Sentencia Civil 463/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 27/2022 de 04 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Pretendió la actora en su demanda que formuló contra Caixabank, la nulidad radical de los contratos tarjeta de crédito de 10 de noviembre de 2.005 y los de 12 de noviembre de 2.014, suscritos con la demandada al tratarse de contratos usurarios, todo ello con los efectos inherentes al artículo 3 de la Ley de represión de la usura, con la obligación de devolución de las prestaciones; con la petición subsidiaria de abusividad de la cláusula que prevé los intereses remuneratorios.

Y basaba su pretensión en su condición de consumidora, denunciando los tipos de interés estipulados en esas cuatro tarjetas, con un TAE respectivamente al 14'70%, 24'46% y 28'32%, contratadas conforme al sistema revolving y ante las quejas formalizadas a la demandada, ésta se limitó a realizarle un recálculo al 10%.

Califica la parte actora dichos contratos como usurarios, solicitando su declaración de nulidad, todo ello conforme a lo que dispone el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908, al establecer unos intereses notablemente superiores a los normales y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso. Asimismo, y en consonancia con la petición subsidiaria, la parte demandante señala que nos encontramos ante un contrato de adhesión, que incluye condiciones generales y que no supera los controles de incorporación, transparencia y contenido, concretamente en lo relativo a la cláusula que prevé los intereses remuneratorios.

Frente a dicha pretensión la parte demandada opone, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva por lo que respecta a tres de los contratos denunciados por la actora ya que, partiendo del reconocimiento de la suscripción del primero de los contratos reseñados por la demandada, niega la de los restantes, destacado que otras fueron las entidades que lo concertaron, a saber respectivamente, CAIXABANK PAYMENT&CONSUMERS, EFC, EP, SAU y CAIXACARD, EFC, SAU, entidades cuya actividad no se relaciona, teniendo cada una de ellas su propio CIF, y domicilio social en diferentes sitios, actuando ella, CAIXABANK, en las reclamaciones que se realizan o se pueden realizar contra aquellas otras como agente sin asunción de responsabilidad alguna contractual, tratándose la tarjeta con ella contratada de una de crédito corriente, mientras que

las restantes tres se tratan de tarjetas revolving.

Sobre el fondo de la cuestión, la demandada señala que el tipo contratado con ella no es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcional.

La sentencia apelada resolviendo la alegada falta de legitimación, dice:

" en relación a las tarjetas contratadas con CAIXABANK PAYMENT&CONSUMERS, EFC, EP, SAU y CAIXACARD, EFC, SAU, en el sentido de desestimarlas, ya que, siguiendo lo resuelto por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Sexta, en sentencia 124/2021, de 16 de abril, queda constatado que la única accionista de aquellas dos entidades es la hoy actora, constituyéndose

aquellas dos entidades en meras sociedades instrumentales de la hoy actora, bajo cuya pantalla esta última actúa, tal y como se desprende del hecho de que las consultas realizadas por la hoy actora en relación a la totalidad de las tarjetas se hayan llevado a efecto con ella y no con cada una de aquéllas."

Y en cuanto al fondo dice que respecto a la tarjeta suscrita con Caixabank en el año 2.005:

"al no constar publicaciones sobre dicha media, tal y como al respecto nos ha informado el Banco de España en el oficio que se le dirigió como diligencia final, por lo que, en relación a esas dos tarjetas, la comparación que se va a llevar a cabo a los efectos de dilucidar el carácter o no usurero del tipo pactado lo será en relación a la media de los créditos al consumo publicadas en esa anualidad por el Banco de España, al considerar que la contratación de dichas tarjetas lo fue a modo de crédito al consumo. Pues bien, empezando por esas dos tarjetas contratadas en el año 2.005, el tipo TAE contratado lo fue respectivamente al 14'70% y al 24'46%, muy superiores al medio que, para los contratos de créditos al consumo a los hogares, informa el Banco de España en la reseñada diligencia final, al fijarse en un 8'23%, circunstancia que va a conllevar que se proceda a

declarar el carácter usurero de dichos tipos, máxime cuando no se han acreditado por la demandada la existencia de circunstancias que justificasen dicha desproporción."

