Sentencia Civil 117/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 38/2024 de 30 de abril del 2024

Primero.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- En fecha de 17 de mayo de 2021 (registro informático), Ciutat Vella Blat Market, S.L., ("Ciutat Vella"), doña María Luisa, don Bruno y doña Regina, formularon demanda de juicio ordinario contra L'Alcudia Alimentación, S.L., ("Alcudia"), en ejercicio de acción de "nulidad de creación de participaciones sociales". Los actores manifestaron que en fecha de 8 de noviembre de 2018 doña Regina y Alcudia constituyeron la sociedad Ciutat Vella, para el comercio al por menor de pan, pastelería, confitería y similares, leche y productos lácteos en establecimientos autorizados. Se fijó un capital social de 81.022 euros, dividido en participaciones sociales de un euro de valor nominal. Alcudia suscribió un total de 41.022 participaciones sociales, convirtiéndose en la socia mayoritaria de Ciutat Vella y mediante la aportación de una serie de bienes muebles relacionados en la escritura de constitución. Doña Regina suscribió un total de 40.000 participaciones sociales mediante ingreso bancario. Doña Regina fue asimismo nombrada administradora única por tiempo indefinido. Don Bruno, hijo de doña Regina, solicitó un préstamo a la entidad CaixaBank por importe de 34.000 euros, dirigidos a financiar el negocio de su madre, realizándose un anticipo por importe de 6.000 euros que había sido solicitado por Alcudia, a quien se realizó la transferencia por dicha cantidad, para la reserva de un local. Doña Regina realizó transferencias adicionales para el abono de la cantidad restante. En fecha de 8 de noviembre de 2018 se contabilizó el capital social de Ciutat Vella por importe de 81.022 euros, inclusivos de la aportación no dineraria de Alcudia, pero también una cuenta de proveedor igualmente asignada a esta por 40.000 euros, emitiéndose factura por Alcudia en fecha de 1 de diciembre de 2018 por importe coincidente con la cifra de capital social de Ciutat Vella, que se abonó de manera inmediata. En realidad, Alcudia había ofrecido un modelo de negocio de gestión interna y que se tradujo en la progresiva descapitalización de Ciutat Vella, mediante sucesivas irregularidades contables y un modelo de financiación conjunto de todas las sociedades del grupo. En agosto de 2020 doña Regina vendió a doña María Luisa 21.000 participaciones sociales y donó a su hijo don Bruno las 19.000 restantes. En abril de 2021 los demandantes, incluida doña María Luisa, devenida administradora única de Ciutat Vella, tuvieron constancia de que una parte de los bienes aportados por Alcudia estaban sujetos a un contrato de arrendamiento financiero con la entidad "Grenke Rent" (dos vitrinas murales, una isla conversación, un armario refrigerado y dos aires acondicionados), mediante el otorgamiento de un contrato donde había sido suplantada la identidad de doña Regina. En adición a lo anterior, los bienes aportados a la sociedad por Alcudia no fueron correctamente valorados. La fundamentación jurídica de la demanda ofreció la cita de diversos preceptos de la LSC, en particular del artículo 59.1 LSC. Se solicitó la nulidad de la creación de las participaciones sociales adjudicadas a Alcudia, con reducción a cero de su participación en el capital social de Ciutat Vella o, en su caso, en la cantidad que "la demandada logre acreditar en el presente procedimiento".

2.- Alcudia contestó a la demanda para solicitar su desestimación y con imposición de costas. Alcudia señaló que doña Regina carecía de legitimación activa, pues había intervenido como socia, pero también como fundadora, en el momento de otorgamiento de la escritura de constitución y de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 73 LSC, sobre responsabilidad de los fundadores, entre otros preceptos. Alcudia señaló que don Bruno carecía de legitimación activa, pues la propia demanda describía que, aunque formalmente no era socio de Ciutat Vella, participó en la constitución de la mercantil obrando en el nombre de su madre. Alcudia opuso igualmente la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario contra doña Regina. Por añadidura, Alcudia manifestó que el otorgamiento de la escritura de constitución de Ciutat Vella expresó el común acuerdo de los socios intervinientes y fundadores para la valoración de los activos aportados por Alcudia, cuya existencia nunca resultó controvertida. Además, en ningún caso concurrió un escenario de nulidad de los previstos en los artículos 56- 57 LSC.

