Sentencia Civil 60/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 159/2023 de 07 de marzo del 2024

Primero.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Con fecha de 20 de octubre de 2020 (registro mecánico) y ante los juzgados mercantiles de Madrid, Distribuciones Velenoil, S.L., ("Velenoil"), formuló demanda de juicio ordinario contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., ("Repsol"). Velenoil afirmó que explota una estación de servicio ubicada en Requena, que en fecha de 13 de noviembre de 1997 suscribió un contrato con Repsol para la concesión a esta de un derecho de superficie a cambio de la construcción de dicha estación y que, a la finalización de las obras, en fecha de 23 de febrero de 1999 ambas suscribieron un contrato de arrendamiento industrial y suministro exclusivo, por el que Velenoil se atribuyó la explotación de la estación de servicio y se obligó a comercializar carburantes Repsol por un período de veinticinco años, con el precio y demás condiciones fijados por esta. En 2001 Repsol solicitó a la Comisión Europea ("la Comisión") una exención de las previstas en el artículo 81.3 TCE, siendo que en 2006 el proceso administrativo fue resuelto mediante una asunción de compromisos que incluían la eventual desvinculación potestativa de sus distribuidores en régimen de exclusiva. El contrato se mantuvo vigente entre las partes por la onerosidad de las condiciones ofrecidas por Repsol para esa renuncia durante 2009. Tras la consolidación de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera sobre el carácter antijurídico de los contratos de esta clase, Velenoil comunicó a Repsol en fecha de 31 de enero de 2020 que los consideraba nulos por contravención del Derecho de Competencia, con requerimiento a Repsol a fin de proceder a su liquidación retroactiva desde el día 1 de enero de 2002. Repsol instó la resolución contractual en fechas de 4 de mayo y 1 de junio de 2020, que fue aceptada por Velenoil en fecha de 4 de junio de 2020. Velenoil encomendó la elaboración de un informe pericial para determinar el importe neto de la liquidación del complejo de contratos, considerando la merma sufrida por Velenoil en relación con los precios medios de suministro de productos petrolíferos en el mercado y las inversiones realizadas por Repsol. Velenoil suplicó la declaración de nulidad del complejo contractual aludido con fecha de efectos de 1 de enero de 2002 y la condena de Repsol al abono de un importe aproximado de 1'8 millones de euros. La fundamentación jurídica de la demanda aludió a los artículos 1303 CC y 101 TFUE, así como a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo y TJUE en interpretación del Reglamento (UE) 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

2.- Mediante diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2020 del Juzgado Mercantil núm. 4 de Madrid, se tuvo por comparecida a la parte actora y se activó el mecanismo de control de oficio de competencia territorial previsto en el artículo 58 LEC. Tras el traslado al Ministerio Fiscal, mediante auto de 19 de noviembre de 2020 el juzgado se declaró incompetente para el conocimiento de las actuaciones y acordó su remisión a los de Valencia.

3.- Mediante decreto de 20 de enero de 2021, el Juzgado Mercantil núm. 5 de Valencia admitió la demanda y acordó el emplazamiento y traslado para contestación del demandado.

4.- En fecha de 16 de febrero de 2021, Repsol formuló declinatoria por falta de competencia objetiva y territorial. En particular, Repsol señaló que las acciones ejercitadas en la demanda eran de carácter contractual y basadas en la aplicación estricta del CC. El Ministerio Fiscal presentó informe en fecha de 25 de febrero de 2021 y Velenoil se opuso a ambas declinatorias, alegando que tanto la acción de anulación como de liquidación de los contratos trabados con la demandada eran acciones fundadas en la aplicación de los artículos 101 TFUE y concordantes. Mediante auto de 14 de julio de 2021, el Juzgado Mercantil núm. 5 de Valencia desestimó la declinatoria por falta de competencia objetiva y estimó la declinatoria por falta de competencia territorial, para acordar la remisión de las actuaciones al Juzgado Mercantil núm. 4 de Madrid. El juzgado consideró que la demanda estaba basada en el artículo 101 TFUE. Mediante providencia de 4 de noviembre de 2021, recibidas las alegaciones de las partes, el mismo juzgado rechazó la oportunidad de formular conflicto negativo de competencia territorial y acordó la prosecución de las actuaciones. Repsol formuló recurso de reposición contra esa decisión, que resultó desestimado mediante auto de 20 de diciembre de 2021. Mediante auto de 25 de enero de 2022 se rechazó la aclaración del anterior. Repsol solicitó la declaración de nulidad de la providencia de 4 de noviembre de 2021 y de los autos de 20 de diciembre de 2021 y 25 de enero de 2022. Mediante auto de 8 de marzo de 2022 se rechazó la petición. Repsol formuló protesta en fecha de 17 de marzo de 2022, al considerar que la anterior resolución no era susceptible de reposición de conformidad con lo previsto en el artículo 228.2 LEC.

5.- Repsol contestó a la demanda para solicitar su desestimación y formuló demanda reconvencional en fecha de 7 de diciembre de 2021. Repsol consideró que la acción para instar la liquidación de relaciones en caso de apreciarse su ineficacia sobrevenida se encontraba caducada, por aplicación del artículo 1301 CC y habiendo sido ejercitada aproximadamente dieciocho años después de acaecida la pretendida causa de ineficacia sobrevenida de la relación. En segundo lugar, Repsol consideró que su derecho de superficie se había consolidado a través de la usucapión, pues tal derecho constaba registralmente inscrito desde el día 14 noviembre de 1997, de conformidad con lo previsto en los artículos 35 y 38 LH y 1957 CC, habiendo poseído como superficiario de manera pública, con justo título y de buena fe durante un período superior a diez años. Subsidiariamente, Repsol consideró que la parte actora había ejercitado sus acciones de manera desleal, por tardía. Sobre el fondo del asunto, Repsol consideró que no se había celebrado ninguna relación jurídica sobre la estación de servicio con la finalidad de sortear ningún tipo de limitación competitiva, que además de haber asumido la construcción y puesta en funcionamiento de la estación de servicio había contribuido a su mantenimiento y conservación en el mercado y que, por ello, se había realizado una continua actividad de inversión. Sobre la duración pactada en el contrato de suministro exclusivo, sostuvo su validez antes y después de la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2790/1999, ya que la cláusula de duración de la exclusiva siempre estuvo amparada por la justificación del artículo 101.3 TFUE. Desde el pronunciamiento de la decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, la parte actora no quiso hacer uso de la facultad de rescate reconocida entonces, que podía haber ejercido hasta el día 31 de diciembre de 2011. Por el contrario, la parte actora había incurrido en sucesivos incumplimientos del contrato y consistentes en impago del precio de suministros durante el ejercicio 2012. Por último, la liquidación pretendida en la demanda debía tenerse por improcedente, por la validez del contrato pactado y, en su caso, porque el informe en el que se basaba la propuesta no tenía en cuenta el impacto de las relaciones contractuales suscritas entre las partes sobre el volumen de productos suministrados y, respecto de las diferencias de precio de suministros, no se habían tenido en cuenta los incentivos directos e indirectos asociados al consumo o los ajustes derivados de las declaraciones de existencias, el coste del transporte de los productos o el importe de otros descuentos asumidos por Repsol, mientras que la determinación de los precios de suministros a los que la actora podría haber optado despreciaban los precios de mercado del ámbito geográfico donde se encuentra ubicada la estación de servicio y, por fin, porque el perito designado por la actora no tomaba en consideración todas las inversiones realizadas por Repsol en la estación de servicio a lo largo de los años, por un importe muy superior al que se refería el contrato inicial. La fundamentación jurídica del escrito de contestación se refería a las normas de Competencia y, en particular, a la aplicación de la excepción prevista en el artículo 101.3 TFUE. Para el caso de estimación de la demanda, las pretensiones reconvencionales de Repsol se refirieron a la liquidación de las relaciones que consideraba procedente y como consecuencia de la eventual finalización anticipada del contrato respecto del plazo inicialmente pactado por las partes, con el propósito de restablecer su equilibrio económico, no siendo aceptables las bases de liquidación propuestas por Velenoil. Por el contrario, los efectos derivados de la ineficacia sobrevenida de la relación contractual trabada debían consistir en el pago por Velenoil del precio de rescate actualizado y de conformidad con lo establecido en la fórmula de la decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, resultando un saldo liquidatorio favorable a Repsol por importe aproximado de 170 mil euros o, subsidiariamente, según los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, por un importe de 1'2 millones de euros aproximadamente favorables a Repsol.

