Sentencia Civil 1003/2022 del Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 738/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

La Administración Concursal (en adelante AC) se alza contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de fecha 25 de mayo de 2022 recaída en el incidente concursal 45/2022, de nulidad de la escritura pública de dación en pago de deudas contra Ital Refining Atlántica, S.L. (con denominación actual Atlántica Bioenergy, S.L.), Agustín y Juan Enrique, en el seno del Concurso Ordinario 1045/2012, siendo el deudor, entre otros, Juan Enrique.

La sentencia desestima la demanda sin expresa condena en costas. Describe la posición de cada una de las partes del proceso, valora que se ha producido una dilatación en la tramitación del concurso debido al enfrentamiento existente entre los concursados y la AC, considera que los deudores han actuado a través de vías de hecho, directamente o mediante personas vinculadas, distrayendo bienes del concurso e ignorando su afección concursal, infringiendo las limitaciones de facultades y no han colaborado con la AC.

De la misma forma critica la actuación de la AC a lo largo del concurso.

Afirma que la finca fue objeto de operaciones de liquidación que fueron infructuosas y que se declaró irrealizable (autos de 4 de mayo y 30 de octubre de 2020), que la liquidación no puede ser eterna, que la satisfacción del interés del concurso incluye los intereses del concursado y de sus acreedores, que se puede concluir el concurso sin realizar todos los bienes.

Por otro lado, declara expresamente que se ha producido una trasgresión evidentísima de las limitaciones de las facultas en su situación concursal, conforme el art. 109 y ss. TRLC, y que los demandados no son terceros de buena fe, porque la operación fue simultánea a la previa adquisición del crédito con privilegio especial por la sociedad demandada con conocimiento de la situación concursal.

A pesar de ello, afirma que la conducta de Juan Enrique no tiene un impacto grave en el concurso y que ha cooperado con un acreedor para alcanzar una solución que bien podía haber hecho a la conclusión del concurso.

La AC formula recurso de apelación contra dicha sentencia a lo largo de 28 páginas.

Afirma que el concursado no sólo ha vendido un bien indebidamente, sino que ha asumido todos los costes de la operación y también pierde el canon mensual que venía abonando Cepsa, por lo que se perjudica la masa del concurso.

A continuación, como primer motivo, invoca la vulneración de los arts. 109, 211 y 518 TRLC, porque tiene un grave impacto en el concurso, ya que sustrae activos y asume obligaciones; que la inscripción en el Registro de la Propiedad, si no se produjo, sólo es imputable al Procurador del deudor; como dice la sentencia no son terceros de buena fe, existe infracción de los arts. 109 y 211 TRLC, por lo que no puede, en consecuencia, desestimar la demanda y afirmar que ese comportamiento no tiene impacto en el concurso cuando asume nuevas deudas. El deudor debió solicitar la autorización del AC conforme los arts. 508 y 211 TRLC.

Niega la solvencia de Agustín, ya que su concurso se terminó por insuficiencia de masa activa para abonar los créditos contra la masa, dejando pendientes 72.926,32 euros de crédito contra la masa y 1.544.728 euros de créditos concursales.

Solicita el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia para aportar el informe final de operaciones y rendición de cuentas y el auto de conclusión y archivo d fecha 22 de diciembre de 2020.

La representación de Agustín y Juan Enrique se oponen al recurso en un escrito de 4 páginas.

La representación de la sociedad Ital Refining Atlántica, S.L. se opone al recurso. Critica la actuación del AC e impugna el FD 12 por infracción de las garantías procesales, error en la valoración de la prueba y no aplicación del Derecho sustantivo aplicable. Invulnerabilidad de la dación en pago a causa de la falta de publicidad registral de la declaración de concurso del deudor.

SEGUNDO.- Concreción del objeto del procedimiento

1.- Para resolver el recurso hemos de partir de los fundamentos jurídicos plasmados en la sentencia recurrida.

En este sentido ya adelantamos que no tienen tal carácter las valoraciones del juez a quo vertidas sobre la profesionalidad de la AC, que nada añaden al debate procesal, pues no son criterios previstos en la normativa concursal para determinar la estimación o la desestimación de la demanda.