3.- En el día previsto para la celebración de la audiencia previa, el procurador de la demandada solicitó su suspensión, que se concedió por plazo de quince días a fin de que Alcudia procediese a la designación de nuevo letrado. No habiéndose procedido a la nueva designación en el plazo concedido, mediante diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2023 se declaró a la demandada en situación de rebeldía procesal. La audiencia previa se celebró finalmente el día 12 de septiembre de 2023, resultando admitida la prueba documental y quedando los autos vistos para sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 429.8 LEC.

4.- Mediante sentencia de 14 de septiembre de 2023, el Juzgado Mercantil núm. 5 de Valencia desestimó la demanda e impuso las costas a los actores. En el fundamento jurídico primero de la resolución se señaló que "la parte demandada no contesta ni se opone a la demanda por lo que se le declaró en situación de rebeldía procesal". La juzgadora de primera instancia enfatizó que la escritura de constitución de Ciutat Vella incorporó una enumeración taxativa de los bienes muebles aportados por Alcudia, con expresión de sus características y valoración. A continuación, únicamente pareció tomar en consideración los motivos de nulidad relativos a la falta de aportación de los bienes muebles o su inadecuada valoración. En este sentido, señaló igualmente que el informe pericial presentado por la actora y que refería la sobrevaloración de las aportaciones de Alcudia debía ser puesto en entredicho, pues las partes consintieron ante notario la constitución de la sociedad en los términos descritos, la valoración singular de un bien podía diferir de la correspondiente a su incorporación a un negocio y únicamente habían resultado analizados una porción menor de los bienes aportados por Alcudia.

5.- Los actores han formulado recursos de apelación contra la anterior sentencia, para solicitar su revocación mediante la estimación de su demanda. Los recurrentes consideran que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, desde una doble perspectiva. En primer lugar, se reprocha a la juzgadora de instancia no haber observado el mismo criterio seguido por otros juzgados mercantiles de Valencia en procesos análogos al presente. Se dice que la resolución recurrida no valora la "autotransferencia" por Alcudia del total del capital social de Ciutat Vella en el momento de su constitución, que no se tiene en cuenta adecuadamente la observación del perito sobre la valoración en exceso de los bienes aportados por Alcudia y tampoco se considera la falta de titularidad de algunos de los bienes aportados a la sociedad. En segundo lugar, se dice que la situación de rebeldía procesal del demandado debería haber determinado una flexibilización del umbral de esfuerzo probatorio exigible al actor.

Segundo.- Hechos probados.

6.- Para la solución del caso son relevantes los siguientes hechos, con énfasis de las pruebas que así los acreditan:

(i) En fecha de 5 de noviembre de 2018, doña Regina y don Oscar, este último en representación de Alcudia, otorgaron escritura de constitución de la sociedad Ciutat Vella. Expusieron que Alcudia era titular de distintos bienes muebles por valor de 41.022 euros, que los otorgantes habían decidido la constitución de Ciutat Vella, que en efecto constituyeron en virtud de dicho otorgamiento, con incorporación de estatutos y por un capital social que quedó fijado en la cantidad de 81.022 euros, dividido en participaciones sociales equivalentes por importe de un euro, desembolsadas en su totalidad, incumbiendo a Alcudia la titularidad de 41.022 participaciones sociales por aportación de los bienes muebles anteriormente aludidos y 40.000 participaciones a doña Regina, mediante aportación en metálico. La realidad de las aportaciones dinerarias se acreditó mediante certificación de depósito a nombre de la sociedad en la cuenta bancaria NUM000 en fecha de 20 de noviembre de 2018. En este sentido, se protocolizó un documento suscrito por Banco Santader, S.A. Respecto de las aportaciones no dinerarias, se advirtió a los otorgantes de su responsabilidad solidaria frente a la sociedad y los acreedores sociales de su realidad y valor. Doña Regina fue designada administradora única por plazo indefinido, previéndose igualmente que, durante la fase anterior a la inscripción de la sociedad, ostentaría las mismas facultades que los estatutos y la Ley le atribuían con carácter general. Se previó el día 1 de diciembre de 2018 para el inicio de actividades.

