Sentencia Civil 260/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 798/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

La representación procesal de Xilef Business, S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia en fecha 27 de septiembre de 2022, recaída en el Juicio Ordinario 392/2022, por la que se estimaba sustancialmente la acción de impugnación de acuerdos de órganos sociales interpuesta por D. Ricardo y Dª Celsa frente a la parte recurrente.

La sentencia estima sustancialmente la demanda con imposición de costas a la parte demandada respecto la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la sociedad de fecha 12 de julio de 2021 y de los actos ejecutados en cumplimiento de estos acuerdos, así como a los acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos declarados nulos, así como la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil. Invocan que son contrarios a la ley y a los estatutos sociales porque los socios no han sido debidamente convocados y se les ha impedido su participación efectiva, e infracción del derecho de información. También añaden flagrante infracción del orden público societario.

Comienza su exposición describiendo la posición de la parte actora, que narra la composición del capital social de la sociedad demandada; que inicialmente se convocó junta general el 22 de junio de 2021, se desconvocó y se volvió a convocara para el día 12 de julio de 2021, sin que fueran convocados los actores; que tampoco se cumplimentó el derecho de información que ejercieron; que se les negó la participación en la junta por el presidente de la junta, administrador de la sociedad, invocando un pacto parasocial de 30 de diciembre de 2016 que los actores revocaron notarialmente el 7 de noviembre de 2019 (además de judicialmente, obteniendo sentencia favorable el 26 de abril de 2022 en primera instancia).

Por su parte, la sociedad demandada alegaba que los actores participaron en dicha junta a través de su representación por D. Jose Enrique en virtud del pacto parasocial y el poder irrevocable de 30 de diciembre de 2016, plenamente vigentes y eficaces. Los actores fueron convocados a la reunión del consorcio accionarial el 25 de mayo de 2021 sobre las cuestiones de la posterior junta general, de forma que se han respetado sus derechos como socios, si bien no participaron efectivamente.

A continuación fija los hechos probados del procedimiento. En lo que es relevante a este procedimiento, se describe la composición del capital social; se considera acreditado que en fecha de 12 de julio de 2021 Xilef celebró junta general, que había sido convocada el 18 de junio de 2021 sin previa convocatoria personal de los actores; el 21 de junio de 2021 los actores reclamaron determinada documentación relacionada con los puntos del orden del día; el 25 de junio de 2021 se les denegó la información, se les negó legitimación para para acudir a la junta y se les remitió las reuniones del consorcio accionarial; y que, comparecidos el día y hora de la celebración de la junta generales se les impidió la participación, deliberación y voto en la misma, de forma que abandonaron dicha junta.

La sentencia estima la demanda porque aprecia vulneración de la ley, de los estatutos sociales, del derecho de información del socio y lesión del orden público societario. Sin embargo, deniega que dicha nulidad alcance a cualesquiera "acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos declarados nulos.

En el Fundamento Jurídico Tercero centra la cuestión controvertida en cuanto a la impugnación de lo acuerdos sociales. En el Fundamento anterior reconoce que los actores formaron parte, inicialmente, del pacto parasocial y que dicho pacto no alcanzó a la totalidad del capital social ni fue parte la sociedad. Por ello, declara la inoponibilidad del pacto parasocial por la sociedad a los actores, de forma que dicho pacto no puede determinar la forma en que se relacionen los actores con la sociedad. Y ello al margen de la eventual validez del pacto parasocial, que sólo vincularía a quienes fueron parte del mismo y recuerda que " no es lo mismo cuando un socio obra en su condición de tal, que cuando lo hace como administrador o presidente del órgano de gobierno societario, donde no se representa a sí mismo, ni a otros socios, sino a la sociedad".

En el desarrollo de dicho argumento acude a las SSTS de 120/2020, de 20 de febrero y 300/2022, de 7 de abril, cuyos fundamentos considera aplicables a este caso.