Alega la apelante en su recurso que:

" no puede estar sino disconforme con lo recogido en la sentencia de referencia, pues seguimos manteniendo que la demanda planteada de adverso padece una falta de legitimación pasiva manifiesta, tal y como se alegó en el escrito de contestación, puesto que se presenta contra CAIXABANK, S.A. cuando resulta que la mercantil que suscribe el contrato objeto de la presente Litis es CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U..

Como podrá comprobarse tanto en la Ficha de Información Normalizada europea como en el contrato de tarjeta de crédito (Documentos 4, 5 y 6 de la demanda), la operación se suscribe con CAIXA CARD 1, E.F.C., S.A.U o CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C, E.P, SAU con CIF A08980153.

Por un lado, CAIXACARD 1, E.F.C posteriormente pasó a denominarse CAIXABANK PAYMENTS, E.F.C., E.P., S.A. y, finalmente, tras el acuerdo de fusión publicado en el BORME con Caixabank Consumer, la mercantil opera bajo la denominación CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U."

Que:

CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U., como filial que es tiene personalidad jurídica propia. Tiene, a todos los efectos legales, personalidad jurídica independiente de su matriz. Este extremo constituye un hecho notorio que como tal no requeriría de prueba alguna por ser de dominio público conocido y sabido por todos.

En este sentido hay que destacar que, de los propios contratos de tarjeta de crédito, se desprende que el proveedor del servicio es CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U. y que la entidad CAIXABANK, S.A. únicamente interviene en el contrato como Agente, sin que preste ningún servicio al contratante.

Y que:

"el hecho de que la reclamación previa se presentase ante Caixabank S.A., y la misma contestase a la citada reclamación no es suficiente para atribuir legitimación a la demandada, pues dicha circunstancia está expresamente prevista en el mismo contrato; donde se expone con claridad que Caixabank S.A. actúa como AGENTE de la contratante Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A., no existiendo, por tanto, ni actuación

equívoca ante los clientes, ni asunción de responsabilidad frente a ellos, sino una actuación conforme al clausulado del contrato."

SEGUNDO.- En la Sentencia de esta misma Sala de 15 de junio de 2022 ( ROJ: SAP V 2640/2022) en relación a esta cuestión sobre la falta de legitimación pasiva alegada por Caixabank, hemos dicho:

"Esta cuestión ha sido ya resuelta por la Audiencia AP Alicante, sec. 8ª 04-05-2020, nº 359/2020, rec. 1468/2019, en un asunto en el que se solicitaba la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta Visa Gold de fecha 5 de junio de 2015, al haberse aplicado respecto de las cantidades dispuestas a través de la tarjeta, de un interés remuneratorio TAE del 29,84% anual, siendo desestimada en primera instancia la demanda, al considerar la alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada al no haberse suscrito el contrato con Caixbank sino con Caixacard, luego Caixabank Payment EFC EP, S.A., filial a la que se le traspasó en su día, tras segregarse el negocio de tarjetas de crédito, la actividad relativa a las mismas, siendo dicha entidad una claramente diferenciada de Caixabank S.A. Dicha resolución expone "Para ello debemos partir del hecho de que no está en discusión el hecho de que el contrato de tarjeta se firmara en una oficina de Caixbank S.A., pero tampoco, primero, que Caixabank Payments sea una filial del grupo Caixabank, calificación que deriva del hecho de que se trata de una sociedad perteneciente al grupo societario en el sentido del art. 43 CCo o por jerarquía y, segundo, que la titular del contrato de tarjeta de crédito es Caixabank Payments.

