulada por inexistencia de bienes y derechos (documento 3 de la contestación). Contra la resolución se dedujo recurso de reposición que fue igualmente desestimado por Auto de 22 de septiembre de 2008 (documento 5).

3.- Constan asimismo las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2004 (resultado positivo del ejercicio 87.196,30€), 2005 (resultado positivo de 89.204,89 €), 2006 resultado positivo 82.839,08 €, y 2007 (resultado positivo de 74.530,36 €).

TERCERO. - Sobre la prescripción de la acción.

El Tribunal Supremo ha fijado los plazos aplicables en materia de prescripción de las acciones de responsabilidad frente a los administradores de las sociedades mercantiles, siendo relevantes, las Sentencias 1512/2023, de 31 de octubre (ECLI:ES:TS:2023:4540); 1517/2023, de 2 de noviembre (ECLI:ES:TS:2023:4569); 217/2024, de 20 de febrero (ECLI:ES:TS:2024:828); y 275/2024, de 27 de febrero (ECLI:ES:TS:2024:1002), de las que se extraen las siguientes conclusiones:

a) Prescripción de la acción individual y de la acción social de responsabilidad de administradores: desde la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, rige el art. 241 bis LSC, lo que supone la aplicación del plazo de cuatro años a contar desde el día en que se hubieran podido ejercitar. Con anterioridad a la indicada reforma, la norma reguladora de la prescripción - y es relevante a los efectos que nos ocupa - era el artículo 949 del C. de Comercio. La Sala primera, en la Sentencia de 31 de octubre de 2023 indicó que: "La Ley 31/2014 introdujo el art. 241 bis LSC como norma especial para las sociedades de capital y estableció una conexión cronológica entre la producción del daño como consecuencia de una conducta del administrador social y el inicio del cómputo de las acciones para exigirle responsabilidad por ello, con independencia de si seguía o no en el desempeño cargo o del tiempo transcurrido desde que se desvinculó de él. Puesto que el art. 949 CCom , si bien ofrece la ventaja de la objetivación cronológica del plazo, presenta el inconveniente de que desconecta el momento de la producción de ese daño o de su manifestación externa del inicio del plazo de prescripción, hasta el punto de que puede darse la paradoja de que empiece a correr el plazo antes de que esto último ocurra."

En nuestra Sentencia de 16 de febrero de 2022 (ECLI:ES:APV:2022:393; Pte. Sra. Andrés Cuenca) dijimos:

"El 24 de diciembre de 2014 entró en vigor la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (Ley 31/2014, de 3 de diciembre) que introdujo un nuevo precepto, el artículo 241 bis LSC , con el siguiente contenido "Prescripción de las acciones. La acción de responsabilidad de los administradores sea social o individual prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse".

Tal y como hemos expresado en resoluciones precedentes, la principal polémica surgida en relación con dicha precepto versa sobre el momento de inicio del cómputo, pues el referido artículo mantiene el plazo de cuatro años para la prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales, tal y como ya lo hacía el artículo 949 del Código de Comercio , pero mientras el art. 241 bis opta por el criterio de la actio nata para el inicio del cómputo, desde que pudo ejercitarse, el artículo 949 del Código de Comercio parte del cese del administrador.

A esto se añade la problemática del régimen transitorio, inexistente en la ley 31/2014, es decir, cómo se computa el plazo para las acciones ya nacidas pero no ejercitadas antes de su entrada en vigor.

Al respecto existe un criterio consolidado en esta sección, y así la sentencia n.º 1209/2021, de fecha 25 de octubre de 2021, dictada en el Rollo de apelación n.º 503/2021 , y reiterado en la sentencia de 17 de noviembre de 2021 (rollo 809/21 ), en que se afirma que:

" Dijimos sobre esta cuestión, en nuestra sentencia de 13 de mayo de 2019 ( SAP V 2250/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2250 ), recaída en rollo de apelación 2139/2018, cuya posición se reitera en la sentencia de 8 de enero de 2021, recaída en rollo 696/20 ( sentencia 2/2021 ), que:

"Cabe traer a colación sobre la cuestión, en cuanto clarifica de forma clara la evolución de la cuestión, la reciente SAP de Barcelona, Sección 15, del 20 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP B 1216/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1216 ) que argumenta lo que sigue:

"... 9. El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSC es el mismo que estipula el artículo 949 del Código de Comercio ("La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración") .

10. La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del artículo 1.969 Código Civil de la actio nata. De tal suerte, tras la reforma de la LSC el plazo de prescripción con base en el artículo 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.

...

12. Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014, el artículo 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley. De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo -día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el artículo 241 bis LSC , el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción..."

2) La acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC tiene el mismo plazo de prescripción que la deuda garantizada (la deuda social). La Sala razona que las acciones individual y social tienen una naturaleza diferente a la de responsabilidad por deudas, pues mientras que las dos primeras son típicas acciones de daños, la tercera es una acción de responsabilidad legal por deuda ajena con presupuestos propios (constituye a los administradores en garantes personales y solidarios de las obligaciones de la sociedad posteriores a la fecha de concurrencia de la causa de disolución). El Tribunal Supremo afirma que se trata de un supuesto de solidaridad propia, por su origen legal, por lo que son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que a la sociedad, conforme a los artículos 1973 y 1974 del C. Civil. El dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora.

3) Desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, el art. 949 del Código de Comercio sólo se aplica a las sociedades personalistas, reguladas en él.

Teniendo presentes los anteriores criterios y remitiéndonos ahora a la secuencia cronológica que resulta de la descripción de los hechos acreditados en el procedimiento, hemos de acoger la impugnación de la sentencia en lo que concierne a la prescripción de la acción individual, y rechazarla respecto de la acción que se sustenta en el artículo 367 de la LSC, por las siguientes razones:

i.- Aun cuando no consta el cese de la condición de administrador del demandado (a tenor de la nota simple registral aportada) y los hechos de que trae causa la reclamación de la actora se sitúan en un momento anterior a la reforma introducida por Ley 31/2014, hemos de estar para el cómputo del plazo a la fecha de entrada en vigor de la indicada norma, esto es el 24 de diciembre de 2014. El plazo de 4 años concluyó el 24 de diciembre de 2018, momento en que ni siquiera se había instado la acción declarativa de la que deriva la sentencia de condena a la sociedad administrada.

La estimación de la impugnación, en este punto, tendrá sus lógicas consecuencias en orden al pronunciamiento sobre costas de la alzada

ii.- La acción por deudas no se encontraba prescrita a tenor de la documental aportada al proceso, y en particular la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Picassent de 27 de octubre de 2020, que declara viva la deuda - las sociedades frente a las que se dirigió la demanda permanecieron en rebeldía y no invocaron la prescripción de la deuda -, por lo que se ha de aplicar - como hiciera el magistrado "a quo", la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo referente al plazo aplicable a la acción del artículo 367 de la LSC.

Téngase presente - y como ya hemos dejado expuesto - que la Sala Primera refiere que la responsabilidad del administrador constituye un supuesto de solidaridad propia (Fundamento Tercero, parágrafo 5 de la Sentencia de 31 de octubre de 2023, citada ut supra), por su origen legal, y que son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que a la sociedad, conforme a los artículos 1973 y 1974 del C. Civil.

El dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora.

En el presente caso, presentada la demanda declarativa frente a la sociedad en 2019, no se alegó la prescripción de la acción por la sociedad administrada por el demandado, en situación de rebeldía. Teniendo presente que la acción trae causa de un contrato de crédito (y no de préstamo) y no tenemos elementos que nos permitan tener por acreditado en qué momento se declaró vencido, ni si se articularon reclamaciones frente a la sociedad administrada para la interrupción de la prescripción, hemos de estar al hecho de haber recaído el pronunciamiento de condena frente a la sociedad en fecha 27 de octubre de 2020, lo que pone de manifiesto su vigencia.

En este escenario, no podemos declarar prescrita la acción amparada en el artículo 367 de la LSC, conforme a la jurisprudencia citada.

CUARTO. - Sobre la acción individual de responsabilidad.

Pese a haber apreciado prescrita la acción individual, haremos unas reflexiones en torno a la acción individual, para poner de manifiesto que tampoco habría prosperado de no haberse apreciado.

AXACTOR, alegó en la demanda, para sustentar la acción individual y la concurrencia de sus presupuestos: i) la falta de disolución o liquidación de SAMBUCO SL conforme a mecanismos legales, ii) la falta de presentación de las cuentas con posterioridad a 2007, iii) la falta de constancia del destino del capital social, a lo que vinculaba su desaparición, y iv) la inactividad de la sociedad administrada.

La recurrente concreta su apelación (y a ello estaremos conforme al artículo 465.5 de la LEC) en la desaparición, respecto de las últimas cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2007, de un activo superior a 288.000 euros, sin que el demandado - afirma - haya acreditado el destino de tal activo. Como segundo argumento destaca que la falta de presentación de las cuentas le ha impedido disponer de las cifras exactas del activo de la mercantil.

De la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 (Pte. Sr. Vela Torres) resulta que: i) No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo; ii) El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora. Ello determina la exigencia al demandante, además de la prueba del daño, de la prueba de la acción/omisión ilícita y relación causal, iii) No cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas; iv) Incluso en el caso de que los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ellos, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad.

Añadimos la cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:828. Pte. Sr. Vela Torres), cuando en línea con su posición precedente ( Sentencia 472/2016, de 13 de julio de 2016, Pte. Sr. Sancho Gargallo, o más recientemente Sentencia 679/2021, de 6 de octubre de 2021, ya citada) afirma:

"Con carácter general, el impago de una deuda social no resulta directamente imputable al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), por ejemplo sobre la liquidación o distracción de activos al margen de las previsiones legales sobre disolución y liquidación.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito."