Por último, destaca que, en este caso, concurre un "evidentísimo" conflicto de interés en el administrador único de la sociedad, presidente de la junta y suscriptor del pacto parasocial, de forma que se ha atribuido la representación de los socios presentes para privarles de su participación en la junta de forma independiente, exigiéndoles que se comporten de conformidad con un pacto parasocial que la sociedad no ha suscrito.

Niega que se puedan aplicar criterios de buena fe, prohibición del abuso del derecho, doctrina del levantamiento del velo; pues dicha doctrina es excepcional y su presupuesto es que el pacto parasocial sea suscrito por la totalidad del capital social, que en este caso concurre.

En segunda instancia, la representación de la parte demandada impugna la sentencia a lo largo de 19 páginas.

Tras unos antecedentes sobre el contenido del pacto parasocial, del poder irrevocable y su vigencia porque la sentencia de 26 de abril de 2022 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia no es firme y la judicialización de las distintas sociedades familiares, enumera los concretos motivos de apelación.

En primer lugar, denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 LEC, y de los arts. 1091, 1278, 1260, 1256 y 1258 CC con relación al art. 7 CC, y la jurisprudencia que lo desarrolla, de la regla general de la buena fe y el principio de confianza legítima.

En este motivo, en esencia, se defiende la validez del pacto parasocial y la convocatoria de los actores a las reuniones del consorcio accionarial; que la falta de convocatoria formal habría quedado subsanada por el conocimiento indirecto que tuvieron y su asistencia el día de la junta; que se cumplimentó la información solicitada el 29 de junio de 2021; que abandonaron la junta general voluntariamente cuando se les hizo valer el pacto parasocial y el poder irrevocable; que vulneran la doctrina de la buena fe y de los actos propios; que no hubo protesta por el defecto de convocatoria; y, finalmente, que la junta es válida sin que concurra ningún vicio que la invalide ni se haya vulnerado norma societaria o derecho de los socios. Se invocan las SSTS de 5 de abril de 2022, 25 de febrero de 2016 y 7 de abril de2022.

En el segundo motivo se refiere inexistencia del derecho de información del socio, error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del art. 196, 204.3 y 272 LSC, con la jurisprudencia que los desarrolla. Insiste en que se informó sobre todo lo solicitado a los actores con remisión a los documentos 7 a 14 de la contestación.

Como tercer motivo del recurso cuestionan el "desahogo expresivo del juez a quo", ajeno a la ratio decidendi y con relación al objeto del proceso tramitado ante otro Juzgado, que consideran una falta de respeto hacia algo que desconoce.

El cuarto motivo del recurso combate el pronunciamiento impositivo de las costas del procedimiento porque no estaríamos ante una estimación sustancial sino ante una estimación parcial e la demanda, por lo que no deben imponerse las costas, de acuerdo con el art. 394.2 LEC.

La parte actora se opone al recurso de apelación de forma muy tajante. Afirman que no hubo convocatoria personal y formal, ni tampoco informal, de los socios a junta general, lo que constituye infracción del art. 173 LSC y del art. 7 de los estatutos sociales (en adelante ES), que fueron aportados por los actores como documento 11 de la demanda. Se establece la obligación de convocar a todos los socios a la celebración de las juntas y no se puede subsanar esta obligación mediante el conocimiento tardío a través de terceros u otros socios. A este respecto, en el mismo acta se hace constar que manifestaron que no habían sido convocados. El documento 4 aportado hace constar que el presidente de la junta les denegaba el derecho de asistencia a los actores, lo que acredita que dicha falta de convocatoria fue una decisión voluntaria y consciente del administrador. La sola falta de convocatoria de los socios determina la nulidad de la junta.

En segundo lugar, indican que solicitaron determinada información y la asistencia de un notario a la junta (documento 3 de la demanda), que la segunda petición no se atendió y fueron los actores quienes llevaron al notario, aunque su acta no equivale al acta de la junta. Invocan la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 28 de octubre de 2016.