6.- Mediante decreto de 24 de marzo de 2022 resultó admitida la demanda reconvencional.

7.- Velenoil contestó a la demanda reconvencional en fecha de 27 de abril de 2022, para solicitar su desestimación y con reserva de alegaciones hasta el momento de presentación por parte de Repsol de su informe pericial.

8.- Mediante sentencia de 21 de marzo de 2023 se estimó íntegramente la demanda de Velenoil y se desestimó la demanda reconvencional de Repsol, con condena en costas. El juzgado consideró que la acción de nulidad de un contrato es imprescriptible y que no está sujeta a plazo de caducidad y que no existía mala fe o retraso desleal en la conducta del actor. También, que no cabía apreciar la prescripción del derecho de superficie a favor de Repsol, en la medida en que la suerte de este derecho no podía desvincularse de la totalidad del negocio jurídico trabado entre las partes por su vínculo funcional y ante la ausencia de justo título por la ilicitud de los contratos celebrados. A su vez, calificó las acciones ejercitadas como basadas en el Derecho de la Competencia, apreció la ineficacia sobrevenida de los contratos trabados entre las partes desde el día 1 de enero de 2002 y, para la cuantificación de los efectos derivados de la ineficacia sobrevenida de los contratos, aceptó la propuesta del informe pericial de la parte actora.

9.- Repsol ha formulado recurso de apelación contra la anterior resolución, para solicitar su revocación, mediante la desestimación de la demanda principal, con imposición de costas. El recurso se basa en seis motivos enumerados sucesivamente. En primer lugar, se califica como indebida la desestimación de la caducidad de la acción de liquidación ejercitada por Velenoil. Se señala que la resolución recurrida confunde la acción de nulidad contractual con la de liquidación de los efectos derivados de esa nulidad, con inobservancia de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En segundo lugar, se alude subsidiariamente al error en la exclusión de la defensa basada en el retraso desleal en el ejercicio de acciones. En tercer lugar, se califica como indebida la desestimación de la prescripción adquisitiva con infracción de los artículos 35 y 38 LH. En cuarto lugar, se dice que la resolución recurrida incurre en una infracción del artículo 101.3 TFUE, por no haber analizado la concurrencia de los requisitos establecidos en el precepto y que concurren en el caso de autos para justificar una eventual restricción competitiva, toda vez que las condiciones contractuales pactadas entre las partes han contribuido a mejorar la distribución de productos, la participación en el beneficio resultante ha sido equitativa y dichas restricciones eran indispensables para alcanzar esos objetivos, mientras no se ha concedido a las empresas involucradas la posibilidad de eliminar la competencia en el mercado afectado, ni causado ningún otro tipo de perjuicio a terceros. En quinto lugar, se califica como errónea la interpretación de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera en materia de ineficacia sobrevenida, especialmente al conceptuar la liquidación contractual como una indemnización y despreciar la aplicación de bases de cálculo adicionales. En sexto lugar, se imputa un error en la valoración de la prueba disponible al acoger las bases de liquidación establecidas por el perito designado por la parte actora.

10.- Velenoil ha formulado oposición al recurso de apelación de Repsol, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. En particular, considera que la fundamentación jurídica de su demanda ya advertía el ejercicio de una acción de resarcimiento de daños y perjuicios en primer lugar y en conexión con el artículo 101 TFUE, que los efectos de la nulidad de los contratos trabados entre las partes no pueden quedar vacíos de significado económico, que no se ha hecho un ejercicio desleal de las acciones anteriores, que Repsol carece de título para la adquisición prescriptiva del derecho de superficie, que no puede aplicarse la excepción establecida en el artículo 101.3 TFUE por insuficiencia de la actividad probatoria practicada a tal fin y siendo correcta la valoración de la prueba pericial disponible realizada por el juez de primera instancia.

Segundo.- Estimación parcial del recurso de apelación.

11.- Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Repsol, para la confirmación de los pronunciamientos de la resolución recurrida, pero con reducción económica del pronunciamiento de condena recaído en su contra.

12.- En fundamentos sucesivos nos referiremos a (i) la caracterización de las acciones ejercitadas por Velenoil, (ii) apreciaremos su vigencia, (iii) determinaremos la nulidad del complejo contractual trabado entre las partes, (iv) rechazaremos la usucapión de un derecho de superficie por parte de Repsol y (v) cuantificaremos el saldo indemnizatorio favorable a Velenoil, lo que determinará la estimación parcial de la demanda principal y la desestimación de la reconvencional. Concluiremos con un último pronunciamiento en materia de costas procesales.

Tercero.- Caracterización de las acciones ejercitadas en la demanda principal.

13.- Como hemos señalado en el fundamento anterior e introductorio, consideramos que la solución del caso debe partir de una adecuada delimitación de las acciones ejercitadas por Velenoil, por sus implicaciones para el enjuiciamiento y en relación con la selección del marco normativo adecuado con el que resolver las cuestiones jurídicas controvertidas entre las partes.

14.- La formulación de la causa de pedir de la demanda principal es compleja. En el terreno de los hechos, tras la resolución de una pluralidad de contratos que, entre otros extremos, establecían una relación de suministro en exclusiva que podría haber resultado más onerosa para Velenoil que otras fórmulas contractuales alternativas, esta pretende la compensación del sobreprecio abonado a Repsol en el normal cumplimiento de la relación, mediante el previo descuento de las ventajas -i.e. inversiones- obtenidas por razón de ese mismo vínculo. Los hitos jurídicos esenciales son, entonces, claros: ese grupo de contratos, según se dice, es infractor del Derecho de la Competencia y las consecuencias compensatorias que se pretenden derivan de su carácter antijurídico. Por eso la demanda principal se funda en la invocación sustantiva del Derecho de la Competencia y el recurso instrumental a la disciplina general de obligaciones y contratos, con invocación de la que se identifica como doctrina casacional aplicable al enjuiciamiento ( STS, 1ª, de Pleno, núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo). El suplico de la demanda, con evocación de esta doctrina jurisprudencial, diferenció entre la nulidad del complejo contractual trabado entre las partes y su liquidación económica.

15.- Sin embargo, mientras se articulaban defensas específicas basadas en el Derecho de la Competencia -v. gr. la aplicación del art. 101.3 TFUE a la solución del caso- y una acción reivindicatoria fundada en lo previamente resuelto en un proceso de aplicación pública del mismo Derecho -la decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006-, Repsol censuró en su contestación que la demanda principal partía de un error de principio. Ese error consistiría en que la infracción del Derecho de la Competencia en la que se basaba el ejercicio de las acciones de Velenoil, si es que existía, no determinaba necesariamente la indemnización de un daño, sino únicamente la procedencia de liquidación de ese complejo contractual. No se cuestiona en esta instancia, por el contrario, la atribución de competencia objetiva a favor de los juzgados mercantiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 bis.2 LOPJ y según fue resuelto por el juez de primera instancia. Esa competencia solo podría basarse en la naturaleza de las acciones como basadas en el Derecho de la Competencia.