De estos hechos deriva, primero, que la titularidad del capital de Payments por parte de Caixa no es sino la causa de que aquella sea filial de la segunda -que es la matriz en sentido legal- y, segundo, que, como tal, utilice los elementos que distinguen al grupo corporativo, no generando confusión sino, en realidad, información explícita de pertenencia de la sociedad a dicho grupo a efectos reputacionales. Desde estas consideraciones entendemos que ninguno de los datos que aporta el apelante, y en particular, la de ser Caixabank accionista único de Payments, es suficiente para construir como criterio para la estimación del recurso de apelación la teoría del levantamiento del velo pues las razones que se aducen -integridad de balances- carecen de fundamento fáctico alguno no siendo más que simples opiniones no contrastadas. Por otro lado, buena parte de los elementos que se aducen por el recurrente como desencadenantes no de un error sino de una confusión patrimonial -reclamaciones, actuación de Caixabank, información en web y oficinas, etc.- no son, desde otro punto de vista, sino elementos a favor del cliente al que se le ofrece la gestión de su tarjeta a través de la entidad con la que contrata servicios de caja.

Lo que es evidente de la lectura del contrato es que el titular del mismo no es Caixbank S.A., sino una tercera sociedad del grupo Caixa, sociedad que está perfectamente identificada en el contrato y que en consecuencia, debió ser la demandada pues conforme al art. 10 LEC "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", habiendo dicho al respecto el Tribunal Supremo que hay legitimación cuando existe "una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011).

No habiéndolo hecho el demandante no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia con todos y cada uno de sus argumentos que a la postre dejan patentizada la identificación plena del contratante titular o expedidor de la tarjeta con el que en su día firma el hoy apelante.

Los argumentos expuestos son plenamente aplicables a este asunto, por lo que procede desestimar la demanda por falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada, sin que quepa entrar en el resto de cuestiones planteadas por resultar innecesario".

SAP Baleares, sec. 3ª, S 09-06-2020, nº 250/2020, rec. 89/2020, "El examen de las actuaciones excluye el error en la prueba obrante que se alega como motivo de recurso. De la documental, única prueba incorporada a las actuaciones, se desprende la celebración en el año 2002 de contrato de tarjeta de crédito entre la ahora actora y la entidad CAIXABANK S.A, siendo ello reconocido por las partes. Con esa denominación social se extienden las liquidaciones de la tarjeta de crédito. Es cierto que, como se destaca por la parte actora, no se ha incorporado por la parte demandada la específica documental de la que resultara la cesión por la inicial acreedora de los contratos como el de autos. Ello no obstante, sí se desprende la cesión del resto de documentos unidos.

Como se ha expuesto, las liquidaciones se emiten por CAIXABANK hasta que en el año 2013 pasan a emitirse por CAIXABANK PAYMENTS, figurando al pie del documento CAIXA CARD 1 EFC

S.A.U. En el contrato que se acompaña a la contestación a la demanda y que se facilitó a la parte actora figura CAIXABANK PAYMENTS y como fecha la de 13 de agosto de 2018, cuando el contrato se celebró con CAIXABANK en el año 2002. Se une a la contestación a la demanda carta remitida por CAIXACARD a la ahora actora en la que informaba que el 28 de diciembre de 2012 CAIXABANK le cedía su posición contractual. Ello evidencia que el contrato de autos se incluía en la cesión constatada por el Magistrado a quo a través de la página web del Banco de España. A ello no obsta la alegación de la parte apelante de no haberle sido comunicada la cesión por cuanto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 señala que "la cesión del crédito no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. El artículo 1.203 apartado 3 º y 1.209 del Código Civil, no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en el lugar del anterior que el deudor lo consienta. Es más, los artículos

1.164 y 1.527 del código Civil no condicionan ni siquiera la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar" En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de 2013".

SAP Asturias, sec. 6ª, S 09-11-2020, nº 389/2020, rec.

