Sentencia Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 526/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- En este procedimiento, D. Mario y D. Marcos ejercitaban acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones legales que se derivan de la Ley 57/68, de 27 de julio, ahora Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que regula la percepción de las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y contra Caixabank, S.A.

La sentencia apelada estima la demanda y frente a ella interponen recurso de apelación las demandadas, alegaciones que van a ser analizadas y resueltas conjuntamente dado que los motivos del recurso del BBVA coinciden con algunos de los alegados por Caixabank cuyo recurso es más extenso en sus alegaciones.

Así, alega Caixabank la falta de legitimación activa "ad causam" del Sr. Mario y del Sr. Marcos. Contravención de los arts. 217.2, 264 y siguientes y 399.3 de la LEC ante la falta de prueba adjunta mediante el escrito rituario. Error del juzgador de primera instancia en la valoración de la prueba.

Y en similares términos plantea su recurso el BBVA.

En síntesis, plantean los apelantes además de que los actores actuaron como inversionistas en la compra de la vivienda, que no se les puede imponer la carga de determinar precisamente el cumplimiento del elemento subjetivo de la Ley 57/68, norma cuya protección se solicita.

Por tanto, y partiendo de dicha premisa, es evidente que no deben soportar una condena consecuencia de su desidia y falta de diligencia a la hora de formular una solicitud como la que ha dado lugar al presente procedimiento, con evidente contravención de los arts. 217.2, 264 y ss y del art. 399.3 de la LEC.

Dichos preceptos son claros: la aportación documental debe llevarse a cabo vía demanda, pues la misma va ligada íntima y directamente a las pretensiones de la parte actora, la cual ostenta la carga de la prueba y tiene por ello el deber de justificar mediante su escrito iniciador, en primer término, su perfil como consumidor en base al art. 1 de la meritada Ley 57/68.

Que la parte actora, no ha justificado vía demanda vínculo sentimental ni parentesco, adquiriendo la vivienda en cuestión con una finalidad totalmente inversora y especulativa (ex STS 573/2021 o STS 623/2020), a la vista de las circunstancias expuestas en nuestra contestación y de la prueba practicada, lo que implica, sin género de dudas, que no ostentan la condición de consumidores cualificados.

SEGUNDO.- En respuesta a ello, y como recordaba la STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020):

"procede examinar en primer lugar la cuestión, "necesariamente esencial" ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo), de la aplicabilidad al caso de la Ley 57/1968, de cuya decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones planteadas en el recurso de casación"

También dijo la STS de 3 de octubre de 2022 ( ROJ: STS 3498/2022):

"Según jurisprudencia constante (p.ej. sentencias 379/2022, de 5 de mayo, 52/2022, de 31 de enero, y 573/2021, de 12 de julio y las que en ellas se citan):

1. La Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, por lo que su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador.

2. Entre los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de una finalidad no residencial que excluya la aplicación de la Ley 57/1968 no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio, la segunda de las cuales declaró ser "por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial"), sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 27/2022, de 18 de enero, 573/2021, 675/2016, de 16 de noviembre, y 420/2016, de 24 de junio), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 573/2021, 460/2020, de 3 de septiembre, y 582/2017, de 26 de octubre) y su ubicación (p.ej. sentencia 385/2021, de 7 de junio).

QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al motivo primero se desprende que debe ser estimado por las siguientes razones:

1 .ª) Frente al silencio de los compradores, que nada dijeron en su demanda sobre el destino de las viviendas y que tan solo alegaron ambiguamente al oponerse al recurso de apelación del banco que las querían para el disfrute del matrimonio y de sus hijas, consta que el banco sí opuso desde un primer momento, y reiteró en apelación, la finalidad no residencial de las compraventas en atención no solo a que los compradores tuvieran una intención inversora, sino también a indicios como el número de viviendas y su ubicación (tres apartamentos pertenecientes a una misma promoción que iba a construirse en el extranjero), en la medida en que cabía razonablemente deducir que un matrimonio y sus hijas no podían usar a la vez tres viviendas en el extranjero, dada la exagerada distancia además de su domicilio, ni siquiera como residencia de temporada o circunstancial.

2 .ª) La sentencia recurrida, apartándose de la referida doctrina jurisprudencial, se limita a descargar en el banco las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial y a valorar como único indicio el hecho de que los compradores no ejercieran una actividad perteneciente al sector inmobiliario, ignorando la concurrencia de los restantes indicios cualificados de la finalidad no residencial, en especial el número de viviendas compradas por un mismo matrimonio y su ubicación.".

