Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 777/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

La representación procesal de Dª Antonieta formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia en fecha 11 de julio de 2022, recaída en el Juicio Ordinario 842/2021, por la que se desestimaba la acción de impugnación de acuerdos de órganos sociales y otras interpuesta por la parte recurrente frente Alzira Homes, S.L., Inmuebles Ortiz 2018, S.L., D. Anibal y Zarya 2006, S.L.

En la demanda, siendo la actora titular del 3% del capital social de Inmuebles Ortiz 2018, S.L., se ejercitaban tres acciones distintas contra todas las partes demandadas. Una acción de nulidad de la transmisión de un activo esencial societario (finca registral NUM000, una vivienda sita en el término de Alzira) en fecha 21 de mayo de 2020 por Inmuebles Ortiz 2018, S.L. a Zarya 2006, S.L. porque no habría sido autorizada por la junta general, al amparo del art. 160.f) LSC; acción de responsabilidad individual por daños contra D. Anibal en su condición de administrador social única de Inmuebles Ortiz 2018, S.L. ex art. 236 y 241 LSC; y acción de impugnación de los acuerdos sociales alcanzados en las juntas generales de 28 de noviembre y 24 de diciembre de 2021 de Inmuebles Ortiz 2018, S.L.

Alzira Homes, S.L. y D. Anibal fueron declarados en situación procesal de rebeldía y no han comparecido en estas actuaciones.

La sentencia desestima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora. Comienza fijando las posiciones de las partes resultantes de sus escritos de demanda y contestaciones, que la excepción de litispendencia fue desestimada en el acto de la audiencia previa, fija los hechos probados, invoca el art. 22.4 LEC con relación a la sentencia de 11 de febrero del mismo órgano judicial dictada en el juicio ordinario316/2020, descarta la legitimación pasiva de Alzira Homes, S.L. y, finalmente, entra a resolver cada una de las acciones.

Con relación a la transmisión de un activo esencial societario afirma que el valor económico de dicho bien dicho bien no supera el 25% del patrimonio social y, por tanto, no se aplica la presunción de esencialidad prevista en el art. 160.f) LSC; valora las circunstancias del negocio jurídico traslativo; y concluye que, en todo caso, la falta de autorización de la junta general no determinaría la nulidad del negocio jurídico traslativo, porque se mantienen los requisitos exigidos en los arts. 1261 y ss. CC, sino que habría una extralimitación en la actuación del administrador social (D. Anibal) que podría determinar su responsabilidad societaria, en virtud del art. 234.2 LSC con relación al art. 57 CCom y la STS de 17 de abril de 2008, dado que no se ha probado la mala fe de Zarya 2006, S.L.

Respecto la acción de responsabilidad por daños del administrador social, declara que la parte actora incurre en una confusión entre la acción por daños prevista en el art. 236 y ss. LSC y la acción social de responsabilidad por causar daños al patrimonio social prevista en el art. 238 LSC. Considera que debió interponer la acción al amparo del art. 206 LSC en lugar del art. 236 LSC porque se habría causado daño al patrimonio social y no al socio directamente, sino sólo indirectamente, y no cabe dicha reclamación en estos casos ( STS de 7 de febrero de 2008).

En cuanto a la acción de impugnación de acuerdos sociales, valora que la actuación de la parte actora es infundada e incurre en abuso de derecho con base en el art. 7 CC. Expresa que en el juicio ordinario anterior la misma actora ya impugnó todas las juntas generales de 2019 y 2020 posteriores al 9 de diciembre de 2019; que confunde la nulidad de la junta con la nulidad de los acuerdos sociales adoptados, que se referí a la falta de convocatoria y D. Anibal

Siempre volvía a convocar la junta subsanando dicha ausencia y ratificaba los mismos acuerdos impugnados.

Esta forma de actuar trata de perjudicar el funcionamiento del órgano de gobierno de Inmuebles Ortiz 2018, S.L., cuando la actora sólo detenta el 3% del capital social y ello con carácter fiduciario. Destaca que la fecha de la demanda es de 21 de noviembre de 2021, anterior a las juntas generales que se impugnan y que ni siquiera cita los acuerdos que se han adoptado y se impugnan.

En segunda instancia, la representación de la parte actora impugna la sentencia a lo largo de tres concretos motivos de apelación en un escrito de 22 páginas.

En primer lugar, combate que concurra cosa juzgada positiva, ex art. 222.4 LEC, respecto la sentencia que recaiga en el rollo 349/2022 de esta Sala, porque no es firme ni hay identidad de objetos ni es un antecedente, premisa o precedente lógico. A este motivo dedica la mayor parte de su recurso, a lo largo de 18 páginas.