De igual manera, el comportamiento llevado a cabo por los demandados en el seno del concurso no es objeto de debate en este incidente concursal, sin perjuicio que deban ser valorados en otro tipo de incidentes concursales.

Por ello, nos limitaremos al análisis de los arts. 109, 211 y 508 TRLC, que son los que regulan el objeto del procedimiento y los que deben sustentar la decisión judicial.

2.- La impugnación formulada por la demandada Ital Refining Atlántica, S.L. ha de tomarse de forma cautelar, pues la sentencia desestimaba íntegramente la demanda y ello no le causaba perjuicio o gravamen. Ello significa que sólo entraremos en esta impugnación en caso que se estime el recurso de apelación presentado por la AC.

3.- La AC solicita la práctica de prueba en segunda instancia con relación a dos documentos del año 2020.

Esta prueba fue admitida por auto de esta Sala de 25 de octubre de 2022.

TERCERO.- Escritura pública de dación en pago de 3 de junio de 2021 y circunstancias relevantes

1.- Los hechos probados que son relevantes para el objeto de este procedimiento son los siguientes.

Los hermanos Juan Enrique Agustín firmaron un préstamo hipotecario en fecha 30 de octubre de 2006 con la entidad Bancaja (después Bankia) por un valor de 530.000 euros y aval personal solidario de ambas personas físicas (documento 1 de la demanda).

Bankia cedió dicho préstamo hipotecario a Formentera Debt Holding DAC en fecha 5 de agosto de 2015 (documento 2 de la demanda).

Bankia comunicó a los deudores la cesión del préstamo hipotecario y la AC tuvo conversaciones con el fondo cesionario para proceder a una solución extrajudicial (documentos 7 y 8 de la demanda). La cedente era parte personada en el concurso (documento 11 de la demanda).

El mismo día en que se firmó la dación en pago, 3 de junio de 2021, dicho fondo cedió el préstamo hipotecario a favor de la demandada Ital Refining Atlántica, S.L. (documento 3). No se ha notificado dicha cesión a la AC.

La finca hipotecada está gravada con un derecho de superficie a favor de Cepsa Comercial Petróleo, S.A.

Por otro lado, Agustín y Juan Enrique fueron declarados en concurso de acreedores, junto con otras personas, por auto de 9 de noviembre de 2012 (documentos 3 y 4 de la demanda).

Se abrió la fase de liquidación por auto de 7 de enero de 2016, acordando la suspensión de las facultades de admisión y disposición (documento 5 de la demanda).

La finca hipotecada forma parte del activo del concurso en su mitad indivisa (documento 8 de la demanda), el fondo Formentera Debt Holding, S.A. era parte del procedimiento e hizo alegaciones para participar en la subasta judicial (documento 11 de la demanda).

No es un hecho controvertido que desde el 7 de enero de 2016 el demandado concursado tiene suspendidas las facultades de administración y disposición y no es un hecho controvertido que el deudor, junto con el hermano cuyo concurso ya se concluyó, han llevado a cabo una operación de dación en pago de un bien de la masa activa del concurso, sin conocimiento ni autorización ni consentimiento de la AC.

La sociedad demandada ha alegado la inatacabilidad de la operación por ser un tercero de buena fe porque no se había publicado en el Registro de la Propiedad la situación concursal de Juan Enrique. Este mismo argumento reproduce en segunda instancia. También esgrime que ha incurrido en importantes gastos.

Consta documento público de traslado de domicilio de la sociedad demandada el 17 de mayo de 2021 (documento 13 de la contestación).

También consta acreditado que en la operación la sociedad intervino asesorada por letrado y que las gestiones para la operación se encomendaron a una gestoría (documentos 3 a 5 de su contestación).

No ha sido un hecho controvertido que la declaración de concurso fue debidamente publicada en los registros públicos concursales y boletines oficiales.

El objeto de este procedimiento es si la escritura pública de dación en pago de la finca hipotecada descrita, transmitida en una mitad indivisa por el concursado, junto con su hermano Agustín por la otra mitad indivisa, a favor de la sociedad demandada, el 3 de junio de 2021 (documento 2 de la demanda), sin conocimiento, autorización ni consentimiento de la AC, resulta nula por infringir los arts. 109, 211 y 518 TRLC.