En el caso que ahora nos ocupa, en la demanda afirmaba la parte actora:

"se deja constancia que el objeto de compra de mi principal era satisfacer su necesidad de vivienda habitual principal, al margen de cualquier interés especulativo.".

Y según la apelante, la parte actora debía también aportar con su demanda la justificación documental de lo que afirmaba.

Esta Sala dijo en la Sentencia de18 de enero de 2022 ( ROJ: SAP V 531/2022):

" dijimos también en la citada sentencia Rollo 1.043/2.019 que, había dicho la STS, Civil de 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4173/2018):

"cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom".

Desde este punto de vista, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores.".

Y también nosotros hemos dicho en la sentencia de 15 de abril de 2019 ( ROJ: SAP V 1567/2019):

"En relación a la no concurrencia en el demandante de la condición de consumidor, nos encontramos de nuevo ante una alegación sin fundamento alguno, pues parte del error de que debe probarlo el demandante cuando en realidad la carga de la prueba corresponde a la entidad financiera que lo opone.".

Es decir, no deja de tener la condición de consumidor y también a efectos de la protección que dispensa la Ley 57/1968 incluso quien actúa con un afán de enriquecerse siempre y cuando no se dedique a ese tipo de operaciones de forma habitual y esa habitualidad, desde luego, no se desprende de la prueba practicada y por otra parte, la carga de la prueba de que el demandante no es consumidor a los efectos de esa Ley, no le corresponde al demandante comprador, sino a la entidad financiera.

Así dice la STS 224/2017 de 5 de abril que:

"cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba".

Es decir, que dicha sentencia viene a sentar el principio de inversión de carga de la prueba a favor del consumidor, esto es, se presume que la persona física actúa en su condición de consumidor mientras no se acredite lo contrario sin que en este caso se haya aportado prueba suficiente que desvirtúe esa presunción, y desde luego no son los demandantes los que deben aportar la prueba que acredite que no actúan con afán especulativo, sino que es la demandada la que lo cuestiona la que deba aportar prueba suficiente y a partir de ella es cuando los demandantes deberán desacreditarla".

Y también ha dicho la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia, sección 11 de 13 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP V 4157/2022):

"Es relevante quién debe correr a cargo de la prueba de la finalidad de la compra. En este este sentido, aunque es habitual atribuir la carga probatoria al vendedor, ( Sentencias de la AP. de Málaga de 28 Octubre de 2011 y de AP de Pontevedra de 16 de septiembre del mismo año); sin embargo, no debe olvidarse que si aplicamos los criterios del artículo 217 de la LEC., en la medida que el demandante invocó la protección de esa norma, el destino residencial permanente o accidental se convierte en un hecho constitutivo de la pretensión de los actores recayendo sobre aquellos su carga probatoria ( artículo 217.1 de la LEC). Además la Sala parte de la dificultad probatoria, pues la determinación "a priori" de cuál iba sea el destino de la vivienda comprada, dado que ese contrato no llegó a buen fin. Por lo que en realidad no nos encontramos ante un problema de carga probatoria, sino más bien de valoración de la obrante en autos, que solo en caso de calificarla de insuficiente se debería acudir a las reglas del artículo 217 del LEC, sin olvidar la facilidad probatoria."

Y en el caso que os ocupa, y como ya recoge la sentencia apelada, opuso CaixaBank, que:

"[l]a parte actora no puede ser considerada consumidor en el concreto contrato que nos ocupa y por lo tanto no goza de la especial tutela de la Ley 57/68, y por tanto no adquirió la vivienda correspondiente con un fin residencial.".

Y al efecto de desvirtuar esta afirmación, la demandante propuso prueba que se practicó en el juicio y por tanto no consideramos que su aportación haya sido extemporánea sino precisamente necesaria para desvirtuar lo opuesto por la contraparte, prueba que ha sido valorada en la sentencia apelada que dice:

"Las dudas suscitadas, han resultado debidamente despejadas. D. Simón, testigo que ha depuesto a instancias de la parte actora, y que fue socio de los demandantes, ha aclarado que la mercantil para la que trabajaban estos, se dedicaba a la instalación de equipos de domótica, radicando la mayor parte de su clientela en la Comunidad Valenciana. De ahí que los actores decidieran trasladar su residencia a Mislata.

