Sentencia Civil 576/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 1057/2021 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO . - La sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 11 de marzo de 2021 estima parcialmente la demanda presentada por la representación de D. Jorge, contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT (CAIXA ONTINYENT), declarando:

1.- La nulidad, por abusiva, de la cláusula "TERCERA. - INTERESES ORDINARIOS.- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS ", contenida en la escritura de préstamo de 10 de agosto de 2007, con condena a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso por su aplicación (4.134,66€, más intereses).

2.- La nulidad parcial por abusividad de la cláusula 4ª "COMISIÓN DE APERTURA" contenida en la escritura referenciada, así como la cláusula 4ª "COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS" contenida en ella, teniendo ambas comisiones por no puestas.

3.- La nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª "GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA" en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, impuestos, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.

4.- También declara la nulidad parcial por abusividad de las cláusulas 6ª "INTERESES DE DEMORA" y "PACTO DE ANATOCISMO" y 7ª "VENCIMIENTO ANTICIPADO" contenidas en la escritura citada, teniéndolas por no puestas, al igual que la 10ª "CESIÓN DE CRÉDITO" y 12ª "ACCIONES EXTRAJUDICIALES".

Y condena a la entidad demandada a estar por las anteriores declaraciones manteniendo la vigencia el contrato con el resto de las cláusulas, y a abonar al actor las siguientes cantidades: Por aranceles notariales 234,72€, aranceles registrales 145,36€, gastos de gestoría 89,90€, gastos de tasación: 209,70€ y 900€ en concepto de comisión de apertura, más sus correspondientes intereses.

Absuelve a la entidad demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra y, por razón de la estimación parcial, no hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Apelan la sentencia tanto la representación de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT como la representación del actor, Don Jorge.

La entidad demandada articula los siguientes motivos de recurso:

1.- IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL PACTO DE ANATOCISMO.

No es cierto que se trate de un pacto prohibido por la Ley 1/2013 y cita al Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia número 770/2014 de 12 de enero. Indica que el anatocismo es válido si se ha pactado y figura en el contrato, circunstancia que no se ha negado expresamente en la demanda ya que únicamente se ataca a la legalidad de dicho pacto, por lo que resulta improcedente la declaración de nulidad de esta cláusula, admitida por la jurisprudencia.

2.- IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Según el Tribunal Supremo (Sentencia 44/2019 de 23 de enero) la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, y en este caso, la incluida en la escritura pública controvertida es transparente, clara y no ofrece dificultades de comprensión gramatical.

Con invocación de las resoluciones que considera aplicables indica que procede la revocación de la condena a reintegrar el importe de la comisión de apertura establecida en 900 €.

3.- LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS NO ES NULA DE PLENO DERECHO, conforme a los argumentos que desarrolla en su escrito y en particular dice que " es una comisión que está publicada, obedece a la libertad de pactos entre las partes, está aceptada en la escritura pública firmada por los prestatarios y obedece a servicios efectivamente prestados, pues la comisión por reclamación de posiciones deudoras tiene como fin compensar el servicio y trabajo que debe realizar la entidad bancaria para iniciar la reclamación de cuotas impagadas, como envío de requerimientos de pago o la pérdida de ingresos por intereses debido a esa cancelación unilateral anticipada." Y añade que la cláusula no ha sido aplicada.

Y suplica:

"se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento inmediatamente anterior a la Sentencia 784/2021 de 11 de marzo de 2021 , revocando la citada, conforme a lo expuesto en este escrito.

SUBSIDIARIAMENTE SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, lo admita, y, en su virtud, tenga por formulado, en tiempo y forma, en nombre y representación de CAIXA ONTINYENT, escrito de interposición de recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 25 BIS de Valencia y tras los trámites correspondientes, ordene la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Valencia, tras lo cual

SUPLICO A LA SALA que en virtud de las alegaciones formuladas en el presente escrito, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte resolución por la que estime el recurso formulado, revoque la Sentencia

apelada y en su lugar dicte otra por la que se revoquen los siguientes pronunciamientos

( Revocación de la declaración de nulidad del pacto de anatocismo contenido en la escritura.