16.- Según Repsol, aquella doctrina casacional disponible contrapuso las nociones de indemnización y liquidación contractual para la delimitación de los efectos derivados de la nulidad contractual apreciada, en un caso semejante, por la misma clase de infracción anticompetitiva alegada en la demanda. Pero lo que se dijo, según creemos y abundaremos más adelante, es que el único efecto derivado de la infracción anticompetitiva no podía ser la indemnización de los daños por sobreprecio eventualmente sufridos por el distribuidor, en los siguientes términos (con énfasis añadido):

"(...) (l)os efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008.

El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona".

17.- Los equipos periciales intervinientes a instancias de Velenoil (Fuel Marketing Consulting-"FM") y Repsol (Compass Lexecon-"Compass"), también han participado de esta controversia esencialmente jurídica. Así, el equipo FM se refirió al cálculo de una " indemnización" (pp. 14, 18 o 20 primer informe FM) de manera alternativa a su alusión principal a la procedencia de " liquidación contractual" (en el propio título del informe y entre sus conclusiones principales). Compass censuró el enfoque metodológico de FM porque " part(ía) del presupuesto erróneo de que la liquidación de las relaciones contractuales entre Repsol y Velenoil debe necesariamente conllevar una cantidad a abonar a favor de Velenoil como si de una indemnización se tratara (en lugar de una liquidación contractual)" (p. 6 primer informe Compass Lexecon). Con posterioridad, en su réplica y crítica del informe Compass, el equipo FM precisó que "(t)ampoco estamos de acuerdo con que por parte de Fuel MC hayamos buscado una indemnización, nuestro objetivo ha sido intentar realizar una liquidación de contrato" (p. 14 contrainforme FM). Pero, como veremos más adelante, el propio informe Compass toma en consideración, para la determinación del pretendido saldo liquidatorio de la ineficacia contractual sobrevenida favorable a su cliente, una noción de inversión no amortizada omnicomprensiva de la rentabilidad esperada por Repsol a lo largo del tiempo (pp. 30-31 informe Compass). Y eso no evoca un saldo liquidatorio, sino una aplicación de la noción de lucro cesante, típicamente indemnizatoria en la relación de los artículos 1106 o 1902 CC.

18.- Tal y como hemos señalado en el antecedente oportuno, la oposición al recurso de apelación suscrita por Velenoil incrementa esta paradójica confrontación entre las nociones de liquidación contractual e indemnización de daños y perjuicios, que invoca de manera simultánea por remisión a su misma causa de pedir inicial, con énfasis en el artículo 101 TFUE y según la interpretación establecida por la doctrina comunitaria más reciente.

19.- Esa doctrina es de ver en la STJUE, 1ª, de 20 de abril de 2023, asunto C-25/21, Repsol, siendo que, en respuesta a una cuestión prejudicial española y precisamente en el contexto de la eventual nulidad de un contrato de suministro de combustible por contravención de las normas de Competencia, sobre la yuxtaposición de efectos contractuales e indemnizatorios derivados de esa infracción el Tribunal señaló (con énfasis añadido):

"54.- Así pues, cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una decisión prohibidos por dicha disposición, nulidad prevista en el artículo 101 TFUE , apartado 2, y solicitar la reparación del perjuicio sufrido cuando exista una relación de causalidad entre ese perjuicio y el acuerdo o la decisión (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 2021, Stichting Cartel Compensation y Equilib Netherlands, C-819/19 , EU:C:2021:904 , apartado 49 y jurisprudencia citada).

55.- Como resulta de reiterada jurisprudencia, los órganos jurisdiccionales nacionales, encargados de aplicar, en el marco de sus competencias, las disposiciones del Derecho de la Unión, no solo están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas disposiciones, sino también a proteger los derechos que estas confieren a los particulares. A dichos órganos jurisdiccionales se les ha atribuido la función de garantizar la protección jurídica que se deriva para los justiciables del efecto directo de las disposiciones del Derecho de la Unión ( sentencia de 11 de noviembre de 2021, Stichting Cartel Compensation y Equilib Netherlands, C-819/19 , EU:C:2021:904 , apartado 52 y jurisprudencia citada).

(...)

58.- Pues bien, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, aplicable ratione materiae o ratione temporis, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a pedir que se declare la nulidad de los acuerdos o de las decisiones al amparo del artículo 101 TFUE , apartado 2, y del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción del artículo 101 TFUE , incluyendo las relativas a los efectos vinculantes de las resoluciones firmes de las autoridades nacionales de la competencia en el contexto de estos tipos de pedimentos, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 42).

59.- Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 43).

60.- En particular, las modalidades a que se ha hecho referencia en el apartado 58 de la presente sentencia no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE y han de adaptarse a las particularidades de los asuntos comprendidos en el ámbito del Derecho de la competencia, que exigen, en principio, que se realice un análisis fáctico y económico complejo (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C- 637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 44, 46 y 47)".

20.- Pues bien, sin lesión de las reglas de congruencia en el artículo 218.1 LEC y en atención a la preeminencia de la invocación de la normativa de Competencia en la fundamentación jurídica de la demanda, resultando clara la pretensión compensatoria que se ejercita y respecto de la que la pretensión declarativa de nulidad contractual es un presupuesto, creemos que la correcta caracterización de las acciones ejercitadas exige identificarlas como de aplicación privada del Derecho de Competencia. Esa aplicación privada aglutina remedios contractuales e indemnizatorios, para un catálogo convencional de acciones civiles que debe adaptarse a sus exigencias y especialidades. Pues, si la Directiva de daños no agota la tipología posible de acciones privadas del Derecho de la Competencia (de nuevo en la STJUE, 1ª, de 20 de abril de 2023, asunto C-25/21, Repsol, párrafos 31-32), a sensu contrario, tampoco las acciones contractuales basadas en el artículo 101.2 TFUE son incompatibles con el ejercicio acumulado de una acción de daños.

21.- En realidad esa novedad es solo aparente. Pues la disponibilidad de una acción de daños basada en una restricción vertical no susceptible de exención ya estaba contemplada por la jurisprudencia comunitaria precursora del posterior proceso de consolidación legislativa de la aplicación privada del Derecho de la Competencia ( STJCE, de 20 de septiembre de 2001, asunto C-435/99, Courage)

22.- En efecto, de lo que se trata en el caso es de (i) constatar la existencia de una eventual infracción del Derecho de la Competencia, en la medida en que el complejo contractual señalado pueda contravenir el artículo 101.1 TFUE, en sus concordancias con sus versiones precedentes, (ii) apreciar la ineficacia sobrevenida de dicho complejo contractual como efecto previsto por la misma disciplina de Competencia en el artículo 101.2 TFUE, en la medida en que la propia infracción no resulte convalidada por (iii) la previa existencia de un proceso de aplicación pública del mismo Derecho y lo resuelto en él o (iv) la presencia de los requisitos de exención previstos en el artículo 101.3 TFUE y, por último, (v) constatar la existencia de una relación causal entre aquella infracción y el eventual resultado lesivo sufrido por Velenoil, desde una perspectiva estrictamente compensatoria y que tome igualmente en consideración las ganancias experimentadas por esta parte a resultas de la misma relación contractual.