Además, ha aportado la parte actora como documento 22, el "PLAN DE NEGOCIO" de Grupo HogarDigital ENISA en Febrero 2006, en el que se definen como "(...) zonas prioritarias para disponer de un agente las siguientes provincias o CCAA: Valencia, Alicante, Murcia, Málaga, Sevilla, Galicia (Pontevedra o A Coruña), Islas Canarias, Islas Baleares y País Vasco."

Asimismo se presentan como documentos 23 a 27, planes de negocio de la meritada mercantil en Valencia, Cullera y Sagunto.

Ha negado de forma contundente el Sr. Simón, que la mercantil en la que coincidió con los demandantes se dedicase a la promoción, ni a la compra de inmuebles.

2.- Es cierto que no se indica en la demanda si los actores eran familia, amigos, si n pareja o manten ían otro tipo de vínculo (profesional); si eran padres (y de cuántos hijos); o la existencia de solvencia suficiente (no se aporta ni contrato de trabajo, ni alta en IAE, ni declaraciones tributarias y/o fiscales...). Sin embargo, no puede extrañar el hecho de haber adquirido la vivienda ambos actores de forma conjunta. Y es que como ha indicado el Sr. Simón, estos socios ya vivían juntos en Barcelona, dado que se conocían desde estudiantes.

Es asimismo prueba de convivencia de los actores en Barcelona, el contrato de arrendamiento aportado en la audiencia previa.

3.- También ha aclarado el Sr. Simón el motivo por el que los actores no llegaron a adquirir otra vivienda en Valencia. Y que es que en el año 2007, como consecuencia de unos impagos, la mercantil entró en concurso de acreedores.

4.- Que el Sr. Mario tenga una titularidad vigente en Nules (Castellón), así como que haya titulado en el pasado otras dos fincas registrales en dicha localidad, adquiridas en los años 2000 y 2005, no obsta que la adquisición se realizase para vivir en Mislata en una vivienda adquirida conjuntamente con quien ya convivía. Además, hay que tener presente, que los inmuebles de Nules los adquirió el Sr. Mario por herencia, como acredita el documento 28, y no como inversión.

5.- Especula CaixaBank sobre los medios económicos de los actores, preguntándose acerca de: "¿Cómo pretendían el Sr. Mario y el Sr. Marcos hacer frente al pago del resto del precio convenido (hablamos de 472.500,00.-euros, sólo la vivienda y sin IVA) si no ha probado que al tiempo de la compra tuvieran ingresos propios y suficientes para afrontarlo?" Y la respuesta a estos interrogantes la da la propia codemandada, al indicar en su contestación, que el Sr. Marcos, "[p]resenta 7 cargos activos y 5 cargos históricos en 6 sociedades mercantiles, conforme al Informe de Cargos y Dirigentes Plus emitido por la entidad Axesor y que al presente escrito de oposición se acompaña como DOCUMENTO Nº 3." Nombramientos que lo habrán sido "(...) con anterioridad (1995, 1998, 2003), durante y con posterioridad (2008, 2010) a la compra efectuada en marzo de 2007 (fecha de la compraventa del inmueble) (...)".

6.- Llama la atención, que CaixaBank, al mismo tiempo que incide en el alto precio de la vivienda, que ascendía a 527.510,00 €, pretenda igualmente "(...) que la parte actora adquirió la vivienda en connivencia con su familia en connivencia con su familia con una finalidad única y exclusivamente de especular, comercializar o invertir en el sector inmobiliario. Y recalcamos que, en caso de duda, la cuestión debe resolverse aplicando las reglas de la carga de la prueba, que correspondía en exclusiva

al demandante."

Si el precio era tan alto, no está claro que las partes pudieran revender el inmueble a un precio sustancialmente superior.

7.- Es curiosa la forma en que CaixaBank relaciona la condición del concejal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Menorca del Sr. Marcos, con la pretendida finalidad inversora de la adquisición."