Apreciamos en la tesis de la actora una ausencia de esfuerzo argumentativo, que nos conduce a las mismas conclusiones expresadas por el magistrado "a quo" al desestimar la acción individual. Entendemos que no es suficiente afirmar que la sociedad ostentaba un activo de al menos su capital social y que ha desaparecido, en un contexto en el que, al contestar a la demanda, el demandado ha acreditado que en el mes de julio de 2008 promovió el concurso de acreedores, aún sin éxito, atendida su inadmisión por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia, que no obstante había apreciado la concurrencia de los presupuestos de pluralidad de acreedores e insolvencia.

Finalmente, apuntaremos que, como hemos declarado en resoluciones recientes, para el caso de la declaración de un concurso de acreedores en situación de insuficiencia de masa y de forma temporalmente próxima al impago de la deuda social, el éxito de una acción de responsabilidad por daño exige de la prueba de una contribución negligente del administrador al deterioro del activo social, como conducta normalmente relacionada con la infracción del deber de solicitud de concurso ( SAP Valencia, 9ª, núm. 109/2024, de 23 de abril de 2024, Pte. Sr. Blanco García-Lomas). Es una circunstancia excepcional y cualificada, en el sentido señalado, que se constate la venta apresurada de los activos societarios de forma inmediata y previa a la solicitud de concurso en situación de insuficiencia de masa ( SAP Valencia, 9ª, núm. 24/2004, de 30 de enero de 2024, Pte. Sra. Molina Pla). No es el caso al que nos hemos enfrentado en el presente procedimiento.

QUINTO. - Acción de responsabilidad por deudas.

La recurrente argumenta en su recurso que concurren las causas de disolución del artículo 363.1.e. de la Ley de Sociedades de Capital.

Sustenta su alegación en: 1) el reconocimiento que, a su juicio, resulta de la contestación a la demanda, de una situación de desbalance en 2007. Dice que, pese a ello, solicitó el crédito que da origen a su reclamación, 2) Carecía de activos pues la causa de inadmisión del concurso fue esa. AXACTOR solicita la estimación de su pretensión de condena o cuando menos que se entienda que la responsabilidad del demandado, de no alcanzar la totalidad de las cantidades que se reclaman, deba soportar las derivadas de las costas de la ejecución instada contra SAMBUCO SL tras haber adquirido el crédito reconocido a Banco de Santander SA.

No podemos acoger el recurso de apelación en lo que a tales extremos se refiere por las siguientes razones:

1.- Porque el resultado del ejercicio de 2007 es positivo, a tenor de las cuentas aportadas por el demandado al procedimiento (presentadas, en su momento, ante el Juzgado Mercantil 2 de Valencia), por lo que no cabe acoger la extemporaneidad a que se refiere la apelante en la página 17 de su recurso.

2.- El crédito fue concedido en el mes de marzo de 2008, y según se desprende de la Sentencia de 27 de octubre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Picassent, se trataba de un crédito mercantil en cuenta corriente con garantía personal y superposición de garantía hipotecaria, con afianzamiento solidario de la entidad ALGIPAL SL.

A destacar - porque resulta de la sentencia citada - que se abonaron las cuotas del crédito hasta el mes de marzo de 2009, lo que pone de relieve que incluso con posterioridad al frustrado intento de declaración de concurso voluntario se siguieron efectuando pagos para el cumplimiento del contrato e incluso es relevante que del total importe de la condena, el presente procedimiento alcanza sólo un tercio, y la actora admite en la demanda que esa cantidad es la que queda pendiente de obtener, lo que significa que se ha saldado el resto.

3.- Compartimos con el magistrado "a quo" la argumentación que se contiene en el Fundamento Quinto en orden a la ratio del artículo 367 de la LSC con vocación y ámbito preconcursal, de manera que no procede, al caso, apreciar la responsabilidad que se postula al amparo de la norma cuando consta que tres meses después de la solicitud del crédito se intentó la declaración de concurso voluntario, exponiendo en la memoria, entre otros aspectos, la situación de crisis derivada de la crisis inmobiliaria (con incidencia en el sector en el que Sambuco SL desarrollaba su actividad, muebles y decoración de hogar), el descenso de ventas por caída del consumo, el incremento de impagados y el incremento de gastos financieros, con especial referencia a "los intereses abonados a la entidades financieras"que se habían doblado en los últimos meses, pasando del 3,25% al 6,5% .

4.- Respecto de las costas de la ejecución instada por la actora frente a SAMBUCO SL y ALGIPAL SL, no hay constancia en el proceso acerca de si esa ejecución que se sigue frente a terceros ha sido o no infructuosa, ni si ha mediado o no oposición que hubiera tenido incidencia en un eventual pronunciamiento sobre costas, pues únicamente consta el escrito solicitando el despacho de ejecución y que se dictó Auto acordándola el 8 de abril de 2021. Nada más.

SEXTO. - Costas.

La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la recurrente (398 de la LEC) y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Las costas derivadas de la impugnación de la sentencia no se imponen a ninguna de las litigantes dado que hemos acogido parcialmente los argumentos esgrimidos por el demandado, aún sin trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,