23.- No se trata entonces de liquidar los efectos de un contrato que, primero, deba ser declarado nulo. No al menos de una perspectiva exclusivamente contractual, sino de apreciar la existencia de una infracción anticompetitiva y depurar sus efectos en el mercado.

24.- La aplicación privada del Derecho de la Competencia ofrece los remedios adecuados a tal fin, en el enlace de las previsiones del artículo 101 TFUE con la vigente dicción de los artículos 71 y ss LDC, según el carácter flexible de las definiciones de "infracción del Derecho de la Competencia", "acción por daños", "reclamación de daños y perjuicios" y "parte perjudicada" que son de ver en el artículo 2 Directiva 2014/104/UE, del Parlamento y del Consejo. Como no podría ser de otra manera, existe una correspondencia acusada entre los artículos 101 TFUE y 1 LDC. Y todo eso debe analizarse a la luz de la doctrina jurisprudencial que ha apreciado una relación de complementariedad entre las facetas pública y privada del Derecho de la Competencia, acentuado su finalidad común de disuasión de conductas anticompetitivas y concedido algunos remedios que deben ser garantizados por los órganos jurisdiccionales nacionales en términos de efectividad y equivalencia. Veámoslo.

25.- Por un lado, la primacía y efecto directo del artículo 101 TFUE, como norma de derecho originario de la Unión, determina que la funcionalidad del Derecho de la Competencia no se encuentra limitada por sus aplicaciones más extendidas, habituales o consolidadas entre nosotros. Se trata siempre de garantizar el efecto útil de la prohibición que el precepto impone.

26.- Por otro lado, no puede desconocerse que el marco casacional de referencia para la solución del caso, en cuanto a la calificación jurídica de contratos de la clase de los suscritos entre las partes y otros aspectos adicionales para el enjuiciamiento o el establecimiento de unas bases para la determinación de los efectos derivados de su ineficacia, ha sido formulado de manera anterior en el tiempo a la entrada en vigor de las normas de derecho derivado que han modulado la aplicación privada del Derecho de la Competencia en el ámbito de la Unión y, a su vez, de las nacionales de transposición mediante la reforma de la LDC.

27.- Por fin, creemos que ese germen jurisprudencial nacional es conciliable con los posteriores desarrollos de la jurisprudencia comunitaria, que expresamente ha calificado como indemnizatoria la acción civil que ha de seguir a la de nulidad contractual por infracción del Derecho de la Competencia. Porque, partiendo de los mismos pasajes de jurisprudencia nacional reproducidos en este fundamento, advertimos que la ratio decidendi de aquel pronunciamiento de la Sala Primera y que alude a la necesidad de reequilibrio de los sobreprecios por suministro en régimen anticompetitivo y el valor no amortizado de las inversiones realizadas por Repsol, no es otra cosa que el énfasis en el carácter compensatorio de la responsabilidad por daño antitrust. Pues, si basada en el principio de indemnidad del lesionado por una infracción anticompetitiva ( art. 72.1 LDC), resulta extraña a la noción de sobrecompensación o sanción ( art. 72.3 LDC), en la medida en que la propia noción de daño antitrust está formulada negativamente desde la prohibición de enriquecimiento injusto del lesionado (de nuevo, STJCE, de 20 de septiembre de 2001, asunto C-435/99, Courage, párrafo 30). Por eso afirmamos que la correcta delimitación de las acciones ejercitadas por Velenoil tiene impacto en la solución de las cuestiones jurídicas controvertidas entre las partes, pero no impone un marco distinto para la valoración de los informes de experto aportados al proceso. Siempre se trata de compensar daño y beneficio causalmente conectados, es decir, sobreprecio e inversión. En este caso, según las bases de la doctrina casacional que asumimos, ese ejercicio compensatorio queda limitado a esos términos, sin indagar por la eventual repercusión de sobrecostes a terceros por parte de Velenoil, a modo de defensa que tampoco ha sido oportunamente formulada por Repsol.

28.- Nos encontramos así ante el ejercicio acumulado en la demanda principal de una acción contractual de nulidad y otra de daños, cuyo origen normativo es en ambos casos el artículo 101 TFUE y que son representativas de la tipología plural de acciones civiles posibles para la aplicación privada del Derecho de Competencia. Este Derecho no es autosuficiente y, como será de ver en los fundamentos siguientes, presenta inflexiones con las instituciones generales de los Derechos de Contratos y Daños. Pero sin merma de sus especialidades allí donde se manifiestan y, entre estas, la caracterización de las acciones mediante las que se expresan, con énfasis en ese origen legal.

Cuarto.- Vigencia de las acciones ejercitadas por Velenoil.

29.- Como se ha señalado en el antecedente oportuno, una de las principales defensas esgrimidas por Repsol es la de la distinción entre la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad del complejo contractual suscrito con Velenoil por estar fundada en su eventual nulidad absoluta y la de la potencial caducidad de la acción para la liquidación económica del contrato declarado nulo, en la relación del artículo 1303 CC y la última doctrina casacional y comunitaria disponibles en materia contractual. Por añadidura, Repsol formula una defensa adicional, basada en la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones, es decir, por contravención del artículo 7 CC.

30.- Como ha sido igualmente resumido en el antecedente oportuno, la resolución recurrida prescinde de una valoración minuciosa para rechazar las defensas de Repsol, asumiendo que la única acción ejercitada es la de declaración de nulidad de los contratos suscritos entre las partes y que, siendo la causa de nulidad alegada en la demanda principal una de carácter radical, dicha acción es imprescriptible. Esta ha sido la aproximación de algunas de nuestras Audiencias Provinciales sobre la misma cuestión ( SAP Madrid, 28ª, núm. 61/2021, de 8 de febrero de 2021, ponente Ángel Galgo Peco, FJ II.I).

31.- Al menos desde el pronunciamiento del ATS, 1ª, de Pleno, rec. 1799/2020, de 22 de julio de 2021, ponente Pedro José Vela Torres, ha quedado claro entre nosotros que las acciones de nulidad y restitución contractuales son diferentes, encontrándose las segundas sometidas al plazo de prescripción previsto para las acciones personales, así:

"6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del CC , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio ).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del CC llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del CC , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años".

32.- Como es sabido, resulta mucho menos clara la determinación del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, lo que, para el caso del Derecho de Consumo, ha dado lugar a un intenso diálogo entre los jueces españoles y el Tribunal de Justicia (así en la más reciente STJUE, 9ª, de 25 de enero de 2024, asuntos C-810/21 a 813/21, Caixabank).

33.- En nuestra opinión, la correcta delimitación de la naturaleza de las acciones ejercitadas por Velenoil en el proceso evidencia lo inadecuado de esta aproximación.

34.- Pues, en ausencia de una normativa comunitaria específica y previa a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104/UE, el enjuiciamiento de una acción de daños antitrust debía acogerse a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual, en el enlace de los artículos 1902 y 1968 CC y en términos respetuosos con los principios de efectividad y equivalencia del derecho al resarcimiento ínsito en el artículo 101 TFUE. Para el caso de los daños antitrust acaecidos en la esfera de una relación contractual, la yuxtaposición de las responsabilidades contractual y extracontractual podría justificar igualmente el recurso instrumental al artículo 1101 CC, aunque este debate no se ha afrontado con profundidad por parte de nuestra jurisprudencia nacional. Y, desde la entrada en vigor de la norma, en la forma advertida igualmente por la jurisprudencia comunitaria para la solución de los problemas de derecho transitorio que puedan plantearse ( STJUE, 1ª, asunto C-267/20, de 22 de junio de 2022, Volvo AB), el ejercicio de una acción de daños está afecto a un plazo específico de prescripción quinquenal cuyo cómputo debe ajustarse a la regla de la actio nata (arts. 10 Directiva de daños y 74 LDC).