(doc. 2 actores, escritura de constitución)

(ii) En fecha de 8 de octubre de 2018, doña Regina realizó una transferencia por importe de 6.000 euros a favor de Alcudia, a la cuenta de su titularidad abierta en la entidad Banco Santander, S.A., en concepto de "reserva Blat Market El Carmen".

(doc. 3 y 6 actores, justificante de transferencia y de titularidad bancaria)

(iii) En fecha de 8 de noviembre de 2018, la contabilidad de Ciutat Vella reflejó la inclusión de su capital social por importe de 81.022 euros, con expresión de los muebles aportados por Alcudia por importe acumulado de 41.022 euros y una cuenta de proveedor asignada a Alcudia por importe adicional de 40.000 euros. En fecha de 1 de diciembre de 2018, Alcudia emitió factura contra Citutat Vella en concepto de "Transmisión de toda una unidad", por importe de 81.022 euros, sin IVA. Ciutat Vella contabilizó esta factura en la cuenta de proveedores abierta a favor de Alcudia mediante dos asientos sucesivos, uno por importe de 41.022 euros y otro de 40.000 euros por concepto de "Fondo de Comercio". En fecha de 4 de diciembre de 2018, la contabilidad de Ciutat Vella reflejó el ingreso en la cuenta de proveedores de Alcudia de la cantidad de 40.000 euros para, mediante un asiento inmediato y posterior, anotar su retirada por vía de transferencia a favor de Alcudia. El detalle de operaciones bancarias de Ciutat Vella realizadas en fecha de 4 de diciembre de 2018 reflejó la inexistencia de saldo disponible, con registro de movimientos por importe de 40.000 euros por "cancelación acrredores (sic) aportaciones dinerarias para constituci (sic) NUM001" y por importe adicional de 40.000 euros por "transferencia a favor de (Alcudia), concepto Fra. Fondo de Comercio (Alcudia)".

(docs. 7-10, 12 y 15 actores, libro diario ejercicios 2018 y 2019, cuentas anuales y factura, informe asesoría Peñarrocha, extracto de movimientos bancarios; informe pericial de don Pedro Enrique presentado en fecha de 8 de septiembre de 2021)

(iv) En fecha de 30 de junio de 2020 y mediante la intervención nominal de doña Regina, Ciutat Vella otorgó un contrato de arrendamiento de equipos industriales no identificados con la entidad Grenke Rent, S.L. Se otorgó un contrato análogo en fecha de 9 de julio de 2020.

(doc. 19 actores, contrato de arrendamiento; anexos informe pericial don Pedro Enrique)

(v) En fecha de 24 de agosto de 2020, doña Regina otorgó escritura de compraventa y donación de participaciones sociales a favor de doña María Luisa y don Bruno, para la transmisión de la totalidad de las participaciones que ostentaba en Ciutat Vella. Doña María Luisa fue designada administradora única de Ciutat Vella mediante junta extraordinaria celebrada el día 10 de agosto de 2020.

(doc. 22 actores, escritura y certificado)

Tercero.- Desestimación del recurso de apelación.

7.- Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Ciutat Vella y otros, para la confirmación de la resolución recurrida, por los argumentos que desgranaremos a continuación en unidad de fundamento.

8.- Como hemos señalado en el antecedente oportuno, los motivos de recurso se refieren al error en la valoración de los medios de prueba disponibles y la delimitación inexacta del umbral de exigencia probatoria aplicable a la solución del caso, considerando la declaración de rebeldía procesal sobrevenida de la parte demandada. En realidad, el primero de los motivos puede dividirse en dos submotivos. Por un lado, la incongruencia omisiva de la sentencia, al no haber examinado una de las causas alegadas por los actores para la aplicación del artículo 59.1 LSC, en relación con las operaciones contables de Alcudia para la detracción del capital social de Ciutat Vella de forma inmediata a su constitución. Por otro lado, el error en la valoración del informe pericial disponible y relativo a la cuantificación económica de las aportaciones no dinerarias realizadas por Alcudia y, también, sobre su falaz titularidad.