347/2020 "En este caso en la demanda se ejercita frente a CAIXABANK S.A., una acción de nulidad por usura de un contrato de tarjeta de crédito que fue suscrito, según el propio contrato adjuntado a la misma, con una filial del grupo, concretamente con la entidad CaixaBank Payments EFC EP SAU, que tiene personalidad jurídica propia, NIF y domicilio propio e independiente de la matriz demandada. En el mismo contrato ya se recoge en forma expresa, en el tercer párrafo de su encabezamiento, que la entidad aquí demandada actuaba únicamente como agente y en su estipulación 18, se reiteraba esa mera condición de agente y por ello que no prestaba servicio alguno al contratante de la tarjeta. Cierto es que en este caso el depósito vinculado, o lo que es lo mismo la cuenta en que se cargaban los movimientos derivados del uso de la tarjeta, estaba en la entidad demandada, pero ello en absoluto puede justificar el error que se invoca ahora en el recurso para justificar su llamada como demandada, pues una cosa es el contrato de tarjeta de crédito, único a que se refiere en este caso la acción de nulidad, y otro el de cuenta corriente, en que están domiciliados los pagos, sobre el que ninguna acción se ejercita en este procedimiento y que además, según el contrato (estipulación 10.1), podía estar abierta tanto en la entidad demandada como en cualquier otra entidad.

No existe así razón alguna, es más ninguna se invocaba en la demanda, que justifique la legitimación pasiva de CaixaBank S.A., en el caso de un contrato que se reconoce celebrado con otra entidad del grupo societario, y esa legitimación no puede sin más derivarse como se pretende por el mero hecho de que la entidad con la que se celebró el contrato pertenezca y sea una filial del mismo grupo empresarial que engloba varias, pues esa circunstancia, no anula la personalidad jurídica diferenciada e independiente de cada una de las sociedades que lo integran. Lo cierto es que la existencia de ese grupo no presupone en absoluto una confusión de patrimonios o personalidades de las empresas que forman parte del mismo, y menos aún que esa confusión personal y patrimonial hubiera tenido como única finalidad perjudicar los derechos de terceros que contraten con algunas de las que lo integran.

En tales términos se ha venido pronunciando con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, de la que son claro ejemplo sus sentencias de 30 de enero de 2018, y 19 de marzo de 2019, en las que se recuerda que "... la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo". Es cierto que en las mismas, se razona que ello no impide que "....excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infra capitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros". Ahora bien esa técnica o doctrina de del levantamiento del velo es de aplicación excepcional en cuanto tiene como finalidad evitar esa utilización abusiva de la forma societaria como medio o instrumento del fraude, y es sabido que el abuso de derecho o el fraude de ley nunca se presume sino que han de ser objeto en cada caso de una cumplida prueba por la parte que invoque su concurrencia.

En la primera de las citadas sentencias, precisamente en relación a los grupos de sociedades se argumenta que "... estos grupos carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo".

En este caso ni se invoca ni existe prueba alguna de que ese entramado societario de un mismo grupo empresarial, con sociedades independientes, tenga otro objetivo que el pretendido de ofrecer distintos productos, concretamente en el caso de la entidad CAIXABANK PAYMENTS EFC,EP S.A.U., la de ofrecer productos de financiación al consumo y medios de pago, y en tal caso, siendo claro y resultando del propio contrato que éste fue suscrito con esta última y no por la demandada, y no existiendo razón alguna para apartarse de la regla general que atribuye a la misma legitimación pasiva respetando su personalidad jurídica independiente de la sociedad matriz del grupo, ha de estimarse por ello a esta última, indebidamente demandada al carecer de legitimación pasiva para soportar las responsabilidades que se pretende derivadas de un contrato que están perfectamente individualizadas en la sociedad filial con la que se firmó el contrato litigioso. En estos mismos términos, se ha pronunciado contemplando supuesto en todo idéntico, esta misma Sala en la reciente sentencia de fecha 12 de junio de 2020".

Y para finalizar Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia, en fecha 10 de noviembre de 2020 "SEGUNDO: Procede recordar que si la legitimación ordinaria se basa en la afirmación por el actor de su titularidad activa de la relación jurídico-material y de la imputación de la pasiva al demandado, ni la legitimación activa ni la legitimación pasiva precisarán de justificación alguna, sino que, hechas las afirmaciones, la legitimación existe sin más, y será el tema de fondo, a dilucidar en el proceso, la existencia o inexistencia del derecho y de la obligación (pues, como dice la STS de 29 de abril de 2003, Pte: Almagro Nosete, José: "la legitimación no es la prueba del derecho sino la afirmación de una titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurídicas pedidas"; y alguna resolución la considera como "un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta", pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, p.ej., STS de 2 de julio de 2008, Pte: Xiol Ríos).