2.- En la escritura pública de 3 de junio de 2021 el concursado omitió intencionadamente su situación concursal, consta que el fondo Formentera Debt Holding, S.L. transmitió en el mismo acto el préstamo hipotecario a la sociedad demandada.

En dicha escritura se hace constar el derecho de tanteo y retracto de la sociedad titular del derecho de superficie y no consta que se le haya informado de esta operación.

Como hecho II se afirma " Que habiendo sido requeridos los deudores para el pago de la deuda indicada, ante la imposibilidad de los mismos de satisfacerla y la voluntad de ambas partes de llegar a una solución negociada para la recuperación del débito, han llegado a un acuerdo transaccional para la dación en pago de la finca anteriormente descrita".

Consta un embargo administrativo de la TGSS de 18 de mayo de 2021 por importe de 9.771,28 euros seguido contra Agustín. Como documento 3 de la contestación de los demandados se adjunta una carta de pago en vía de apremia realizada por Agustín a favor de la TGSS por las cuotas del régimen general de autónomos por importe de 3.791,68 euros.

A continuación, los demandados reconocen adeudar un importe de 421.148,08 euros y para su pago " ceden y dan" a la sociedad demandada cada uno su participación en la mencionada finca. Además, los cedentes asumen " los gastos, impuestos, arbitrios o gravámenes que pesen sobre la finca y cuyo devengo sea anterior a la fecha de este otorgamiento". Incluyen también los recibos que se giren posteriormente a nombre de los cedentes.

3.- Preceptos relevantes

El art. 109 TRLC (antiguo art. 40.7 LC) dispone"

" 1. Los actos del concursado que infrinjan la limitación o la suspensión de las facultades patrimoniales acordada por el juez del concurso solo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal, salvo que esta los hubiese convalidad o confirmado.

2. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto.

3. La acción de anulación se tramitará por los cauces del incidente concursal. De haberse formulado el requerimiento, la acción caducará al cumplirse un mes desde la fecha de este. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.

4. Los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcanza firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción".

Este precepto ha sido interpretado, entre otras, por la SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 2 de junio de 2020 (ROJ: SAP B 3943/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3943 ):

" 10. Esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre el alcance y naturaleza de esta acción del artículo 40.7 de la LC . En la Sentencia de 30 de marzo de 2010 (ECLI:ES:APB:2010:3957):

"Este precepto legitima a la administración concursal para pedir la anulación de los actos de administración y disposición patrimonial realizados por el deudor concursado, una vez declarado el concurso, sin haber recabado previamente su autorización o, cuando menos, con posterioridad su confirmación. El deudor concursado y el destinatario del acto de disposición podrían evitar esta sanción de nulidad si acreditaran que el acto de disposición fue realizado bajo las condiciones del art. 44.2 LC : en el periodo comprendido entre la declaración de concurso y la aceptación del cargo por los administradores concursales; que el acto fuera propio del giro o tráfico del deudor; que fuera imprescindible para la continuación de su actividad y que hubiera sido realizado en condiciones normales de mercado. (...) Las consecuencias de la nulidad de tales contratos de cesión de crédito son las previstas para la anulabilidad en los arts. 1303 y ss. del Código civil ."

La Sentencia de 18 de septiembre de 2013 (ECLI:ES:APB:2013:9624) reitera el criterio anterior:

"El presupuesto de esta acción es que la concursada haya realizado un acto (por ejemplo, un pago) con infracción de las limitaciones impuestas en el auto de declaración de concurso a sus facultades de disposición y administración, en este caso, sin la autorización o conformidad de la AC, en que se traduce la modalidad de intervención en el concurso voluntario ( apartados 1 y 7 del art. 40 LC )."

11. El efecto de la acción de nulidad es el previsto en el artículo 1303 del CC : "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

Por su parte, la SAP Huelva, Sec. 2ª, de 20 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP H 508/2016 - ECLI:ES:APH:2016:508 ) hace un resumen de la jurisprudencia recaída en la materia:

" La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 18 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9624/2013 ), con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 21 de mayo de 2007 , dice, respecto de la acción contemplada en el artículo 40.7 de la Ley Concursal , que "el presupuesto de esta acción es que la concursada haya realizado un acto (por ejemplo, un pago) con infracción de las limitaciones impuestas en el auto de declaración de concurso a sus facultades de disposición y administración, en este caso, sin la autorización o conformidad de la AC, en que se traduce la modalidad de intervención en el concurso voluntario ( apartados 1 y 7 del art. 40 LC )" .

La Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 14 de marzo de 2016 (ROJ: SAP V 754/2016 ), tras exponer las diferencias existentes entre la acción de anulación del artículo 40 y la acción de reintegración del artículo 71, ambos de la Ley Concursal , concluye "que, si bien tanto la acción rescisoria del artículo 71 como la de anulabilidad del 40.7 coinciden en que mediante ellas se atacan negocios válidamente celebrados, ambas acciones se distinguen entre ellas, pues en la primera se persigue la ineficacia de un acto realizado con perjuicio para la masa dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso, y en la segunda la ineficacia de un acto por haberse realizado vulnerando las limitaciones a las facultades patrimoniales después de la declaración de concurso, lo que pone de relieve que la causa de pedir en una y otra acción no es la misma."

La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 19 de junio de 2009 afirma, en relación a la acción de anulación del artículo 40.7, que queda exonerada de anulación de la carga de alegación y prueba de perjuicio, "bastando para su ejercicio la simple vulneración de los límites legales establecidos a propósito de las facultades de disponer o administrar su patrimonio, por realizarse una operación inconsentida por la administración concursal" . Y la Audiencia de Pontevedra, en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 , indica que "el remedio de ineficacia diseñado por el legislador mediante la acción de anulación en defensa de los intereses de la masa aparece desconectado de cualquier resultado de perjuicio efectivo para la masa activa, estando por lo tanto exonerada la acción de anulación de la carga de alegación y prueba en tal sentido, bastando para su ejercicio la simple realidad del quebranto por la concursada de los límites legales establecidos a propósito de las facultades de disponer o administrar su patrimonio, pues lo realmente relevante vendrá dado por la salida de bienes o derechos de la masa activa mediante una operación inconsentida por la Administración concursal en cuanto que único órgano con capacidad discrecional y soberana para decidir en cada momento los actos de administración y disposición que convienen a la mejor tutela de la masa activa del concurso ( art. 192-3 L.C .), lo que a su vez se plasma en que sólo a la voluntad de la Administración concursal le corresponde optar bien por el ejercicio de la acción de anulación cuya legitimación le viene encomendada en exclusiva por el art. 40-7 L.C o bien por la convalidación o confirmación del acto si así lo entiende oportuno, siendo el Juzgado del concurso el que asume y despliega su jurisdicción exclusiva y excluyente para conocer de la irregular salida de bienes y derechos del patrimonio de la concursada ..."

La Sección 3 de de la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de 16 de febrero de 2016 (ROJ: SAP GR 280/2016 ), dice "que una vez declarado el concurso para disponer de los saldos de las cuentas de la concursada necesitaba la autorización de la administración concursal, independientemente de lo pactado en los contratos celebrados antes de la declaración del concurso y al no disponer de esta autorización, procede declara la nulidad de estos cargos ya conociera o no el Banco la declaración del concurso, momento al que pretende retrotraer los efectos de la declaración. Cargos en la cuenta que como calificamos de actos dispositivos, concurre el presupuesto objetivo, además del subjetivo, pues ha sido el Banco el que llevó a cabo los mismos."

El art. 211 TRLC establece:

" 1. En cualquier estado del concurso, el juez podrá autorizar la dación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe.

2. La solicitud de dación en pago o para pago deberá ser presentada por el acreedor con privilegio especial o por la administración concursal con el consentimiento expreso y previo de aquel. La solicitud se tramitará a través del procedimiento establecido en esta ley para la obtención de autorizaciones judiciales. Cualquier interesado podrá efectuar alegaciones sobre la pertinencia de la dación o sobre las condiciones en las que se haya propuesto su realización.

3. Mediante la dación en pago quedará completamente satisfecho el crédito con privilegio especial.

4. La autorización de la dación para pago deberá exigir que la posterior realización del bien o derecho afecto al crédito con privilegio especial se efectúe por un valor no inferior al de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa. Si no se consiguiese la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha será reconocida en el concurso con la clasificación que corresponda".