( Revocación de la declaración de nulidad de la cláusula de la comisión de apertura, con el consiguiente efecto de la revocación de la condena al pago del gasto que supone dicha comisión, cifrado en 900 €.

( Revocación de la declaración de nulidad de la cláusula por reclamación de posiciones deudoras"

La representación del Sr. Jorge apela por el pronunciamiento sobre costas dado que considera que se debieron imponer a la demandada porque entiende que ha habido una estimación sustancial del petitum de su demanda, ya que, de las diez pretensiones de nulidad de cláusulas, solo se han desestimado dos, la cláusula de cesión de crédito, y la cláusula de venta extrajudicial. Alega la existencia de requerimientos previos e invoca los pronunciamientos judiciales que considera de aplicación al caso tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como del TJUE, solicitando la imposición a la adversa tanto de las costas de la primera instancia como de las costas de la apelación.

Cada una de las indicadas litigantes se opone al recurso de adverso.

SEGUNDO.- Recurso promovido por la entidad demandada

De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pasamos a pronunciarnos sobre las cuestiones debatidas en la alzada, y lo hacemos en el orden que sigue.

1.- Anatocismo

La sentencia apelada razona al respecto que:

"en cuanto al PACTO DE ANATOCISMO inserto en la misma cláusula 6ª establece:

"...un interés de demora a razón del 20,75% anual, que se devengarán diariamente...".

Conviene señalar que la negociación del anatocismo, negado por la parte actora, no ha sido probada por la entidad demandada a quien correspondía la carga de la prueba. A ello debe unirse que su incorporación no supera los requisitos de incorporación, transparencia, claridad y sencillez por cuanto se encuentra dentro de la cláusula sexta, bajo la rúbrica "intereses de demora", sin emplear mayúsculas,

negrita u otro elemento mecanográfico que permita destacar la existencia del anatocismo y su trascendencia en caso de aplicación práctica lo que no lleva sino a confundir al consumidor sobre el contenido de la citada estipulación. Ello sin olvidar que tampoco cumple con el control de transparencia al no probar la entidad demandada que el consumidor tuvo conocimiento de la existencia y significado de la estipulación impugnada, pues, ni siquiera ha formulado alegaciones respecto del mismo, limitando su actividad procesal únicamente a sostener la validez del tipo de interés de demora fijado.

A mayor abundamiento, esta práctica ya ha sido objeto de sanción por el legislador, pues, el artículo 114 de la Ley Hipotecaria dispone que "Los intereses de demora de préstamos o créditos destinados a la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda... no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..." Y sin perjuicio de que la suscripción del contrato es previa a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo que modifica la Ley Hipotecaria, resulta de aplicación al caso la Disposición Transitoria Segunda (Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual), apartado segundo , cual dispone que "Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos..."

Por todo lo expuesto, se declara la nulidad del pacto de anatocismo."

La Sala considera que el pronunciamiento dictado en la instancia debe ser confirmado por las razones que acabamos de dejar transcritas.

La Audiencia Provincial de Toledo, en sentencia de 30 de enero de 2023 ( ECLI:ES:APTO:2023:93, Pte. Sra. JIMENEZ GARCIA) declara que:

"... Debe adelantarse que el recurso interpuesto por la entidad demandada debe ser rechazado, y ello por cuanto, teniendo en cuenta los correctos argumentos de la resolución recurrida, el anatocismo ha sido prohibido en el ámbito de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, por lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que expresamente dispone:

"Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda... no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Es cierto que el contrato de préstamo que nos ocupa es anterior a la referida Ley 1/2013, sin embargo, su Disposición Transitoria 2 ª, contempla efectos retroactivos aplicables al presente caso.