Aunque refiriéndose a la legitimación activa, la reciente STS de 5 de octubre de 2020, Pte: Salas Carceller, nº 500/20, examina la legitimación diciendo que "el art. 10, LEC refiere la posición de parte procesal legítima únicamente a quien, por su relación con el objeto del proceso ... está facultado para exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo", de ahí que niegue la legitimación -confirmando la decisión de los tribunales de instancia- a quien "no fue parte en el contrato". Incluso en aquellos supuestos en que la sociedad contratante es una sociedad de socio único, la jurisprudencia rechaza que el socio tenga legitimación en el proceso si quien fue parte en el contrato era la sociedad, y ello vale tanto para demandar (legitimación activa) como para ser demandado legitimación pasiva).

En este sentido, la STS de 3 de noviembre de 2010, Pte: Roca Trías, nº 655/10, dice lo siguiente: "El art. 10, LEC, dice que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". El titular de la relación contractual era efectivamente la sociedad y no el demandante, que ni tan solo comparece en la demanda en su cualidad de administrador único de la sociedad. La sentencia recurrida intenta argumentar que al ser el demandante el único socio, por tratarse de una sociedad unipersonal, se produciría una cierta confusión de las personalidades, pero ello no es cierto en ninguna de las relaciones de todo tipo que mantiene la sociedad, desde los contratos civiles, como el que ahora se discute, las relaciones laborales con sus empleados o las obligaciones fiscales. Por tanto, no parece que pueda haber excepciones en el caso de que la sociedad sea de un solo socio, puesto que el art. 10 LEC entiende que estarán legitimados aquellos sujetos a quienes va a afectar de manera directa el resultado del proceso y éste es la sociedad y no sus socios. El socio no es el titular de la acción procesal y por ello no tiene derecho a una concreta tutela judicial por el incumplimiento de un contrato, porque quien ostenta el derecho subjetivo correspondiente a la parte contractual en el contrato que se denuncia como incumplido es la sociedad limitada y no su administrador y socio único. La sentencia recurrida utiliza la técnica del levantamiento del velo para justificar su decisión. A tal efecto, debemos reiterar la doctrina de esta Sala, expuesta en sentencias de 19 septiembre 2007, 28 febrero 2008 y 10 octubre 2010, entre otras. En ellas se considera que dicha técnica es un instrumento "[...] que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o

sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia [...]". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento "[...] para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan". Precisamente nos encontramos ante el caso contrario, en que el propio socio pretende que su sociedad no valga a los efectos de la legitimación activa porque hay que tener en cuenta que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo refuerza precisamente la falta de legitimación, porque se aplica a sociedades que compiten en el mercado, no a los sujetos individuales que forman la empresa como socios."

TERCERO: En el supuesto que ahora se enjuicia, resulta del propio contrato acompañado con la demanda como doc. 1 que el mismo se celebra entre " CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U., en adelante, CaixaBank Payments & Consumer" y el demandante, Arsenio. En el mismo documento se indican los datos de la mercantil, a saber, " CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U. Calle Caleruega, 102, 28033-Madrid, NIF A08980153. Inscrita en el RM de Madrid, Tomo 36.556, Folio 29, Hoja M-656492 e inscrita con el nº 8776 en el Reg. Establ. Créd. del BdE". Es evidente que se trata de una sociedad distinta a la aquí demandada, que es Caixabank, S.A., con CIF A- 08663619 y sede social actual en Calle Pintor Sorolla, nº 2 de Valencia (anteriormente sita en Barcelona, Av. Diagonal nº 621), como entidad de crédito, inscrita en el Registro Mercantil de Valencia, Tomo 10370, Folio 1, Hoja V- 178351 e inscrita en el Registro Administrativo Especial del Banco de España con el número 2100 (como se comprueba de la escritura de poder procesal acompañada).