En tercer lugar, denuncian que se les negó el derecho de voto y no es negado de contrario que se les impidió la asistencia y el voto. Y ello a pesar que a esa fecha habían comunicado la revocación del poder y la separación del pacto parasocial (documento 10 de la demanda). En la misma línea, añaden que la junta admitió a Jose Enrique como representante de los actores a pesar de la revocación del poder y de la ratificación de esta revocación en el acto de la junta.

Por último, consideran que debe mantenerse la condena en costas a la parte demandada porque se trata de una estimación muy sustancial, ya que se desestima únicamente una petición accesoria.

SEGUNDO.- Objeto y precisiones del recurso de apelación

1.- Debemos precisar cuál es el objeto de este procedimiento como antecedente a resolver el recurso planteado.

El Suplico de la demanda se ejercita " acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta de Socios de 12 de julio de 2021 de la mercantil XILEF BUSINESS, S.L." y se solicita se declare " la nulidad radical y de pleno derecho de la indicada Junta y/o los acuerdos adoptados en su seno, con extensión en todo caso de la declaración de nulidad a los actos ejecutados en cumplimiento de estos acuerdos, así como a los acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos declarados nulos, y una vez firme, se libre mandamiento al Registro Mercantil a fin de que proceda a la cancelación de las inscripciones derivadas de los acuerdos declarados nulos".

En relación con esta junta general se denuncian como causas de nulidad:

* La falta de convocatoria previa, legal y en forma, de los actores;

* La negación del derecho de asistencia, participación y voto en la junta.

En el cuerpo de la demanda se invoca el derecho de información, con relación al art. 197 LSC, como complementario del derecho de asistencia y voto, pues se les impide formar válidamente su voluntad. No se observa que se alegue, en la demanda, la vulneración del derecho de información de forma autónoma. Más bien, en cuanto a la contestación del administrador a su petición de información, se destaca que el administrador les negó legitimación para asistir a la junta (documento 4 y 5 de la demanda).

La falta de convocatoria se denuncia como vulneración del art.167 LSC y la falta de asistencia como infracción del art. 179 LSC, ambos con relación al abuso de derecho de D. Jose Enrique al amparo de los arts. 6 y 7 CC. La infracción del derecho de voto no se relaciona con ningún con precepto legal.

Observamos que, por tanto, se impugnan los acuerdos sociales porque se solicita se declare la nulidad de la junta por defectos de convocatoria y vulneración de los derechos de los socios, no porque los concretos acuerdos adoptados sean contrarios a la ley, a los estatutos o al orden público, sino por vicios de la junta ( art. 204 LSC).

2.- Dado que, en el escrito rector del procedimiento se invocan varias causas de nulidad de la junta, bastará con que concurra cualquiera de ellas para que la junta sea nula. Por tanto, acreditada una causa de nulidad, será innecesario continuar resolviendo sobre las demás causas, y ello, aunque se hayan invocado en le procedimiento o en el recurso.

3.- Para resolver el recurso es necesario tomar en cuenta los hechos probados del procedimiento que, además, no han sido combatidos en segunda instancia por la parte recurrente.

Los actores son titulares del 18,02% del capital social; el pacto parasocial de 30 de diciembre de 2016 fue concertado por 6 de los 10 socios titulares de participaciones sociales, de forma que la herencia yacente D. Amador (7,1638 % del capital social), Dª Ofelia (4,3424 % del capital social), D. Arsenio (27,5636 % del capital social) y Dª Purificacion (0,1432 % del capital social) -lo que supone un total de 39,213 % del capital social- no formaron parte de dicho pacto parasocial. Es un hecho probado, por tanto, que no se trata de un pacto omnilateral.

Los actores han mantenido una posición coherente desde que instaron la revocación del poder irrevocable concedido al administrador Jose Enrique. Instaron la celebración de junta el 27 de septiembre de 2019 (documento 12) poniendo de manifiesto conflictos societarios y familiares; elevaron a escritura pública la revocación de dicho poder que fue notificado fehacientemente a D. Ricardo (documento 10) el 7 de noviembre de 2019; solicitaron de nuevo celebración de junta general el 17 de abril de 2020 (documento 14) que fue denegada por el administrador social (documento 13) el 29 de abril de 2020; y, como afirma la parte demandada, no han comparecido en los consorcios accionariales a los que fueron convocados.