En esta alzada alega la representación procesal de Caixabank y en similares términos el BBVA, que:

El Sr. Marcos, por ejemplo, es concejal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Menorca (cuya relevancia radica en que dicho municipio, vinculado a su cargo político, nada tiene que ver con el de ubicación del inmueble objeto de Autos) desde hace años y presenta 7 cargos activos y 5 cargos históricos en 6 sociedades mercantiles, conforme al Informe de Cargos y Dirigentes Plus emitido por la entidad Axesor y que como documento nº 3 se acompaña a nuestra contestación a la demanda. Dichas mercantiles tienen su sede social en distintas ciudades españolas de las provincias de Barcelona e I. Baleares: ni Mislata ni Valencia son domicilio fiscal de las S.L. En las mismas el Sr. Marcos ostenta o ha ostentado una posición relevante: bien Administrador Único, bien Consejero... Sus nombramientos han sido con anterioridad (1995, 1998, 2003), durante y con posterioridad (2008, 2010) a la compra efectuada en marzo de 2007 (fecha de la compraventa del inmueble), lo que demuestra que ningún interés tenía el actor en abandonar su actividad profesional y fijar su residencia en la provincia de Valencia. Y si ello no fuera suficiente, los objetos sociales de dichas sociedades limitadas son variopintos y muy distintos, entre los que se encuentran la consultoría de gestión empresarial, instalaciones de obras de construcción, actividades auxiliares de servicios financieros... todos ellos vinculados al sector inmobiliario (siendo de aplicación, por tanto, y entre otras, la STS 3756/2017).

Partiendo de tales circunstancias, nos encontramos con la citada operación de compraventa del inmueble objeto de Autos, sito en Mislata (Valencia), de una vivienda de lujo, y sin que por la parte demandante se dé ninguna explicación acerca del motivo de tal adquisición, más cuando ambos son vecinos de Nules (Castellón) y Menorca (I. Baleares) respectivamente, ciudades y comunidades autónomas totalmente distintas a las de la ubicación de la vivienda a construir. Sólo hace falta estar al encabezamiento del contrato aportado de adverso (como documento nº 4) y suscrito en Tomares para comprobar la veracidad de lo expuesto.

Debemos recordar que entre dichos municipios hay una distancia más que considerable (incluso un mar de por medio en el caso del Sr. Marcos). Distancia que, como decimos, no ha sido justificada respecto al fin residencial de la compraventa en cuestión.

A mayor abundamiento, resulta cuanto menos sorprendente que se pretenda la protección de la Ley 57/1968 cuando ambos titulan además muchos más inmuebles:

El Sr. Mario tiene 1 titularidad vigente en Nules (Castellón). Y ha titulado en el pasado 2 fincas registrales en dicha localidad, adquiridas en los años 2000 y 2005, pasando a comprar la vivienda de Mislata justo dos años después, en 2007.

Véase el contenido de los documentos nº 1 y 2 de nuestra contestación y que se corresponden a información registral actualizada de ambos actores.

Dicho esto, si bien no constan justificadas las dimensiones de los meritados inmuebles adquiridos por estos señores, es curioso que pretendan confundir al Juzgador haciendo creer que, titulando otros inmuebles, los actores -cuyo vínculo no ha quedado justificado- tuvieran pensado mudarse a Mislata, sin más.

En este sentido, tampoco consta acreditado en demanda, pues así lo reconoce el propio Juzgado de Primera Instancia, si eran familia, si eran amigos, si eran pareja o mantenían otro tipo de vínculo (profesional); si eran padres (y de cuántos hijos); o la existencia de solvencia suficiente (no se aporta ni contrato de trabajo, ni alta en IAE, ni declaraciones tributarias y/o fiscales...), por lo que difícilmente pueda entenderse que comprara dicha vivienda con sus propios recursos y para destinarla ni a residencia habitual ni a residencia vacacional.

Esta parte no logra comprender como la parte demandante pretende la estimación de su pretensión cuando omite deliberadamente al Juzgador información básica sobre su perfil (personal, económico y social) y no ha logrado acreditar DESDE EL PRINCIPIO, como la jurisprudencia le exige, su condición de consumidor cualificado ex Ley 57/1986 (ámbito subjetivo de la norma invocada por la parte accionante), llevando todos los Hechos alegados de adverso precisamente a todo lo contrario:

Y el BBVA dice que:

"De la testifical practicada en el acto del juicio, tampoco se acredita en modo alguno la finalidad residencial. El Sr. Simón, ajeno al contrato de compraventa formalizado por los ahora demandantes, simplemente manifiesta que podría ser que la voluntad fuera trasladar su domicilio en Valencia, en concreto, citamos, manifiesta que "tendría sentido que fueran a Valencia" ello debido a que gran parte de la actividad de la empresa en la que eran socios se daba en la Comunidad Valenciana, pero no se afirma ni prueba de modo alguno la voluntad de los mismos de residir en Valencia. Por tanto, en modo alguno se acredita de la testifical la finalidad residencial de la misma.