9.- Es cierto que la resolución recurrida no es especialmente extensa a la hora de analizar los hechos y cuestiones jurídicas controvertidas en el caso. Eso ha exigido que, por nuestra parte, realicemos un esfuerzo adicional para la enumeración de los que consideramos hechos probados y relevantes para la solución del caso, según las facultades de cognición que nos concede el artículo 465.5 LEC y atendido el carácter ordinario del recurso. Pero también debemos advertir que una parte de la falta de exhaustividad y claridad de la resolución recurrida parece tener que ver con la propia oscuridad del escrito de demanda, por preñado de inflexiones alejadas de los presupuestos de la única acción que se ejercita. Si esa acción es de nulidad de las participaciones sociales emitidas en relación con una aportación no dineraria en el momento de constitución de la sociedad, nada de eso exige la recreación extensa del iter societario posterior.

10.- Pero la primera de las omisiones relevantes de la resolución recurrida tiene que ver con la falta de examen de las principales defensas esgrimidas por Alcudia con ocasión de la formulación de su escrito de contestación a la demanda, relativas a la falta de legitimación activa ad causam de doña Regina y don Bruno. Durante la celebración de la audiencia previa, la juzgadora señaló que no se había ofrecido escrito de contestación a la demanda y, después, la sentencia asumió igualmente que esa contestación no se produjo, recapitulando erróneamente los antecedentes del proceso. La demandada sí contestó a la demanda, aunque, después, no participó efectivamente de los actos de audiencia previa y vista principal, sin que resultase procedente su declaración en rebeldía procesal por tal motivo. En síntesis, tal y como ha sido igualmente señalado, Alcudia considera que la socia fundadora y quien, según dice, intervenía por su cuenta materialmente en todo tipo de gestiones, no puede cuestionar la existencia y valoración de sus aportaciones no dinerarias al capital social de Ciutat Vella. Esa defensa no ha sido analizada durante el proceso. Además, en esta instancia las recurrentes se refieren a la necesaria estimación de la acción ejercitada lo que, con o sin la excepción introducida por Alcudia, con carácter general se exige del examen de este presupuesto, por tratarse de una cuestión de orden público procesal (por todas, STS, 1ª, núm. 408/2016, de 15 de junio de 2016, ponente Ángel Fernando Pantaleón Prieto).

11.- Consideramos que cabe apreciar la legitimación activa ad causam de ambos actores, pese al carácter de socia y fundadora de doña Regina y advertida en la propia demanda la participación material de su hijo don Bruno en todo tipo de gestiones relacionadas con la constitución y llevanza de la sociedad, hasta que finalmente devino socio formal de esta. Por un lado, debemos advertir el carácter de norma imperativa del artículo 59.1 LSC, sobre la efectividad de la aportación no dineraria para la creación y suscripción de participaciones sociales. Por otro lado, debemos recordar que la parte interviniente en un contrato ostenta, con carácter general, legitimación para solicitar su nulidad ( art. 1302 CC). A continuación, que no es oponible la doctrina de los actos propios ante la nulidad radical de un contrato (por todas, STS, 1ª, núm. 187/2015, de 7 de abril de 2015, ponente Antonio Salas Carceller). Por fin, que nada tiene que ver con su legitimación el eventual escenario de responsabilidad solidaria en el que pueda incurrir un socio fundador en los términos del artículo 77 LSC, el valor de un documento público en el artículo 319 LEC o el impacto que pueda provocar la condición de socia fundadora de doña Regina en la delimitación de un umbral de exigencia probatoria sobre la realidad y correcta valoración de las aportaciones no dinerarias de Alcudia.

12.- A continuación, debemos rechazar la relevancia para la solución del caso de la conducta de Alcudia para la despatrimonialización de la sociedad desde su constitución y advertir que los actores no han colmado las cargas probatorias que les resultan exigibles ex artículo 217.2 LEC en relación con los restantes motivos alegados en su demanda y reproducidos en vía de recurso. Por eso, aunque integraremos otras omisiones del razonamiento probatorio de la juez de primera instancia, confirmaremos su decisión.