Que se trate de sociedades del mismo grupo no desvirtúa lo anterior, esto es, que se trata de sociedades distintas y que quien fue parte en el contrato por el que el demandante reclama no es a quien se demanda en este litigio, por lo que la sociedad aquí demandada no es quien debe soportar esa reclamación. La demandada no firmó el contrato con el demandante; y carece de legitimación pasiva por lo siguiente: Su personalidad jurídica es distinta a la de la sociedad contratante. Olvida la parte actora que la sociedad mercantil, tanto anónima como de responsabilidad limitada, tienen, desde su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, una personalidad jurídica distinta de la de sus socios. Así resulta de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo 1, con el epígrafe "sociedades de capital", dispone: "1. Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. 3. En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. 4. En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo". Y el art. 33, LCS se refiere a los efectos de la inscripción diciendo que "con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido".

Consecuentemente, siendo la causa de pedir de la demanda el hecho de que la demandada concedió un crédito al demandante y se pide la nulidad del contrato, debe ser parte en el proceso quien lo fue en el contrato, otra sociedad mercantil, distinta a la demandada, aunque formen parte del mismo grupo de sociedades, porque se trata de personalidades jurídicas distintas y una sociedad no responde de lo hecho por otra.

Si la actora consideraba que tras la forma jurídica societaria existe una realidad sustancialmente idéntica, de forma que ambas sociedades vienen a ser lo mismo debió plantearlo expresamente, y en la demanda, lo que hubiera permitido acudir a la figura del "levantamiento del velo", pero con relación a esta doctrina, además de que alguna Sentencia del Tribunal Supremo entiende que no es aplicable de oficio la doctrina del levantamiento del velo societario (v.gr., STS de 6 de mayo de 2003, Pte: Martínez-Calcerrada Gómez: "en el marco de una jurisdicción rogada como lo es la jurisdicción civil, el Tribunal de Instancia no puede entrar de oficio ni proceder a ese levantamiento"), lo que impediría acudir a ella en este litigio, "la doctrina del levantamiento del velo no puede utilizarse sin más que la invocación unilateral de fraude, pues, en principio ha de mantenerse la personalidad de las entidades jurídicas, sino se quiere que desaparezca en la vida real la actividad jurídica de las sociedades" (cfr. STS de 11 de septiembre de 2003, Pte: Auger Liñan), y en el caso presente ni siquiera se ha alegado que por parte de la demandada se hubiera realizado una actuación fraudulenta para, valiéndose de las sociedades, defraudar los derechos del actor.

En el mismo sentido, la STS de 17 de julio de 2014, Pte: Sarazá Jimena, nº 429/14, declara lo siguiente: "Cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad

jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto, de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, que la audiencia ha declarado no existe en este caso, o que de justifiquen de otro modo el levantamiento del velo".

Por tanto, procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimar la demanda".

Así tiene lugar en el caso de autos, en el que la parte demandante viene recibiendo desde hace años, las liquidaciones con los datos concretos de la mercantil titular, mercantil con CIF A-08980153 inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Tomo 36.556, Folio 29, Hoja M- 656492, sociedad que absorbe mediante fusión a la mercantil Caixabank Payments E.F.C.

S.A.U. con CIF A-58513318, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Tomo 36551, Folio 154, Hoja M-656491, distinta a la demandada, con distinto CIF A-08663619 y sede social actual en Calle Pintor Sorolla, nº 2 de Valencia (anteriormente sita en Barcelona, Av. Diagonal nº 621). Por tanto, ni Caixabank

Payments, ni Caixabank Consumer, ni la actual Caixabank Payment & Consumer EFC EP S.A. son Caixabank S.A. Se trata de sociedades distintas, con personalidad jurídica propia con objetos sociales diferentes aunque similares, y con un ámbito de actuación diferenciado; sin que el hecho de pertenecer al mismo grupo determine, necesariamente, que cada una deba asumir responsabilidades contraídas por otra empresa del grupo, ni que en este supuesto exista confusión de patrimonios o personalidades.

Por tanto, no siendo parte la demandada en el contrato de autos, procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimar la demanda."