Es más, a pesar de que, como se manifiesta por el Sr. Simón, dicha empresa entra en concurso de acreedores ese mismo año, cesando así su actividad, los ahora demandantes siguen adelante con la compra de la vivienda. Ello no puede sino sostener el carácter inversor y especulativo de la adquisición de la misma.

Así es, se manifiesta que supuestamente adquirían dicha vivienda por el volumen de trabajo de la empresa "Hogar Digital" en la Comunidad Valenciana, por lo que, si dicha actividad cesa, ¿por qué deciden los ahora demandantes continuar con la adquisición de la vivienda y no rescindir de la misma? Más si el único vínculo acreditado entre las partes era que compartían actividad profesional, pareciendo ser el único motivo de peso para la adquisición de la misma, no tiene sentido alguno trasladar sus domicilios a Mislata sin más.

Por tanto, de la prueba tanto testifical como de la documental que consta en autos, se aprecia que existen numerosos indicios que permiten entender, en contra de lo hecho por el Juzgador, que la finalidad no era en absoluto residencial, sino inversora.".

Pero lo que ha quedado probado es que en la fecha en que suscribieron los actores el contrato de compraventa (23 de marzo de 2.007) a pesar de que en el mismo se recoge que el Sr. Mario tenía domicilio en Nules y el Sr. Marcos en Ciutadella, acreditan que desde el día 1 de Octubre de 2.005 tenían suscrito contrato de arrendamiento sobre una vivienda sita en Barcelona CALLE000 NUM000, NUM001 y que el Sr. Mario es el único que figura como titular de otro inmueble en Nules CALLE001 NUM002 en nuda propiedad de en una tercera parte indivisa junto con su madre y hermano.

No es por ello extraño que pretendieran adquirir un inmueble en Mislata y pasar a residir en él dado que en el desarrollo de sus negocios y en concreto en el que ambos eran socios (empresa "Hogar Digital").

La mayor parte de su clientela estaba en la Comunidad Valenciana tal como se desprende de los Planes de Negocio que aportaron.

Estimamos en definitiva, que esa pretendida finalidad inversora en la compra de la vivienda en cuestión se basa en meras sospechas o conjeturas sin prueba concluyente al respecto.

TERCERO.- Sobre el alegado error en la valoración de la prueba, inobservancia del elemento objetivo de la ley 57/1968 al constatarse el cumplimiento de la promotora inmobiliaria en base al contrato de compra-venta, constando expedido tanto certificado de fin de obra como licencia de primera ocupación.

Alega la apelante que la promotora cumplió finalmente con lo pactado contractualmente en los contratos firmados por con los demandantes, puesto que la promoción fue terminada en plazo (30/06/09) y se solicitó la correspondiente Licencia de Primera Ocupación el 10/07/09, actuando por tanto FBEX con diligencia, iniciando dicho trámite antes del vencimiento del plazo de entrega contractualmente pactado.

Que la actora ni siquiera ha acreditado porque se vio frustrado su contrato, sencillamente porque no lo fue, ya que el mero retraso en la entrega unos meses no puede entenderse como una frustración del contrato que firmaba.

El fin del plazo de entrega de las viviendas finalizaba el 28/02/09 con una prórroga de 6 meses más (28/08/2009), y que la licencia de final de obra se obtuvo el 30/06/09, y la licencia de primera ocupación al siguiente 21/04/10.

Que nunca requirieron a la promotora para firmar, pues tenían perfecta constancia que estaban en disposición de escriturar, extremo éste que ya no les interesaba, y lo único que hacen, es como decíamos, estando en plazo de cumplimiento de entrega de la vivienda, requieren a la promotora para resolver el contrato de compraventa por incumplimiento.

Pero lo que obvia la apelante es que la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona dictada en el Procedimiento Ordinario nº 544/2.010 estimó la demanda que habían interpuesto los ahora apelantes contra la Inmobiliaria Fbex y declaró bien resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes, por tanto no puede esta Sala entrar ahora a analizar la procedencia o no de la resolución del contrato dado que se trata de cosa Juzgada, puesto que dicha sentencia declaró la resolución del contrato al apreciar retraso en el plazo de entrega de la vivienda y no constar tampoco comunicación ni del retraso ni del requerimiento para la entrega en las condiciones pactadas en la cláusula contractual 9ª que consideró de plena aplicación.