Considera que la sentencia incurre en contradicción en los párrafos 49 y 50 porque, por un lado, reconoció que desde el 17 de marzo de 2020 ya operaban do socios y no eran admisibles las vías de hecho, pero, por otro lado, niega que se haya vulnerado el art. 160.f) LSC por la falta de autorización de la junta general al administrador social para la enajenación de todo o parte del patrimonio social.

En este motivo también invoca falta de motivación, inaplicación del art. 222.4 LEC y error en la valoración de la prueba ( art. 218 LEC). El juez a quo no ha valorado la prueba aportada a este proceso, dando por reproducidos los hechos probados de la sentencia de 11 de febrero de 2022 pero obviando otros relevantes a este proceso. Igualmente menciona que opera un cambio de criterio en cuanto a la autorización de la junta en la venta de activos esenciales sin explicación.

A continuación, expone tres argumentos, dentro de este motivo. Uno, la vinculación existente entre Inmuebles Ortiz 2018, S.L. y Zarya 2006, S.L. y el administrado a través de las sociedades del grupo New Calas, S.L. y la administradora Gala Folgado (documento 3, pág. 7, audiencia previa), de forma que no sería un adquirente de buena fe y no se aplicaría la regla del art. 234 LSC. Eludir el control societario y sacar bienes en perjuicio de los acreedores de la sociedad (documento 1), con infracción de los deberes de lealtad y diligencia es constitutivo de delito.

Dos, el administrador social incurre en infracción de los deberes de lealtad y diligencia ( art. 225 a 229 LSC) y determina su responsabilidad ex art. 231 LSC.

Y tres, no hubo pacto entre los socios fundadores ni pacto de fiducia cum amico, incurriendo la sentencia en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

Como segundo motivo, combate el pronunciamiento sobre la ausencia de infracción del art. 160.f) LSC en la transmisión de activos esenciales societarios y la inaplicación de la jurisprudencia recaída. Insiste en que no hubo informe del administrador, ni autorización de la junta, incurriendo el administrador en la infracción de sus deberes ( art.229, 230 y 226 LSC) porque actúa en interés propio y lesiona el interés social. Ese negocio jurídico sin autorización no vincula a la sociedad por aplicación analógica del art. 1261 CC y del art. 6.3 CC.

En tercer lugar, se centra en la vulneración del derecho del socio minoritario, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica. Denuncia que el juez a quo le niega la condición de socia y la comunicación de la transmisión, aunque esté amparada en normas imperativas. Y plantea que los acuerdos son abusivos ex art. 204 LSC por incurrir en defectos legales y materiales.

La representación procesal de Inmuebles Ortiz 2008, S.L. se opone al recurso de apelación. Estima que no concurren los presupuestos para la acción prevista en el art. 160.f) LSC porque el bien no alcanza el 25% del patrimonio y la parte actora tampoco desvirtúa la aplicación, en todo caso, del art. 234.2 LSC.

La representación procesal de Zarya 2006, S.L. se limita a adherirse a los motivos de oposición esgrimidos por Inmuebles Ortiz 2008, S.L.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación

1.- El antecedente de esta resolución debe ser determinar cuáles son los motivos de apelación planteados en concreto. Es cierto que el recurso resulta extenso, pero también farragoso en algunos puntos y, si bien es cierto que plantea tres motivos con claridad, dedica la mayor parte del recurso (18 de 22 páginas) al primero de ellos, oponiéndose a los otros dos de forma muy escueta y, desde luego, no discute todos los pronunciamientos alcanzados en la sentencia.

Ello es relevante en cuanto que, conforme el art. 465.5 LEC, este tribunal sólo puede conocer aquellos determinados hechos que hayan sido combatidos en la segunda instancia; de tal forma que aquellas decisiones del juez a quo que no hayan sido expresamente combatidas resultan consentidas por la parte apelante y no pueden ser objeto del presente recurso de apelación.

En esta tesitura, debemos remarcar que la parte recurre afanosamente la aplicación de la cosa juzgada positiva, la consideración de una socia fiduciaria cum amico, la valoración de los hechos declarados probados en el procedimiento anterior; y, sin embargo, se opone de forma muy parca a los concretos hechos que han sustentado las acciones ejercitadas en el presente procedimiento.

Así, con relación a la acción de nulidad de la transmisión de un activo esencial societario con sustento en el art. 160.f) LSC, la ratio decidendi del juez a quo para desestimarla radica en que el bien transmitido no tendría el carácter de esencial. Descarta la aplicación de la presunción legal porque el valor del bien no alcanza al 25% del patrimonio social, añadiendo que no tuvo impacto en las cuentas anuales de 2020, que la sociedad pudo continuar su giro con aparente normalidad, que se trata de un acto sustitutivo porque el precio fue la adquisición de participaciones sociales de Zarya 2006, S.L. y que la actora continúa en su calidad de socia controlando el destino del mencionado bien. A continuación, para agotar la cuestión, añade que en todo caso se aplicaría la regla del art. 234.2 LSC.