35.- Esta orientación es apreciable en la última toma de posición de otras Audiencias Provinciales en el enjuiciamiento de casos próximos al presente ( SAP Madrid, 32ª, núm. 70/2023, de 13 de noviembre de 2023, ponente Enrique García García, FJ 17º, con novación de la previa toma de posición del Tribunal y caracterización expresa de la acción ejercitada como una de daños). Así, se ha señalado que el plazo de prescripción de la acción de daños no comienza sino desde la finalización de la infracción anticompetitiva, lo que solo ocurre cuando queda resuelta la relación contractual en la que se exterioriza.

36.- Esta solución no es específica para la aplicación privada del Derecho de la Competencia, sino que es una manifestación de las soluciones generales del Derecho de Daños.

37.- En efecto, la Sala Primera ha establecido una doctrina específica para el cómputo del plazo de prescripción inherente a las acciones de resarcimiento de los daños de carácter continuado, que son aquellos que, por seguir produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo, dan lugar a la disponibilidad de una acción cuyo dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción debe coincidir con la fecha en la que los mismos cesan, pues solo entonces puede cuantificarse su alcance definitivo (entre otras, STS, 1ª, núm. 114/2019, de 20 de febrero de 2019, ponente Antonio Salas Carceller).

38.- Creemos que esta doctrina es aplicable al caso de los daños derivados de una infracción anticompetitiva persistente, por la conservación y cumplimiento de un contrato nulo determinante de sobreprecios, provocando este hecho un agravamiento de los daños sufridos por la parte perjudicada por la infracción anticompetitiva y siendo que la disponibilidad de la acción de daños se manifiesta cuando la infracción anticompetitiva cesa. Pues solo entonces se produce la consolidación de los daños causalmente conectados con la infracción, es decir, cuando el contrato se extingue de manera normal o anormal.

39.- En el caso, resulta pacífico entre las partes que el complejo de relaciones contractuales ha permanecido vigente desde los años 1997-1999 hasta su resolución extrajudicial y consensual durante el primer semestre de 2020. La demanda principal fue entablada de manera casi inmediata.

40.- En ese momento se encontraban en vigor las previsiones de los artículos 71 y ss LDC, es decir, las relativas a la compensación de los daños causados por una infracción anticompetitiva y, entre ellas, las que estipulan un plazo de prescripción quinquenal para el ejercicio de la acción compensatoria.

41.- La acción ejercitada por Velenoil y para la declaración de nulidad de ese complejo anticompetitivo por infracción del artículo 101.1 TFUE se encontraba disponible en dicho momento, de conformidad con lo previsto en el apartado segundo del mismo precepto. Y la acción para la compensación de los daños sufridos a resultas de esa eventual infracción se encontraba igualmente disponible, al no haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de resolución contractual en el momento de su ejercicio.

42.- A su vez, no desconocemos que otras Audiencias Provinciales han apreciado, de manera reciente, que el ejercicio sobrevenido de las acciones de nulidad y compensatorias tras un largo tiempo de cumplimiento de contratos semejantes puede interpretase como una clase de comportamiento omisivo que enmascara una litigación especulativa y artificial, de modo que, si no puede negarse el alcance de la nulidad radical de esos contratos por infracción del Derecho de la Competencia, cabe apreciar el retraso desleal en el ejercicio de estas acciones ( SAP Madrid, 32ª, núm. 81/2023, de 21 de noviembre de 2023, ponente Enrique García García, con voto particular del magistrado Alberto Arribas Hernández).

42.- Sin embargo, la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera evidencia que no es admisible el recurso a la doctrina del retraso desleal para introducir un plazo de prescripción distinto y más breve que el aplicable a la acción ejercitada, siendo que el titular del derecho lesionado puede ejercitar la acción que le es inherente hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, por lo que no la ejercita de mala fe quien así se conduce, mientras que la conservación de un contrato o el agotamiento del propio plazo de prescripción no son actos inequívocos y significativos que puedan generar, por sí solos, la confianza fundada en el no ejercicio del derecho ( STS, 1ª, núm. 243/2019, de 24 de abril de 2019, ponente María de los Ángeles Parra Lucán).

43.- En el caso, únicamente constatamos el cumplimiento de una relación contractual patológica, por su ineficacia sobrevenida según comprobaremos en el fundamento siguiente, sin que el largo tiempo de conservación de los contratos suscritos entre las partes pueda ser considerado como una tolerancia expresa de dicha patología por parte de Velenoil. En menor medida como un acto de renuncia tácita al ejercicio de las acciones finalmente acumuladas en la demanda principal, habiéndose producido en cualquier caso la terminación del contrato de forma todavía anterior a su plazo originario, es decir, de manera anormal. Por eso también compartimos la decisión del juez de primera instancia sobre este particular.

Quinto.- Nulidad de los contratos suscritos entre las partes por contravención del Derecho de la Competencia.

44.- Determinada la vigencia de las acciones acumuladas en la demanda principal, debemos analizar, a continuación, la pretensión declarativa de nulidad del complejo contractual suscrito entre las partes por infracción del Derecho de la Competencia.

45.- Como hemos señalado, la resolución recurrida constata la correspondencia de la duración del pacto de exclusiva suscrito con los términos de la misma clase de contratos habitualmente examinados por la Sala Primera y sometidos a un juicio de desvalor, para apreciar su carácter infractor de las normas de Competencia, por la imposibilidad de beneficiarse de una exención reglamentaria y para declarar su nulidad en aplicación del artículo 101.2 TFUE. Se asumen así las alegaciones principales de la actora Velenoil.

46.- La demanda de Velenoil describe con claridad el impacto para la solución del caso de la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y reproduce, de forma extensa, las cláusulas del contrato de suministro que resultan incompatibles con el ámbito posible para las restricciones verticales en aplicación del vigente artículo 101 TFUE (p. 3, en la concordancia con los docs. 3-5 Velenoil). En efecto, no se discute que entre las partes se estableció la obligación de Velenoil de abastecerse en exclusiva de los carburantes Repsol, en el precio y demás condiciones estipuladas por Repsol y durante un plazo de veinticinco años.

47.- Pues bien, la doctrina constante de la Sala Primera ha apreciado el carácter infractor del Derecho de la Competencia de esta clase de estipulaciones (así en las SSTS, 1ª, de Pleno, núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo; núm. 162/2015, de 31 de marzo de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo; núm. 762/2015, de 30 de diciembre de 2015, ponente Pedro José Vela Torres; núm. 67/2018, de 7 de febrero de 2018, ponente Pedro José Vela Torres; núm. 270/2019, de 17 de mayo de 2019, ponente Pedro José Vela Torres; núm. 42/2021, de 2 de febrero de 2021, ponente Pedro José Vela Torres). En todos estos casos, se ha apreciado de manera unívoca que la nulidad sobrevenida de la cláusula de duración contractual, por su comunicación económica con las anteriores, determina la ineficacia del contrato en el que se inserta y, por extensión, del resto de los trabados entre las partes y que establecían una relación contractual compleja, pero de significado unitario. Así, con reproducción parcial de la STS, 1ª, de Pleno, núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo (con énfasis añadido):

"(e)s una cuestión no controvertida que cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración, regía el Reglamento de exención 1984/83, y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento (CE) 2790/1999 , sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001, a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000. En nuestro caso y en el marco del recurso de casación que nos corresponde resolver, no se discute que el contrato de distribución no tenga amparo en el Reglamento (CE) 2790/1999 . Lo que se discute es el ámbito de vigencia del contrato, tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento de exención, y el alcance de la ineficacia.