Y así lo ha estimado la sentencia apelada que al igual que nosotros y como afirmó la Sentencia del Juzgado de Barcelona, la promotora no cumplió las obligaciones asumidas.

CUARTO.- FALTA DE APRECIACION DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.

Al respecto sostiene la apelante que la supuesta (y negada) garantía que nos ocupa estaría caducada y extinguida de pleno Derecho al amparo del citado artículo, dado que la Cédula de Habitabilidad (LPO) fue expedida por el Ayuntamiento de Mislata con mucha anterioridad a la fecha de presentación de la demanda que ahora contestamos.

Por tanto, a fecha de presentación de la demanda, no concurría incumplimiento alguno del promotor que pueda motivar la reclamación.

Lo que dice la sentencia apelada es que los demandantes

" ejercitan acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones legales que se derivan de la Ley 57/68, de 27 de julio, ahora Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que regula la percepción de las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo BBVA) y contra Caixabank, S.A. (en adelante CaixaBank)."

Y que:

"la parte actora no acciona contra Caixabank en calidad de avalista, sino de mera depositaria, y dado que en realidad la misma se refiere a las cuestiones de fondo, cuales son, la existencia o no de aval, si los actores han acreditado que los pagos que dicen efectuados a la promotora, si los mismos entraron en la esfera de conocimiento y control de la demandada, y las consecuencias de todo ello."

La Sala no puede sino reiterar lo que dice la sentencia apelada al respecto, pues vista la demanda es claro que no se efectúa reclamación en base al aval que además niega Caixabank que existiera.

QUINTO.- Sobre LA PRESCRIPCION DE LA ACCION EJERCITADA EX ART. 1964.2 CC, alega la apelante que el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones emanadas en virtud del art. 1 de la Ley 57/1968 es el de cinco años previsto en el art. 1964.2 del Código Civil, tras las modificaciones operadas por la reforma de dicho artículo en virtud de la Ley 42/2015, de octubre de reforma de la LEC, iniciándose el "dies a quo" de dicho plazo en el momento de la entrega a cuenta de las cantidades reclamadas en virtud de la Ley 57/1968.

Dijo la STS de 20 de enero de 2020 ( ROJ: STS 21/2020):

1.- La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

"Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil".

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

"La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC."

Y en este caso, aunque la demanda se interpuso el 17 de Diciembre de 2.020, consta requerimiento extrajudicial mediante Burofax a cada una de las demandadas de fecha 24 de Septiembre de 2.020, con lo que la acción no estaba caducada.

Y así también lo ha apreciado la sentencia apelada.

SEXTO.- Sobre el ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA CONTENIDA EN SENTENCIA: DE LA PALMARIA FALTA DE CAPACIDAD DE CONTROL DE CAIXABANK,

S.A. PARA ASUMIR UNA CONDENA COMO ENTIDAD DEPOSITARIA RESPONSABLE.-

En síntesis, sostiene CaixaBank que no pudo conocer entonces la existencia y el contenido del contrato de compraventa suscrito por la parte demandante con FBEX PROMO INMOBILIARIA, S.L., al no existir ningún tipo de relación previa, ni con la promotora ni con los demandantes.

9

Y dice el BBVA que no puede aceptarse que exista alguna responsabilidad por parte de mi mandante, de las que prevé la Ley 57/68 para la promotora-vendedora en este caso, pues no puede estar BBVA sujeto a tales exigencias, sino se ha probado fehacientemente que verdaderamente la entidad supiese que tales abonos supuestamente efectuados eran entregas de dinero a cuenta del precio de la vivienda adquirida. Máxime cuando la entidad bancaria no conocía el negocio causal que estaba detrás del libramiento de los citados pagos, ya que como hemos visto el financiador y garante de la promoción es CAIXABANK y no BBVA, a la que se hace responsable de unos abonos, en los que repetimos, no figuran ni constan concepto o razón de los pagos ni tampoco número de cuenta en que se realizó el ingreso de las cantidades.

Hemos de partir de la Jurisprudencia relativa a esta cuestión.

Dice la STS de 19 de septiembre de 2018 ( ROJ: STS 3232/2018):

"1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero:

"2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas".

"Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

"Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

"Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio ).

"3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".

"También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Y decía la STS del 23 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4115/2017)

"la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino del deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

En nuestro caso, los Bancos demandados conocieron o no pudieron desconocer que se estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción, surgiendo así su responsabilidad por no haber exigido al promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada, incurriendo en la responsabilidad específica que establece el art. 1.2 de la Ley 57/1968.