Pues buen, de esta prolija fundamentación jurídica contenida en la sentencia, la parte recurrente se limita a insistir en que no hubo autorización de la junta general -reconocido en la sentencia- ni informe del administrador social y por ello éste infringe sus deberes legales y que no sería de aplicación el art. 234.2 LSC por dos razones: una, que la falta de autorización vincula a la sociedad por la aplicación analógica del art. 1261 CC y determina su nulidad; y, dos, que Zarya 2006 no sería un tercero de buena fe.

Ahora bien, la parte no combate el valor económico del bien aportado al capital social de Zarya 2006 ni la naturaleza jurídica del negocio traslativo ni la situación económica social anterior y posterior, que son las razones decisorias de la sentencia.

La segunda acción ejercitada, responsabilidad del administrador social, ni siquiera es mencionada en el recurso. Ciertamente la parte reitera hasta la saciedad que el administrador ha infringido sus deberes de lealtad y diligencia por la transmisión del bien sin la autorización de la junta general, en su propio interés y en perjuicio del interés social, pero no ejercita acción concreta al respecto y, la única acción ejercitada en la demanda ex art. 241 LSC, que fue desestimada en primera instancia, ni siquiera es mencionada a lo largo del recurso como motivo de impugnación de la sentencia.

Por ello, concluimos que la desestimación de esta acción ha sido aceptada y no forma parte del presente recurso.

Por último, en cuanto a la acción de impugnación de los acuerdos sociales, de forma muy somera, la parte invoca los derechos del socio minoritario, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y que resultan abusivo de acuerdo con el art. 204 LSC.

Dentro del extenso primer motivo del recurso se menciona, muy de pasada, que los acuerdos incurren en defectos formales y materiales, pero no desarrolla este argumento, de forma que desconocemos qué se está recurriendo en concreto. El único control que puede realizar este tribunal es meramente formal en cuanto a la convocatoria y demás requisitos legales previstos, pero de ninguna manera podemos hacer un control material (acuerdos contrarios a la ley, los estatutos sociales o el orden público) sin una concreta exposición de argumentos por la parte recurrente.

Observamos, por tanto, que, en realidad, se han expuesto escasos motivos de impugnación de la sentencia.

2.- Ciertamente, la parte recurrente tiene razón en el primer y extensísimo motivo de apelación que plantea, si bien la aplicación de la cosa juzgada positiva no constituye la ratio decidendi del juez a quo.

Es decir, la sentencia reproduce parte de los hechos declarados probados en la sentencia de 11 de febrero de 2022, dictada en el juicio ordinario 316/2020, que ha sido objeto de recurso de apelación ante este tribunal (rollo 349/2022), desestimado por sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2023, contra la que se ha interpuesto recurso de casación.

Tomar como premisa de un procedimiento los hechos, fundamentos y decisiones adoptadas en el seno de un procedimiento anterior que no ha concluido por sentencia firme, resulta, cuando menos, arriesgado. La regla de la cosa juzgada positiva, prevista en el art. 222.4 LEC, está prevista para las sentencias firmes.

Ahora bien, debemos rechazar este motivo de impugnación por tres razones. En primer lugar, porque la sentencia recurrida fija los hechos probados objeto de este procedimiento -además de reproducir los hechos declarados probados en el procedimiento anterior- y dicha enumeración no ha sido combatida en esta instancia. En realidad, no existe discrepancia entre los hechos sino en la interpretación jurídica de los mismos. Y, en segundo lugar, porque la desestimación de cada una de las tres acciones ejercitadas se ha hecho con base en argumentos propios y distintos de los dictados en el procedimiento anterior. Es decir, el juez a quo no se ha limitado a invocar la cosa juzgada positiva como fundamento de la desestimación de la demanda, sino para encuadrar este procedimiento en el seno de las relaciones jurídicas y judiciales existentes entre las partes.

En este sentido, ciertamente era necesario conocer los antecedentes societarios existentes entre los socios fundadores (D. Francisco, titular del 97% el capital social, y Dª Antonieta, titular del restante 3%; la transmisión de las participaciones sociales de D. Francisco a Alzira Home, S.L.; la designación de D. Anibal como administrador único y los conflictos societarios surgidos a partir del 9 de diciembre de 2019). Ello permite un mejor análisis de las cuestiones sometidas a debate en este procedimiento, sin perder de vista que el objeto procesal es distinto.