TERCERO.- Por tanto y ciñéndonos al contrato de 10 de Noviembre de 2.005 que la actora suscribió con Caixabank y que la sentencia apelada considera que el interés es usurario, sostiene la apelante que:

"RESPECTO A LOS INTERESES REMUNERATORIOS PACTADOS EN EL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO DE LA LITIS.

Sin perjuicio de lo anterior, y en relación al contrato de tarjeta del que sí ha sido parte contratante mi representada, CaixaBank S.A. (Documento nº 3 de la Demanda) ya entrando en el fondo del asunto, esta parte no comparte lo recogido en la sentencia respecto al interés remuneratorio por cuanto entiende que el tipo de interés pactado es superior a lo normal realizando una interpretación errónea.

Los elementos esenciales para determinar la licitud y validez de los tipos de interés pactados son (1) que el interés pactado esté dentro de la media ponderada de los tipos y

(2) su proporcionalidad con las circunstancias del caso, circunstancias que se cumplen en este caso, como ahora veremos:

1.1.- El tipo de interés pactado está dentro de la media ponderada de los tipos.

Consta en el contrato de Tarjeta aportado como Documento nº 3 de fecha 10/11/05, objeto del presente procedimiento, se establece para el pago aplazado, un interés mensual del 1,15 %, suponiendo una TAE de 14,70%.

Dice al respecto la STS de 4 de octubre de 2022 ( ROJ: STS 3503/2022):

"1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo. En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.

2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

3.- Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura, ni de la jurisprudencia que lo interpreta."

Partiendo de ese criterio reiterado por el Tribunal Supremo, no se puede afirmar en este caso que el TAE pactado en la tarjeta que nos ocupa (contrato de 10 de Noviembre de 2.005-Visa Gold) al 14,70% sea usurario, sino que como dice el Tribunal Supremo, la media a tomar en consideración es la media relativa a "las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26 %"

Y esa década es precisamente la del contrato que nos ocupa.

CUARTO.- En la demanda, la parte actora también alegaba:

" En cuanto a la acción subsidiaria:

La declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio que se declare nulo individualmente, por no superar los controles de incorporación transparencia, implica que

-de conformidad con la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, en su artículo 8 que se remite al actual Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, RDL 1/2007 de 16 de julio, junto con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del propio tribunal de la unión Europea- "quod nullum est nullum effectum producit", por tanto procede recalcular los intereses al 8% media de los préstamos al consumo, y devolver la diferencia de las prestaciones surgida.

En el supuesto caso de que los pagos del consumidor no hayan sido suficientes para compensar el importe de la disposición éste vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas, sin aplicación de interés alguno."

Y de esa acción subsidiariamente entablada se defendió la demandada que dijo al contestar a la demanda y dijo:

"SUPERACIÓN DEL CONTROL DE INCLUSION Y TRANSPARENCIA

El contrato de tarjeta de crédito supera ampliamente el control de inclusión y transparencia, toda vez que se facilita al cliente la Tasa Anual Equivalente.

Resaltar que, en las condiciones particulares del contrato, se describen tanto las modalidades de pago como la TAE a la que está sujeta:

En conclusión, resulta incontestable que se le facilitó a la parte demandante información real y razonablemente completa sobre la TAE."

Sobre esta cuestión hemos dicho en nuestra sentencia de 30 de junio de 2022 ( ROJ: SAP V 2819/2022)que la cláusula que establece el tipo de interés:

"debe ser analizada desde la perspectiva de la transparencia, y al respecto, el Tribunal Supremo ha marcado una clara divisoria entre el control de incorporación y el control de transparencia aplicables a los contratos con condiciones generales concertados con consumidores, como es el caso.

En relación con el primero de los controles citados, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:98), que explica en qué consiste el control de incorporación en los siguientes términos:

"2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

[...]

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]".

Que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores resulten transparentes no implica solamente que deba posibilitarse el conocimiento de su contenido, lo que constituye el objeto del control de inclusión o de incorporación. El control de transparencia supone, además y específicamente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 del Pleno (ROJ: STS 788/2017):

"El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o

sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

El requisito de transparencia supone, en esencia, que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento de la fórmula de pago aplazado por la que se opta y el modo de cálculo de los intereses que ha de satisfacer por acogerse a dicha fórmula y, así, valorar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas de lo que suscribe.