Si hubiera actuado de una forma diligente, habría advertido que los demandantes, estaban abonando cantidades a cuenta del precio de una vivienda en la cuenta bancaria de la que era titular la promotora, a pesar de todo lo cual, obviaron el cumplimiento de sus obligaciones, debiendo las entidades bancarias asumir una posición activa cuando sepan o no puedan desconocer, que su cliente está desarrollando una promoción inmobiliaria, y que está recibiendo pagos de los compradores a través de una cuenta bancaria aperturada en su entidad.

La sentencia apelada dice al respecto que:

"no puede pretender el CaixaBank que ignoraba la existencia de los contratos y los consiguientes pagos, en tanto que financiaba la promoción.

Por su parte, tampoco puede sostener BBVA, que ignoraba a que conceptos obedecían los "ADEUDOS POR DOMICILIACIONES" a que se refieren los documentos 11 y 13 de la demanda; cuando en los mismos consta el concepto "FACTURA POR ADQUISICIËN DE INMUEBLES, PROMOCIËN: MISLATA ON". Y lo mismo

ocurre con el documento 12 en relación con "la Caixa"."

Y a la vista de los documentos 10 a 13 de la demanda, aparece expresado con claridad el destino de dichos ingresos (adquisición de un inmueble en la Promoción Mislata On) lo que debió alertar a Caixabank (que además financiaba la promoción) y al BBVA de que se estaban efectuado ingresos a cuenta de la compra de viviendas y a pesar de ello, ni exigieron a la Promotora la constitución de las debidas garantías ni la apertura de la cuenta especial.

SÉPTIMO.- EN CUANTO A LA FALTA DE APRECIACION POR LA SENTENCIA DEL RETRASO DESLEAL MANIFIESTO E INJUSTIFICADO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES (VERWIRKUNG) Y ACTOS PROPIOS.-

El ATS de 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: ATS 15877/2022) viene a recordar al respecto que:

"Existe doctrina de la sala sobre la cuestión jurídica que se plantea en el motivo cuarto y la sentencia recurrida resuelve de acuerdo con ella. La jurisprudencia de la sala ha venido manteniendo en cuanto al retraso desleal que: "[...] No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990). [...]" ( STS n.º 243/2019, de 24 de abril de 2019, rec. 2242/2016)."

OCTAVO.- FALTA DE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO RESPECTO DEL IMPORTE DEL CREDITO RECONOCIDO A LA PARTE ACTORA EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE FBEX PROMO INMOBILIARIA QUE AFECTARIA DIRECTAMENTE AL DEVENGO Y AL ABONO DE INTERESES LEGALES RECLAMADOS DE CONTRARIO.

Y dice Caixabank que la demanda rectora de las presentes actuaciones se le reclama la cantidad de 4.899,03.-€ en concepto de intereses legales, y siendo que hay un reconocimiento del crédito en sede concursal, en el hipotético caso de condena, lo debe ser únicamente tomando en cuenta tal reconocimiento y no en base a lo expuesto en el escrito de la demanda de este proceso, que parte desde la fecha de realización de los supuestos anticipos hasta el pasado 17/12/2020 (fecha de firma de la demanda) para su imputación a esta parte

Que si el obligado principal no debe en todo o en parte el importe que se reclama a esta parte, es evidente que la pretendida responsabilidad de CaixaBank (como obligado subsidiario o en todo caso solidario, en una posición análoga al de un fiador) quedaría limitada a los importes debidos por el promotor.

Esta cuestión la aborda el ATS de 19 de junio de 2019 ( ROJ: ATS 6694/2019) que dijo:

"de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora[...]".

Y en el presente caso, con independencia de cuál fuera la cantidad reconocida en el concurso, la sentencia recurrida considera acreditado que la cantidad reclamada en la demanda corresponde con la cantidad anticipada a cuenta del precio."

Tal como ya había dicho en la sentencia de 25 de junio de 2019, reiterando el criterio de la sentencia de 23 de julio de 2015, de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia de 4 de julio de 4 de julio de 2018)

Y también esta Sección 6ª de la AP de Valencia lo ha recogido en la sentencia de 10 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP V 3836/2022).

Por todo ello, procede desestimar los recursos de apelación intepuestos.

NOVENO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a las apelantes.

DÉCIMO.- La desestimación de los recursos conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.