En todo caso, la Sentencia de esta Sección 1ª bis, de 3 de mayo de 2021 dictada en el recurso nº 562/18 , ya resolvió una cuestión semejante, [...]:

"Para la Sala por tanto, una cosa es que del artículo 114.3 LH modificado no se pueda deducir el carácter abusivo del pacto de anatocismo, ni se podría sustentar en él la nulidad de la estipulación objeto de análisis por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil porque siendo el contrato que nos ocupa de fecha muy anterior a la de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, habría que estar a lo que establece su disposición transitoria segunda , según la cual la nueva redacción del artículo 114.3 LH resulta de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y a los intereses de demora previstos en los contratos anteriores que se devenguen con posterioridad a dicha entrada en vigor o que, habiéndose devengado en dicha fecha, no hubieran sido satisfechos, y otra bien distinta que aun siendo válido el pacto de anatocismo con anterioridad a la reforma del art 114 de la LH este no requiera de los precisos controles de incorporación y transparencia para su validez, como cualquier otra cláusula que pudiera eventualmente ser impugnada por abusiva, y en este caso si observamos la escritura de 16 de noviembre de 2006 que nos ocupa, apreciamos una estipulación tercera que se refiere al tipo de interés variable remuneratorio, y en la sexta los intereses de demora, cláusula en la que se incluye el pacto de anatocismo sin resaltar en modo alguno, ni emplear subrayado o negrita no constituir estipulación aparte ni nada semejante, en la que se dice que los intereses que no sean pagados en su momento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora. Como decimos, si bien esa cláusula era teóricamente válida hasta la Ley de 14 de mayo de 2014, para ello necesitaría superar unos controles de incorporación y transparencia que no se dan en este caso, por lo que entendemos que la cláusula debe ser considerada abusiva, con estimación por tanto del recurso interpuesto por la parte prestataria."

En el presente caso, tampoco la cláusula en cuestión está resaltada en modo alguno, y por ello con independencia de su carácter comprensible que le haría superar el primer nivel de transparencia formal o gramatical, no consta que la demandante consumidora fuera consciente del verdadero interés y carga económica que resultaba de dicha estipulación, ni de las consecuencias que llevaba anejas, no habiéndose practicado prueba suficiente que acredite dicha comprensión por parte de la prestataria, carga que le incumbía a la entidad financiera, y que por tanto, debe pechar con las consecuencias de tal falta de acreditación, lo que determina que la cláusula deba ser considerada abusiva, confirmando tal pronunciamiento de la Sentencia recurrida."

Los criterios que resultan de la resolución citada son de aplicación al caso:

1.- La escritura es de 10 de agosto de 2007 y su objeto fue el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria destinado a la adquisición de la vivienda de la parte prestataria, como se desprende de las páginas 1, 3 y 6 del documento notarial, sobre la que recayó la garantía.

2.- En el escrito de contestación a la demanda (141 folios), el grueso de la oposición tuvo por objeto combatir la pretensión de nulidad de la cláusula suelo (no controvertida en la alzada), a la que dedicó las diez primeras alegaciones desarrolladas a lo largo de 64 primeras páginas, amén del ordinal 12º relativo al cálculo derivado de su aplicación. No fue hasta el ordinal 21º que entró en el examen del anatocismo (página 73) limitándose a citar, entonces, la Sentencia de Tribunal Supremo 770/2014 de 12 de enero que se refiere a la validez del pacto de anatocismo dentro del marco del principio de la autonomía de la voluntad.

La entidad no niega el pacto denunciado de adverso, ni alega la negociación individual e informada del mismo.

En el escrito de interposición de recurso, se limita a decir que no se trata de un pacto prohibido por la Ley conforme a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ya citada (que reitera) y a defender que la cláusula es válida por el hecho de haberse pactado y estar inserta en el contrato. A juicio de este Tribunal, este argumento por si solo es insuficiente para considerar " improcedente la declaración de nulidad de esta cláusula", en el contexto de la relación entre profesional y consumidor, en el marco de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda y desde la perspectiva de la doctrina del TJUE en relación con los controles de incorporación, transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación.

La realidad es que en el recurso no se combate, propiamente, la argumentación del juzgador "a quo" pues la parte se limite a defender la posibilidad de pactar el anatocismo.