La STS 564/2020, de 27 de octubre, dice que:

"del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato"

Es decir, es posible analizar si se ha cumplido con dichos controles de transparencia y de incorporación, no solo desde la perspectiva de la Ley de represión de la Usura.

Y partiendo de ello, esta Sala coincide con lo que han dicho las sentencias de diversas Audiencias Provinciales entre las que cabe destacar: La sentencia de la AP de Oviedo de 15 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP O 366/2022) que dice:

"las propias peculiaridades del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación"

Y que en su sentencia de 17 de septiembre de 2020 (cuyo criterio es recogido en otras posteriores, así la de 4 de noviembre de 2020 o 13 de enero, 16 de marzo y 17 de septiembre de 2021), dijeron:

"ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo

equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo", por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)."

Es relevante en este tipo de tarjetas atender al sistema de amortización propio de las mismas y en ese sentido dice también la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2022 ( ROJ: SAP PO 109/2022) :

"En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4", núm. 405/2021, de 28 de junio, indica:

" A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito . Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo, ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada. La información normalizada europea a que hace referencia la sentencia de instancia nada especifica al respecto, sino que hemos de ir a determinadas condiciones generales del contrato, especialmente la número 14 relativa a la utilización del crédito, y su significado

económico, más que plantear algo entendible como la TAE o ininteligible para profanos como la fórmula matemática relativa al devengo de intereses.

Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización.

Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ).

Volviendo a lo anterior, esa cláusula 14 puede pasar desapercibida entre el resto de las otras 27 cláusulas de la tarjeta y demás documentos que se adjuntan, entre ellos la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo, que nada contempla sobre esta operativa de amortización. Y es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.

La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.

Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas."

TERCERO.- La apreciación de la falta de transparencia no implica de forma automática y necesaria la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, sino que permite el control de su abusividad de acuerdo a los parámetros del art. 83 TRLGDCU (reformado, además, por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), esto es, si la cláusula ocasiona, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. La falta de transparencia material sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( SSTS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre (4); 121/2020, de 24 de febrero; 408/2020, de 7 de julio; 585/2020, de 6 de noviembre, y las dictadas con los números 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre). Por eso, la STS 585/2020, de 6 de noviembre explica que únicamente se ha asimilado falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo" (por entrañar un elemento engañoso) o en las cláusulas multidivisa o multimoneda (por ocultarse graves riesgos para el consumidor). El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato .

La STJUE de 9 de julio de 2020 (con cita de la STJUE, de 5 de junio de 2019, caso GT, asunto C- 38/2017, § 33) explica que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. En la misma línea, la STJUE, de 16 de julio de 2020, asunto C-224/2019) exige que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

Y nos recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo (como se ha señalado en la STJUE, de 3 de marzo de 2020, caso Gómez del Moral, asunto C-125/2018), desempeña un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que le permita a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato del préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( STJUE, de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc, asunto C-186/2016, § 47, y jurisprudencia citada)."

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias o los efectos de la nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios, también dice la Sentencia de la AP de Pontevedra citada (ROJ: SAP PO 109/2022):

" Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas . (el subrayado es nuestro).

El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y

obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

Sobre esta cuestión señala la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10, en los apartados 64 y 65 que:

(..) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

En la misma línea la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18, apartados 38-40:

(..) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas.

Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18, reitera esta doctrina al señalar en el apartado 61:

(..) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho

nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)."

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

Consecuencia de todo ello, es la declaración de nulidad del contrato de fecha 10 de Noviembre de 2.005 que la actora suscribió con Caixabank S.A. de manera que la actora en relación a dicha tarjeta solo deberá devolver el importe dispuesto con los intereses legales, y en el caso de haber pagado mayor cantidad, la demandada deberá devolver a la actora el exceso.

Por tanto, se estima en parte el recurso y también en parte la demanda.

QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.