13.- Respecto del primer extremo, debemos señalar que de lo que se trata en el caso es de examinar la regularidad del proceso de constitución de Citutat Vella, en particular en relación con la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias. Los actores ofrecen en su demanda alegaciones muy amplias sobre la depredación de fondos de Ciutat Vella realizada aparentemente por Alcudia desde su constitución, sirviéndose de algún tipo de administrador de hecho u ostentando poder de disposición sobre los fondos de Ciutat de Vella de cualquier otra forma clandestina, habiéndose aportado a las actuaciones amplios materiales contables y periciales que así lo permiten acreditar. Debe también recordarse que todo eso se hizo mientras doña Regina ostentaba la condición de administradora única de la sociedad. Pero, paradójicamente, eso pone precisamente de manifiesto la realidad de las iniciales aportaciones de Alcudia al capital social de Ciutat Vella. Pues, de otro modo, sencillamente no habrían existido fondos de los que apoderarse y sin perjuicio de la responsabilidad que por dichos actos pudiese ser exigible. Porque el artículo 59.1 LSC sanciona con la nulidad la creación de participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad, pero no por razón de la despatrimonialización sucesiva realizada irregularmente por los socios fundadores tras su válida constitución. Piénsese, en fin, que lo que se le imputa a Alcudia es el apoderamiento de la totalidad del capital social de Ciutat Vella de manera simultánea al inicio de operaciones. En las mismas alegaciones de los actores y atendiendo a su razonamiento, eso afectó igualmente a las aportaciones dinerarias de doña Regina, pero no por ello se solicita la nulidad de todo el proceso constitutivo y de conformidad con los artículos 56 y cc LSC.

14.- De este modo, mientras se ignora en qué fecha se produjo su inscripción registral, la reproducción de la escritura pública de constitución de Ciutat Vella está alineada con los requisitos que, para la acreditación de la realidad de las aportaciones sociales, establecen los artículos 62 y cc LSC y, también, con el resto de las previsiones imperativas para la válida constitución de una sociedad de capital, entre ellas la regla del artículo 59.1 LSC.

15.- Además, no puede tenerse por acreditada la falta de titularidad o poder de disposición de Ciutat Vella sobre una parte de los bienes muebles aportados a la sociedad en el momento de constitución. Los actores basan esta pretensión en la sola presentación de un contrato de arrendamiento de equipos industriales otorgado dos años más tarde, es decir, de manera temporalmente incompatible con el proceso de constitución de Ciutat Vella. Es entonces evidente que ese contrato se refirió al arrendamiento de otros bienes industriales distintos de los aportados por Alcudia dos años antes. Ni en la versión aportada por los actores ni en el informe pericial que lo analiza -que incluye otro contrato adicional no mencionado en la demanda, pero de fecha próxima- se incorporan los anexos de ese contrato y donde presumiblemente se enumeraron los bienes objeto de este.

16.- Finalmente, tampoco puede tenerse por suficiente el apartado del informe pericial relativo a la pretendida sobrevaloración de las aportaciones no dinerarias de Alcudia. Por el contrario, creemos que los razonamientos de la juzgadora de instancia sobre este particular son acertados y los asumimos. Por un lado, el informe no analiza la totalidad de los bienes aportados por Alcudia, sino una muestra menor de estos. Por otro lado, el perito parece excesivamente alejado del objeto de la pericia cuando, sin examen particular de esos bienes o de documentación técnica relativa a los mismos, tratar de contrastar su valor de mercado mediante consultas comerciales actuales, ignorándose si la correspondencia de los productos es plena o si existen otros de factores de oportunidad para tomar en consideración uno y otro momento de valoración. Por último, la delimitación de un umbral de exigencia probatoria en este caso debe ser uno intenso y cualificado. Pues, con independencia de la falta de participación de Alcudia en el proceso desde la celebración del acto de audiencia previa, de lo que se trata es de refutar la propia declaración y asunción de responsabilidades de doña Regina sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias de Alcudia durante la constitución de Ciutat Vella, su conformidad con el proceso y menciones de la escritura de constitución. Esto es también extensivo a don Bruno, al afirmar la propia demanda que tuvo conocimiento e intervención material en todos esos hitos. Y de alguna manera también a doña María Luisa, antojándose probable la existencia de vínculos personales con los anteriores actores en atención a las circunstancias del caso.

Tercero.- Costas procesales.

17.- La desestimación del recurso de apelación no determina la condena en costas de la recurrente ex artículo 398.1 LEC, en atención a la falta de personación en esta instancia de la demandada, pero sí la pérdida del depósito constituido para recurrir, ex artículo 398.1 LEC y DA 15ª LOPJ.

En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,