Por esta razón, no entraremos al análisis de la relación existente entre los socios fundadores ni a la figura del socio fiduciario cum amico, pues forma parte de otro procedimiento pendiente de recurso de casación.

Como conclusión, desestimamos, por todo lo expuesto, el primero motivo de apelación.

TERCERO.- Decisión del recurso de apelación

1.- El segundo motivo consiste en cuestionar la desestimación de la acción de nulidad de la transmisión de un activo esencial societario, ejercitada al amparo del art. 160.f) LSC.

No han sido hechos controvertidos que no existió autorización de la junta general ni informe del administrador social, por lo que estas alegaciones de la parte recurrente decaen.

El núcleo de esta acción en la primera instancia ha radicado en la cualidad de esencialidad del activo. En la demanda el argumento de esta acción radicaba en que era un activo esencial "evidente", desde una perspectiva económica, haciendo referencia al precio de adquisición de los cuatro bienes inmuebles en 2018 (350.000 euros para cuatro inmuebles, a 87.500 euros cada uno) con relación a las cuentas anuales de 2018, habiéndose aportado en el acto de la audiencia previa las cuentas anuales de 2020.

Por ello la sentencia se refirió al valor del bien inmueble con detalle, indicando que no superaba el valor del 25% del patrimonio social de acuerdo con las cuentas anuales de 2020. Pero, incluso, el juez a quo fue más allá porque también valoró que no repercutió en la situación económica de la sociedad y cuál había sido la naturaleza del negocio traslativo (documento 9 de la demanda, aportación al capital social de Zarya 2006 por 87.000 euros, en virtud de aumento de capital social por 87.000 participaciones sociales).

La mención y análisis de las consecuencias de la estimación de la transmisión sin autorización y la referencia al art. 234 LSC se hace a mayor motivación, pero no es el criterio determinante de la sentencia, pues se basa en que no se ha transmitido un bien esencial y, por ello, no se necesitaba la autorización prevista en el art. 160.f) LSC.

Por ello llama poderosamente la atención que el recurso de apelación no vaya dirigido a afirmar que se trata de un bien esencial y que, por este motivo, su transmisión necesitaba la autorización de la junta exigida en el art. 160.f) LSC. Ninguna mención se hace a este aspecto. Por tanto, admitiendo la parte recurrente que el bien no era esencial, ninguna de las razones que expone en su recurso llevan a la estimación de la acción planteada. Es decir, resulta indiferente que pueda haber vinculación entre las sociedades transmitente y adquirente o que el administrador haya infringido sus deberes legales, una vez no nos encontramos ante un bien esencial, ninguna relevancia tienen esas circunstancias (sin necesidad de entrar a determinar si se han probado).

2.- El último motivo del recurso se referiría a la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las juntas generales de 28 de noviembre y 24 de diciembre de 2021.

Ciertamente, el juez a quo desestimó esta acción porque apreció abuso de derecho en la parte actora, porque ha venido impugnando sistemáticamente todas las juntas convocadas desde el 9 de diciembre de 2019, incluso cuando el administrador subsanara el defecto de convocatoria. Considera que sólo trata de obstaculizar el funcionamiento del órgano de gobierno de Inmuebles Ortiz 2018, S.L. y destaca que sólo ostenta el 3% del capital social, que es una socia cum amico y que la fecha de la demanda es incluso anterior a la fecha de la junta que impugna.

Frente este argumento, la parte apelante, a lo largo de una sola página, se limita a afirmar que se están vulnerando sus derechos de socio minoritario, su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el principio de seguridad jurídica, que le niega su condición de socia incluso aunque se vulneren normas imperativas (que no determina). Y considera que los acuerdos son abusivos ex art. 204 LSC, pero tampoco desarrolla cuáles serían las causas que determinarían la nulidad de los acuerdos.

No es labor del tribunal ad quem indagar cuáles puedan ser los eventuales motivos de nulidad de los acuerdos sociales impugnados, con más razón cuando el juez a quo ha desestimado esta acción, sino que debe ser la parte recurrente quien traiga al recurso las concretas causas de nulidad que, expuestas en la demanda, no han sido oportunamente valoradas y estimadas. Nada de esto opera en este caso, pues la parte, más allá de hacer una defensa a ultranza de la protección de los derechos de los socios minoritarios, nada menciona respecto el caso concreto y los acuerdos sociales adoptados en las juntas de 28 de noviembre y 24 de diciembre de 2021.

Por este motivo, se desestima el recurso de apelación formulado y se confirma la sentencia.

CUARTO.- Costas

Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398 LEC, desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente, sin que se adviertan dudas de hecho ni de derecho.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a las partes recurrentes, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.