(...)

Hasta ahora, la Sala, desde la Sentencia 460/2009, de 30 de junio , ha entendido que, en un supuesto como el presente, "la exclusiva de abastecimiento subsistente al entrar en vigor el Reglamento de 1999 puede incurrir en nulidad sobrevenida, que por esto no sería imputable a la compañía abastecedora, si la duración pactada excediera de los cinco años a partir de la aplicabilidad de este Reglamento a la relación jurídica subsistente, fijada, a efectos de la prohibición establecida en el apdo. 1 del art. 81 del Tratado, en el 31 de diciembre de 2001 por el apdo. 2 del art. 12 del propio Reglamento de 1999". De tal forma que "la fecha límite de validez de la relación jurídica sería el 31 de diciembre de 2006, resultado de sumar al 31 de diciembre de 2001 los cinco años de duración máxima general permitida por el art. 5 a) de dicho Reglamento"; y, en consecuencia, "la invalidez sobrevenida por la aplicabilidad del Reglamento de 1999 se produciría el 31 de diciembre de 2006". En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias 61/2011, de 28 de febrero , y 311/2011, de 9 de mayo de 2011 .

Esta doctrina de la Sala ha quedado afectada por la interpretación que sobre esta cuestión ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service (C :2013:142). Esta resolución afirma en sus apartados 29, 30 y 31 lo siguiente:

Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado en diversas ocasiones que, en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que un acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83 , pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999 , hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (véanse las sentencias CEPSA, EU:C:2008:485 , apartados 59 y 60, y Pedro IV Servicios, EU:C:2009:215 , apartado 67).

(...)

21. (...).

La ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula, desde el día 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual, esto es, a los contratos de superficie y de arrendamiento, pues todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una finalidad común y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva a los pocos años de firmarse el contrato, sin que haya habido tiempo de amortizarse la inversión realizada por la demandada".

48.- Repsol formula hasta dos defensas alternativas y fundadas en el Derecho de la Competencia para enervar la normal aplicación de esta doctrina casacional a la solución del caso, según hemos señalado.

49.- En primer lugar, la basada en la aplicación del principio de efecto vinculante y sobre la interacción de las facetas pública y privada del Derecho de la Competencia, en relación con los compromisos alcanzados ante la Comisión respecto de los que Repsol reivindica un carácter sanador de la ilicitud de los contratos suscritos con Velenoil. Pero es doctrina jurisprudencial igualmente consolidada la que ha apreciado que la decisión de compromisos adoptada por la Comisión en fecha de 12 de abril de 2006, relativa a determinados acuerdos entre Repsol y los explotadores de las estaciones de servicio, no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad con las normas de Competencia de contratos de la clase de los celebrados entre Velenoil y Repsol (entre otras, en la STS, 1ª, núm. 67/2018, de 7 de febrero de 2018, ponente Pedro José Vela Torres, Gasorba, FJ 7º, en interpretación y aplicación de lo resuelto mediante STJUE, 3ª, de 23 de noviembre de 2017, asunto C-547/16). Dicho de forma sencilla, "la decisión de la Comisión (...) no certificó (...) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia" ( STS, 1ª, núm. 270/2019, de 17 de mayo de 2019, ponente Pedro José Vela Torres, FJ 3º).

50.- Sin embargo, que un contrato no cumpla con todos los requisitos previstos por el Reglamento de exención en términos generales y en la relación de estas normas con las disposiciones del artículo 101.1 TFUE, la concurrencia de una exención individual de las previstas en el apartado tercero del precepto puede evitar su declaración de nulidad radical. Esta es la segunda de las defensas de Repsol, es decir, la basada en el artículo 101.3 TFUE.

51.- La doctrina de la Sala Primera ha apreciado esta posibilidad en términos abstractos y en relación con la doctrina comunitaria disponible ( STS, 1ª, de Pleno, núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo, párrafo 20 in fine, con cita de la STJUE, 3ª, de 2 de abril de 2009, curia C-260/07, Pedro IV). Sin embargo, no han sido frecuentes los casos en los que esta defensa ha sido efectiva y plenamente desarrollada por los demandados cuando se trata de justificar el carácter potencialmente infractor de contratos como los que aquí examinamos, mediante una alegación sobre la aplicación de la exención individual del artículo 101.3 TFUE seguida de una actividad probatoria específica y dirigida a acreditar la concurrencia de los requisitos a los que se refiere el precepto.

52.- Como es sabido, el artículo 101.3 TFUE concede una exención individual para aquellos acuerdos en apariencia antijurídicos, pero que generen efectos pro competitivos y consistentes en la mejora de la producción o distribución de servicios o la innovación, concediendo a todos los agentes intervinientes y a los usuarios una participación equitativa en sus beneficios, sin la imposición de restricciones a la competencia que no sean necesarias para la consecución de los objetivos anteriores y sin el establecimiento de barreras de entrada en el mercado, efectos de exclusión equivalentes o, en fin, la atribución injustificada de poder de mercado.

53.- Repsol basa su defensa en dos informes periciales alternativos. El primero de ellos es el informe elaborado por la consultora Domyo, que tiene por objeto exclusivo acreditar la concurrencia en el caso de los requisitos establecidos por el precepto (p. 2). El segundo de ellos es el informe Compass, que en su primera versión dedica su apartado octavo a desarrollar un análisis complementario del anterior (pp. 42-52, en la previa remisión a las secciones 6 y 7 del trabajo, sobre análisis económico de la legislación relativa a restricciones verticales y sobre la disponibilidad de ventajas económicas favorables a Velenoil en los términos del Reglamento (CEE) 84/83). Ni la primera ni la segunda versión del informe FM aportados por la actora al proceso analizan con profundidad estas cuestiones.

54.- La metodología del informe Domyo parte de una comprensión de la que considera situación económica de Velenoil y de su implantación territorial en el mercado (autovía A-3 en Requena), para la descripción de la oferta de estaciones de servicio que operaban en esta zona de influencia o mercado geográfico en el momento de celebración de los contratos cuestionados y el estudio de su evolución. Los expertos constatan que, de manera posterior a la celebración de los contratos, se construyeron muchas otras estaciones de servicio en la misma zona de influencia, abanderadas por alguna de las cinco principales empresas suministradoras de combustible en España o de "marca blanca". El mercado es todavía más amplio si se considera el entorno de carreteras secundarias existentes en la misma zona. Por ello este equipo pericial concluye afirmando que los contratos cuestionados no han eliminado la competencia en ese mercado, a los efectos de lo previsto en el artículo 101.3.d TFUE (sic) y mientras las concretas estipulaciones contractuales han posibilitado la permanencia de Velenoil en ese entorno tan competitivo (pp. 60-62).

55.- Siendo innegable la proliferación de estaciones de servicio en la misma zona de influencia e interviniendo este hecho como un indicador que tener en cuenta para valorar la competitividad del mercado afectado, debe apuntarse, sin embargo, que este solo indicio no es suficiente para alcanzar las conclusiones que ofrece el equipo Domyo.

56.- En efecto, puede afirmarse que la construcción de la estación de servicio en cuestión permitió a los consumidores disfrutar de un punto de suministro adicional en la zona de impacto, de manera compatible con la disponibilidad coetánea o posterior de otros puntos de suministro. Pero no se trata únicamente de constatar ese hecho, sino de determinar si las estipulaciones de los contratos suscritos entre las partes contribuyeron efectivamente a garantizar la distribución de combustible en esa zona de influencia en términos beneficiosos para los consumidores y, en particular, si la duración impuesta a la relación de suministro en exclusiva era instrumental y adecuada para la consecución de aquellos objetivos.