3.- En conexión con lo anterior, de lo actuado en el procedimiento y de la prueba documental aportada al expediente, no puede concluirse en la existencia de una mínima prueba de la negociación individual del pacto de anatocismo objeto del recurso. Ni siquiera aparece debidamente destacado dentro de la cláusula sexta en la que se integra con ocasión de la fijación de un interés de demora del 20,75% sobre la totalidad de las sumas impagadas, con un devengo diario.

Consideramos, por todo ello, que procede la desestimación del motivo de apelación articulado por la entidad demandada.

2.- Apertura

El capital prestado en la escritura de 10 de agosto de 2007 ascendió a 90.000 euros.

La comisión de apertura se inserta en la cláusula cuarta relativa a las COMISIONES, y en particular en el apartado A, en la página 14 del instrumento notarial. Se pacta una comisión del 1% sobre el total importe de la operación, que queda cifrado en la propia cláusula en 900 euros. Y dice: " Esta comisión incluye cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la CAJA, excepto el de tasación pericial de la finca objeto de hipoteca. Este importe será adeudado en la cuenta indicada en la estipulación SEGUNDA.- AMORTIZACIÓN, coincidiendo con la fecha de esta escritura."

En la página 36 del documento, la Notaria hizo constar que las cláusulas habían sido redactadas conforme a minuta presentada por la entidad prestamista, y a continuación hizo constar que, ella, en cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, hacía constar (a los efectos que nos interesa ahora): 1.- La inexistencia de discrepancias entre la oferta vinculante hecha a la parte prestataria por la entidad prestamista y las cláusulas financieras contenidas en la escritura, 2.- La comprobación de que las cláusulas no financieras del contrato no implicaban para la parte prestataria comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras, así como que el proyecto de escritura estuvo, para su examen, a disposición del prestatario, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Dicho esto:

Punto de partida de nuestra reflexión es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo pasado ( ECLI:ES:TS:2023:2131; Pte. Sr. Vela Torres), que resuelve sobre la comisión de apertura sujeta a su examen desde la perspectiva de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por nuestro alto Tribunal.

Sin perjuicio de remitirnos al contenido de la Sentencia citada (que venimos reproduciendo en nuestras resoluciones desde que se dictara por la Sala Primera en el mes de mayo de 2023), nos limitaremos a indicar que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, la comisión de apertura no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido, aunque sea transparente.

Y añadimos, a modo de resumen, que, a fin de determinar la nulidad o la validez de cada pacto en particular, y dado que per se no puede considerarse abusiva, procede constatar en cada caso (y conforme a los parámetros establecidos por el TJUE) la licitud o ilicitud, en función de los elementos de prueba aportados al litigio de que se trate, determinando si la cláusula que impone al prestatario el pago de la comisión fue o no transparente, y si fue o no abusivo, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la ubicación del pacto, su redacción y demás aspectos contenidos en el instrumento notarial en que se documentó el préstamo con garantía hipotecaria, amén de los restantes elementos de prueba aportados respectivamente por los litigantes.

Todo ello para valorar si el pacto controvertido supera los controles de incorporación, de transparencia (por razón del conocimiento efectivo de la carga económica que supone para el consumidor) y de abusividad, vinculado, este último, a la inexistencia de desequilibrio en la relación entre profesional y consumidor dentro de los parámetros que, indiciariamente, establece la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Pues bien, siguiendo el tenor de las resoluciones citadas y en atención a cuanto hemos dejado transcrito en los antecedentes relevantes para la resolución del caso, la Sala alcanza la conclusión de que, en el presente caso, procede acoger el motivo de recurso pues la cláusula controvertida supera el control de incorporación, es clara en su redacción y se encuentra ubicada en el lugar habitual de este tipo de pactos. Cumple la totalidad de los presupuestos cuya concurrencia debe ser constatada por los Tribunales con arreglo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21, y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023.

Entendemos que la documental aportada al procedimiento permite tener por superado el control de transparencia, y asimismo el control de abusividad, por razón del porcentaje fijado para la comisión de apertura (1% del capital prestado, equivalente a 900 euros) dado que no supera los porcentajes fijados indiciariamente por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023, a la que hemos hecho anterior referencia.