Como colofón de esta actuación, interpusieron demanda ejercitando su derecho de separación del pacto parasocial y de revocación del poder de 30 de diciembre de 2016, que dio lugar al juicio ordinario 257/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia y que concluyó con sentencia de 26 de abril de 2022 estimando la demanda, si bien la parte demandada interpuso recurso de apelación.

Estos hechos han quedado acreditados con la prueba documental aportada con la demanda sin que la parte demandada haya presentado prueba que la contradiga.

No ha sido controvertido que los actores no fueron convocados a la junta general que tuvo lugar el 12 de julio de 2021, igual que tampoco lo fueron para las anteriores ni tampoco para la posterior de 27 de julio de 2021. De hecho, en el recurso de apelación, lo que alega la parte demandada es que habría quedado "subsanada" la falta de convocatoria con la asistencia de los actores a la junta general

De la misma manera, no se reconoció su derecho de asistencia ni se les dejó participar en la junta y, por ello, tampoco ejercer su derecho de voto. En el documento 4 de la demanda, burofax remitido por la sociedad demandada a la petición de información realizada por los actores, Jose Enrique, en su condición de administrador social, declaró:

Por último, el documento 6 de la demanda, acta de presencia del notario a la junta general de 12 de julio de 2021, pone de manifiesto que, comparecidos los actores -Dª Celsa a través de letrado representante- no se les permitió la asistencia, participación y voto, pues se les tuvo asistidos a través de Jose Enrique y no en nombre propio.

Los actores advirtieron que:

La contestación de la sociedad, a través de Jose Enrique, fue:

TERCERO.- La vulneración de los derechos esenciales del socio determina la nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados

1.- El art. 204 LSC, que inicia el Capítulo IX sobre " La impugnación de acuerdos", afirma " 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

(...)

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante".

En la misma línea, el inciso b) del mismo apartado se refiere al derecho de información, el inciso c) al derecho de participación y el inciso d) al derecho de voto.

Si bien es cierto que el tenor del art. 204.3 LSC se redacta de forma negativa y sólo cuando afecte a la constitución del órgano o la mayoría exigible para la adopción del acuerdo, se reconoce legalmente el carácter esencial que tienen los derechos de convocatoria, participación, información y voto de los socios. Ahora bien, se establece una precisión en el inciso a), pues cuando la infracción de las normas de convocatoria o constitución de la junta no sean meramente procedimentales, se permitirá la impugnación del acuerdo por esta causa.

Ello se relaciona con el derecho de los socios a ser convocados a la junta, previsto en el art. 167 con relación al art. 173 LSC; el derecho de asistencia, consagrado en el art. 179 LSC y el derecho de voto reconocido en el art. 188 LSC.

En consecuencia, vulnerados derechos esenciales de los socios actores, reconocidos en la ley, en la junta general de 12 de julio de 2021, sin que ello haya sido siquiera negado por la parte recurrente, procede estimar la acción de nulidad de los acuerdos sociales y de dicha junta por ser contrario a la ley y a los estatutos sociales.

2.- El argumento de la parte recurrente para negar trascendencia a la vulneración de los derechos de los socios es la vigencia del pacto parasocial y poder irrevocable de 30 de diciembre de 2016.

Esta pretensión no se sostiene.

Como establece la STS de 7 de abril de 2022 (ROJ: STS 1386/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1386 ) " La denominación de " pactos parasociales" es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de "regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos", acuerdos que se consideran válidos "siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad" ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo , y 138/2009, de 6 de marzo ). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo ) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran ". El subrayado es nuestro.

Y, tras analizar la evolución legal de esta institución, concluye " En consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad ". El subrayado es nuestro.