57.- Las conclusiones del equipo Domyo no están alineadas con estas pautas de necesario análisis y, según consideramos, desprecian de manera voluntarista los riesgos inherentes a la proliferación de cláusulas inhibitorias de la competencia como la impuesta a Velenoil, sin examinar directamente su trascendencia económica según la cuota de mercado ostentada por Repsol. Pero la demandada sí es identificada como el principal operador español en algunos pasajes de los anexos a ese informe (p. 81, en la reproducción del Informe y propuesta de resolución de expediente C/0980/18 BP Petrocorner), de forma consistente con otros hallazgos de la actividad probatoria (en la primera versión del informe FM, p. 8) y siendo que eso, por otra parte, constituye un hecho notorio ( art. 281.4 LEC). Estos riesgos fueron precisamente advertidos por la decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, en términos que han sido amplia y usualmente analizados por la doctrina casacional citada.

58.- Por lo tanto, no se trata únicamente de ofrecer un censo de estaciones de servicio erigidas en una zona y tiempo más o menos próximo, sino de determinar en qué condiciones económicas operaban, en qué condiciones podría haberlo hecho Velenoil sin la imposición de un plazo de exclusiva como el cuestionado y qué consecuencias podrían haber resultado para las partes en el contrato y los consumidores en ese escenario contrafactual.

59.- El equipo Compass propone una revisión cualitativa de los hallazgos de Domyo, a los que se superponen otros, para afirmar que los contratos cuestionados (i) produjeron beneficios económicos objetivos, (ii) que estos alcanzaron a los consumidores y (iii) que sus estipulaciones eran indispensables para conseguir los dos hitos anteriores.

60.- Ocurre que el análisis de los peritos asume el error de principio de una validación de los términos de los contratos por su correspondencia con las condiciones establecidas por el Reglamento (CEE) núm. 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (ampliamente citado en las pp. 43-45 del informe), cuya derogación es contradictoriamente el punto de partida de este proceso. Después, el informe hace supuesto de la imposibilidad de Velenoil de acceso a una financiación alternativa de la proporcionada por Repsol mediante el complejo contractual cuestionado para la construcción, explotación y mantenimiento de una estación de servicio, lo que en modo alguno consta acreditado (pp. 45-46 y 49). Allí se dice que en el año 1997 España afrontaba un "contexto de restricción del crédito", lo que es poco conciliable con el hecho notorio de la expansión económica que experimentó nuestro país al final de la década de los años noventa ( art. 281.4 LEC). A su vez, se abunda en las ventajas que esta fórmula de suministro de exclusiva garantizó a Velenoil y los consumidores, principalmente por la aplicación de descuentos, continuidad en las inversiones o aplicación de elevados estándares de calidad en la prestación del servicio de suministro (pp. 46-48). Pero esos hitos podrían haber estado igualmente disponibles para una modalidad contractual alternativa y en modo alguno son evaluados económicamente por el equipo pericial, en contraste con los sobreprecios de suministro que determinó la modalidad contractual impuesta y que analizaremos más adelante. Por fin, el carácter indispensable de la duración del pacto de exclusiva no puede resultar únicamente de las expectativas de rentabilidad económica de Repsol como inversionista (p. 50, en la remisión al anexo D, pp. 55 y ss), por dos razones. Por un lado, porque esa sería la manifestación más evidente de que los pretendidos beneficios derivados de la relación contractual no resultaron equitativos. Por otro lado, porque la onerosidad injustificada para Repsol de cualquier fórmula contractual alternativa, según se dice, se basa en una estimación especulativa sobre las rentabilidades esperadas por aquella y que, como cualquier método estimativo basado en la aplicación de tasas de descuento o flujos de caja futuros, es discutible cuando no abiertamente manipulable.

61.- En este sentido, no se explica por qué el análisis de Compass para el cálculo del coste medio ponderado del capital de Repsol en el que se basa esta conclusión se centra en el período 1993-1994, tomando en consideración datos contables de Repsol que se remontan hasta el año 1990. Es decir, de forma muy anterior a la suscripción de los contratos en los ejercicios 1997 y 1999 y a la consolidación de aquella tendencia económica positiva y generalizada que hemos identificado como hecho notorio en el párrafo anterior. En realidad, de aceptarse ese diagnóstico, la rentabilidad mínima exigible por Repsol para acometer una financiación como la que determinaba el complejo contractual examinado, por su onerosidad, sería poco conciliable con la conclusión anterior sobre la pretendida imposibilidad de Velenoil de obtener financiación convencional más ventajosa, por ejemplo, mediante el gravamen hipotecario del inmueble destinado a la construcción de la estación de servicio, en lugar de mediante la concesión de un derecho de superficie a favor de Repsol y la asunción de una extensa obligación de suministro en exclusiva.

62.- Por todo ello, ni mediante la estipulación contractual cuestionada se garantizaba de forma específica y positiva la eficiencia del mercado afectado, ni resulta justificado que esa pretendida ganancia competitiva pudiese conseguirse únicamente mediante su inclusión en el contrato, por lo que tampoco merecería ser calificada como indispensable para esa finalidad y resultados.

Sexto.- Rechazo de la usucapión secundum tabulas de un derecho de superficie por Repsol.

63.- Como ha sido resumido en el antecedente oportuno, Repsol opuso en el cuerpo de su escrito de contestación a la demanda principal la eventual usucapión del derecho de superficie vinculado al complejo de los contratos suscritos con Velenoil. No quedaba del todo clara la eficacia de esta defensa, por su falta de vinculación con una concreta pretensión reconvencional que, por el contrario, sí consta formulada en términos indemnizatorios. Por la ubicación sistemática de esta alegación, tras haber opuesto la caducidad de la acción para instar la liquidación de las relaciones contractuales por nulidad del contrato y antes de la refutación de los hechos de la demanda principal (pp. 3-7), parece que la usucapión del derecho de superficie intervendría como un obstáculo adicional a la declaración de nulidad del mismo complejo de contratos.

64.- La resolución recurrida, tras analizar largamente los requisitos generales de la prescripción adquisitiva (FJ 5º), pero sin tomar en consideración la tipología de la invocada por Repsol por fundada en el principio de legitimación registral, advirtió el vínculo funcional existente entre todos los contratos suscritos y, tras constatar su nulidad por infracción del Derecho de la Competencia, afirmó que ello determinaba a su vez "la ausencia de justo título que amparase la consolidación del derecho de superficie a favor de Repsol" (FJ 6º). El juzgador pareció asumir que, en ausencia de justo título, se constata la falta de un presupuesto objetivo para la usucapión del derecho de superficie ex artículo 1957 CC, que no se convalida por la inscripción registral del derecho y que había estado vigente durante más de veinte años, sin que en el caso concurriesen los presupuestos extraordinarios del artículo 1959 CC.

65.- Compartimos la decisión del juez de primera instancia, pero realizaremos algunas apreciaciones adicionales.