Por otra parte, hemos revisado las restantes comisiones de la cláusula cuarta y no hemos apreciado solapamiento ni en cuanto a su objeto ni su alcance.

Ello conduce a la revocación del pronunciamiento declarativo de nulidad y de condena plasmados en la resolución recurrida.

3.- Posiciones deudoras

Se trata del apartado I de la cláusula cuarta relativa a las comisiones. Dice: "En caso de incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, la CAJA percibirá la cantidad de 15.00 Euros en concepto de comisión de reclamación de inamortizaciones o cuotas impagadas".

No podemos acoger el recurso pues entendemos, como en la resolución apelada, que la cláusula de comisión por posición deudora de 15 euros por cuota impagada, inserta en la escritura de préstamo controvertida, es nula por abusiva, conforme a los criterios que ha venido manteniendo esta Sección de la Audiencia de Valencia, y actualmente la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No cabe duda de la nulidad del pacto pese a los esfuerzos argumentativos de la recurrente, en un contexto en el que no consta que tal comisión vaya anudada a la prestación de concreto servicio al cliente por parte de la entidad bancaria.

Citaremos al efecto la Sentencia de 25 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3315) en la que, tras hacer referencia a la normativa bancaria sobre comisiones la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que para que las entidades puedan cobrarlas a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. No se pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. En el contraste que hace la Sala Primera con la cláusula controvertida, señala que la misma no cumple los requisitos legales, permite la reiteración automática, no discrimina período de mora ni identifica las gestiones que, en su caso, generarían un gasto efectivo.

Y con cita de la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y de la de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", asume la doctrina del Tribunal de Justicia que declara que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Desde la perspectiva de los artículos 1255 del C. civil, 1101 del mismo cuerpo legal, y, asimismo de los artículos 1152 y 1153, concluye, respecto de la cláusula examinada que: " La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre . / Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción."

Los criterios apuntados son de plena aplicación al caso que nos ocupa, en el que la cláusula indicada establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras respecto de la que no consta que corresponda a un servicio efectivamente prestado, permite la reiteración automática, no discrimina período de mora ni identifica las gestiones que, en su caso, generarían un gasto efectivo, y establece mecanismos de cobro automático por parte de la entidad bancaria, lo que conduce a la confirmación del pronunciamiento dictado en la instancia.

El hecho de que no haya sido objeto de aplicación efectiva no enerva la posibilidad de declaración de nulidad verificada en la instancia.

Todo ello implica la desestimación del motivo de recurso analizado.

TERCERO.- Recurso de apelación planteado por el demandante.

Pese a la estimación parcial del recurso de apelación articulado por la representación de la entidad demandada, consideramos que debe ser acogido, asimismo, el recurso planteado por el Sr. Jorge que tiene por objeto el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ya que, aún en caso de estimación parcial de la demanda por declaración de nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, procede la imposición de las costas a la parte demandada.

Así se desprende, entre otras, de la sentencia 148/2022 de 28 de febrero del Tribunal Supremo ( en la misma línea la 182/2022 de 2 de marzo), cuando indicó que:

"Pese a la estimación parcial de la demanda, al excluir los efectos restitutorios pretendidos por la demandante, procede igualmente la condena a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia.

Al confirmar el pronunciamiento no condenatorio en costas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia y estimar el recurso de apelación de la demandante en este extremo".

La apreciación al caso de serias dudas de derecho implicaría que el efecto disuasorio de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 se conculcaría al hacer correr al consumidor con costas de un proceso ya que, en tal caso, el consumidor no plantearía la demanda judicial por los importantes costes que representa la litigación. Así, ha sido declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de septiembre de 2020 acogiendo la tesis de la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

CUARTO.- Costas de la apelación.

La parcial estimación del recurso de apelación de la demandada y la estimación de la del promovido por la actora determina, respecto de las costas de la alzada y conforme al artículo 398 de la LEC que cada una de las litigantes soporte las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución del importe del depósito constituido para apelar constituido por cada uno de los litigantes, a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,