Continúa precisando " 2.3. Como señala la Audiencia Provincial, el punto de partida de este principio de inoponibilidad de los pactos parasociales, suscritos al margen del contrato de sociedad, se encuentra en la idea de que deben producir sus efectos únicamente en la esfera de las relaciones obligatorias de quienes los han suscrito, conforme al principio de relatividad de los contratos establecido en el párrafo primero del art. 1257 CC : "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", de forma coherente con el significado del principio de autonomía de la voluntad, reflejado también en el art. 1091 CC , conforme al cual "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes [...]" (énfasis en cursiva añadido)".

Es decir, precisamente al amparo de los preceptos invocados en el motivo primero por la parte apelante, se declara que el pacto parasocial sólo es vinculante y produce efectos entre quienes los han suscrito y no frente la sociedad, respecto la que el socio conserva todos sus derechos y su plena autonomía de actuación.

A continuación dicha sentencia analiza el supuesto de impugnación de los acuerdos sociales por ser contrarios a los pactos sociales y, en ese caso, es donde se plantea la buena fe, el abuso del derecho o la doctrina del levantamiento del velo. Ahora bien, el presente caso es radicalmente distinto, pues se impugnan los acuerdos sociales por ser contrarios a la ley y a los estatutos sociales siendo el demandado quien pretende hacer valer el pacto parasocial frente a la sociedad y, por ende, hacer prevalecer dicho pacto, sólo vinculante entre las partes firmantes, frente la sociedad y por encima de la Ley de Sociedades de Capital.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 320/2020, de 18 de junio de 2020 (ROJ: STS 2183/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2183 ) declara:

" La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"".

Sin embargo, esa doctrina no es aplicable a los actores, en cuanto que su comportamiento desde septiembre de 2009 es plenamente coherente, hasta el punto de haber solicitado judicialmente la separación del pacto parasocial. No es admisible, de ninguna manera que, bajo principios de buena fe, protección de la confianza o abuso de derecho, se obligue a los socios firmantes de un pacto parasocial a permanecer en el mismo sin plazo de duración y en contra de su voluntad manifestada de forma firme, seria y contrastada a lo largo del tiempo.

Por tanto, el pacto parasocial no es oponible por la sociedad frente los socios, por encima de la ley y los estatutos sociales, pues respecto él la sociedad permanece como un tercero, ajena al mismo, del que no forma parte ni le vincula.

En las juntas generales de la sociedad demandada el pacto parasocial carece de toda eficacia, no estando firmado por todos los socios.

3.- La conjugación de los apartados anteriores lleva, necesariamente, a la desestimación del recurso de apelación planteado.

Y ello sin necesidad, siquiera, de valorar la vigencia del pacto parasocial de 30 de diciembre de 2016, objeto del procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia.

4.- No procede entrar a resolver el motivo tercero del recurso en cuanto que no fundamenta la ratio decidendi y se expone obiter dicta.

CUARTO.- Costas

1.- La parte actora impugna, de forma subsidiaria, la condena en costas del juez a quo. Estima que nos encontramos ante una estimación parcial y no sustancial.

Sin embargo, la parte apelada se opone, considerando que sólo se ha desestimado una acción accesoria y meramente complementaria.

Consideramos que tiene razón la parte actora y nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda. Así, reproducido el Suplico de la demanda en el apartado 1 del Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia, el único inciso que no se estima consiste en "... acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos declarados nulos...". Es decir, se ejercita la acción de nulidad de los acuerdos sociales con relación a la nulidad de la junta general y la extensión de los efectos de dicha nulidad, tanto a los acuerdos de ejecución como a los acuerdos posteriores, y también la inscripción en el Registro Mercantil. Pues bien, únicamente la extensión de la nulidad a los acuerdos posteriores que traigan causa es desestimada, es decir, una petición accesoria y complementaria, frente a la estimación del grueso del Suplico de la demanda.

Por tanto, también se desestima este motivo del recurso de apelación.

2.- Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398 LEC, desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a las partes recurrentes, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.