En este procedimiento no consta que el deudor, el otro demandado o la sociedad adquirente solicitaran autorización para llevar a cabo la dación en pago.

El art. 518 TRLC expresa:

" 1. En los casos en que la ley establezca la necesidad de obtener autorización del juicio o los administradores concursales la consideren conveniente, la solicitud se formulará por escrito.

2. De la solicitud presentada se dará traslado a todas las partes que deban ser oídas respecto de su objeto, concediéndoles para alegaciones plazo de igual duración no inferior a tres días ni superior a diez, atendidas la complejidad e importancia de la cuestión.

3. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes al último vencimiento.

4. Contra el auto que conceda o deniegue la autorización solicitada no cabrá más recurso que el de reposición".

Tampoco consta que se hubieran instando estos trámites por las partes demandadas.

4.- Conforme la regulación, la jurisprudencia que la interpreta y los hechos declarados acreditados, llegamos a la conclusión que procede estimar la demanda interpuesta por la AC y declarar la nulidad de la dación en pago llevada a cabo por escritura pública de 3 de junio de 2021.

Dos circunstancias valoramos en concreto. Una, desestimamos las alegaciones de la sociedad demandada en cuanto a su buena fe y la inatacabilidad de la operación. De esta forma desestimamos la impugnación del recurso de apelación formulado.

Resaltamos que los titulares de la finca conocían la situación concursal, así como la cedente, que estaba personada en el concurso. Frente a ello, la sociedad adquirente se limita a esgrimir que no aparece la declaración del concurso en la hoja registral de la finca. Pues bien, no puede basarse, exclusivamente, en el contenido del Registro de la Propiedad cuando nos encontramos ante un concurso de acreedores. En el seno de un concurso la publicidad no se limita al Registro de la Propiedad, sino que existen otros registros públicos y se publica igualmente en los boletines.

A ello añadimos que la demandada realizó la operación y las gestiones a través de profesionales (abogado y gestoría), que debieron comprobar la publicidad del concurso de acreedores; ello, especialmente, cuando se trataba de un crédito vencido e impagado. Precisamente para ello se procede a la declaración de concurso en registros públicos y en boletines oficiales, insistimos.

Segunda. Las valoraciones realizadas en la sentencia sobre la dilación del procedimiento y esgrimidas por los demandados no son argumentos previstos en los preceptos reproducidos para no declarar la anulabilidad del acto realizado infringiendo, flagrantemente, las limitaciones legales a las facultades de administrar y disponer. Una vez se han incumplido las limitaciones a las facultades de administración y disposición, ninguna otra circunstancia concurre en el procedimiento que enerve la aplicación de los preceptos enumerados en el apartado anterior.

Si los demandados habían encontrado una solución extrajudicial para la realización del activo, debieron comunicarlo a la AC, para que en su caso consintiera y realizara la operación o solicitara la autorización judicial, como establece el art. 211 con relación al art. 518 TRLC. Ninguno de estos procedimientos respetó el concursado.

Es suficiente que se produzca la infracción de las facultades de administración y disposición para que se aprecie, infringido el art. 109 TRLC y se declare la nulidad del acto, sin necesidad de valorar la existencia de perjuicio a la masa. Aunque hemos de resaltar que, en este caso, además los demandados asumieron todos los costes de la operación de dación en pago.

La revocación de la sentencia conlleva la estimación de la demanda, la declaración de nulidad de la dación en pago consignada en la escritura pública de 3 de junio de 2021, la nulidad de todos los actos posteriores a la referida escritura de dación en pago de deudas, así como todos los actos posteriores derivados de la misma y sus actos complementarios y accesorios.

CUARTO.- Costas

Estimado el recurso de apelación no procede hacer condena en costas respecto esta alzada, de acuerdo con el art. 398 LEC.

La estimación de la demanda produce la condena en costas a las partes demandadas en primera instancia de acuerdo con el art. 394.1 LEC, sin que apreciemos que concurran dudas de hecho o de derecho, dado que se trata de un precepto interpretado de forma uniforme.

Ello con la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la D.A. 15ª LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.