66.- Por un lado, tal y como hemos señalado en el fundamento anterior, es doctrina jurisprudencial consolidada la de advertir, primero, la vinculación funcional de los grupos de contratos como los que examinamos, de manera que, después, por la afectación de la cláusula litigiosa a un elemento estructural y a la propia economía del negocio, no es posible mantener vigentes los contratos suprimiendo la exclusiva del abastecimiento, apreciándose su nulidad íntegra y radical (de nuevo, SSTS, 1ª, de Pleno, núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo; núm. 162/2015, de 31 de marzo de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo; núm. 762/2015, de 30 de diciembre de 2015, ponente Pedro José Vela Torres; núm. 67/2018, de 7 de febrero de 2018, ponente Pedro José Vela Torres; núm. 270/2019, de 17 de mayo de 2019, ponente Pedro José Vela Torres; núm. 42/2021, de 2 de febrero de 2021, ponente Pedro José Vela Torres).

67.- Al igual que la resolución recurrida y en aplicación de la doctrina expuesta, otras Audiencias Provinciales han interpretado del mismo modo la relación de los artículos 35 y 38 LH y 1957 CC, para excluir la eventual adquisición por Repsol de un derecho de superficie de similares características al que se pretende en este caso ( SAP Madrid, 28ª, núm. 61/2021, de 8 de febrero de 2021, ponente Ángel Galgo Peco).

68.- Como es sabido, nuestra doctrina civil ha discutido desde hace largo tiempo sobre la posible convalidación de los vicios del título como efecto de la inscripción registral del derecho objeto de usucapión. Esta discusión participa de la inherente a la utilidad general de la propia usucapión como institución civil y económica. Pues se ha propuesto igualmente discriminar entre su capacidad para convalidar los vicios de nulidad o anulabilidad de los que pueda adolecer el título en cuestión, no siendo pacífica la respuesta doctrinal al respecto. A su vez, el artículo 35 LH concede un remedio para la reducción del plazo de prescripción extraordinaria del artículo 1959 CC, fundado en la eficacia de la publicidad registral que, si no desarrolla funciones constitutivas, determina algunas ventajas para estimular el acceso al registro de los bienes y derechos y evitar así la clandestinidad del tráfico inmobiliario. Sin embargo, la posición del Tribunal Supremo es algo más clara. Puesto que, si de lo previsto en los artículos 35 y 38 LH se estima que el principio de legitimación registral derivado de la presunción de exactitud del Registro provoca un reconocimiento posesorio que permite al titular registral alcanzar la usucapión del derecho de que se trate, la eficacia de esa previsión desarrolla funciones meramente presuntivas, siendo que en realidad puede servir de refuerzo a una posible usucapión extrarregistral, pero de ninguna forma suple o convalida la ausencia o los vicios que puedan presentarse en la configuración de los presupuestos objetivos de la usucapión ( STS, 1ª, núm. 454/2012, de 11 de julio de 2012, ponente Francisco Javier Orduña Moreno).

69.- Es decir, que la inscripción registral no suple la falta de los presupuestos para la usucapión, si esta está fundada, como es el caso, en la disponibilidad de un justo título que no puede ser reconocido como tal, por haber sido declarada su nulidad y en la forma en que aquí hemos resuelto confirmar dicho pronunciamiento.

Séptimo.- Cuantificación de los daños y perjuicios sufridos por Velenoil.

70.- La caracterización de la acción compensatoria ejercitada por Velenoil como una acción de daños no solo determina las consecuencias jurídicas que nos han llevado a apreciar su vigencia temporal, según la selección del plazo de prescripción y reglas de cómputo que consideramos adecuadas para la solución del caso. Por el contrario, es necesario determinar si también son apreciables en el caso los requisitos que informan la responsabilidad de esta clase: acción u omisión culpable y causalmente resuelta en un daño cuya existencia y cuantificación resulten de la actividad probatoria de las partes, con admisión de soluciones estimativas en un escenario de dificultad o abierta imposibilidad probatoria. La necesidad de análisis de estos elementos ha estado presente en la forma en la que hemos interpretado, durante los últimos años, las interacciones entre el régimen de responsabilidad extracontractual por daño en el artículo 1902 CC y la novedosa regulación de las acciones de daño antitrust en los artículos 71 y ss LDC, así desde el pronunciamiento de nuestra SAP Valencia, 9ª, núm. 1614/2019, 5 de diciembre de 2019, ponente Purificación Martorell Zulueta.

71.- Para el caso de una restricción vertical como la que analizamos, el comportamiento antijurídico que genera daños es el de la celebración del contrato que es constitutivo de una infracción del Derecho de la Competencia. Su vínculo causal con el daño compensable puede apreciarse fácilmente y sin necesidad del recurso extraordinario a criterios de imputación objetiva para depurar cualquier exceso o defecto del juicio de imputación causal si, como aquí sucede, ese daño acaece en el ámbito propio de la relación contractual en la que se resume la infracción del Derecho de la Competencia que, por ello, es su origen de forma incuestionable.

72.- La determinación de la concurrencia de culpa es un ejercicio más difícil. Pese al silencio normativo del artículo 71 LCD, la culpa es uno de los presupuestos de la regla de responsabilidad por daño antitrust, tal y como puede verse en los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cuestión (por todas, STS, 1ª, núm. 947/2023, de 14 de junio de 2023, ponente Juan María Díaz Fraile, FJ 14º). Lo que es obvio para el daño derivado de una infracción de cartel, como comportamiento esencialmente doloso, también puede serlo para apreciar la existencia de culpabilidad, quizás con una tipología e intensidad distinta, para una infracción anticompetitiva de otra clase. La culpa, como requisito de la regla de responsabilidad por daño antitrust, queda siempre consumida en la comisión y persistencia de la infracción que es origen del daño compensable.

73.- La misma STS, 1ª, de Pleno, núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo, enfatizó que la ineficacia de contratos análogos a los aquí suscritos entre las partes era de carácter sobrevenido (párrafo 21) y que debía ser descartada la presencia de causa torpe (párrafo 22). La primera de esas afirmaciones se correspondió con una lógica contractual que, tal y como hemos advertido, merece ser todavía desarrollada en esta resolución. Y la segunda se ofreció a los solos efectos de exclusión de lo previsto en el artículo 1306 CC en el enjuiciamiento de ese caso. Este precepto desarrolla una función punitiva para los supuestos en los que la ineficacia contractual resulta de una causa contractual ilícita, como conducta culposa común o no a ambos contratantes (por todas, STS, 1ª, núm. 435/2021, de 22 de junio de 2021, ponente Juan María Díaz Fraile). Creemos que esa valoración no se puede confundir con el reproche que merece quien causa daños como resultado de una infracción del Derecho de la Competencia que le es imputable, como juicio que opera en un plano distinto y de modo que la primera queda reservada al Derecho de Contratos.

74.- En este sentido, si la legislación aplicable era inestable al tiempo de celebración de los contratos examinados, puede también advertirse como una circunstancia relevante que, tras la plena aplicabilidad del Reglamento (UE) 2790/1999 a la expiración del año 2001, Repsol mantuvo la vigencia de los contratos cuya nulidad hemos apreciado hasta bien entrado el año 2020, porque las consecuencias económicas derivadas de la persistencia de la infracción anticompetitiva, sin duda, le resultaban beneficiosas.

75.- Apreciamos así la existencia de culpa en la conducta de Repsol. Resta constatar la existencia de daño compensable y su cuantificación.

76.- La primera versión del informe FM está estructurada en cinco secciones, siendo la primera de ellas introductoria y la última de expresión de sus conclusiones. El equipo pericial determina aquí que "el importe que ha dejado de ganar Velenoil por no tener un contrato DODO vs uno CODO (...) es de 2.426.279'31 euros", mientras que "el importe de la inversión pendiente de amortizar por parte de Repsol (...) es de 599.215'66 euros", de manera que "el importe de liquidación del contrato es de 1.827.063'66 euros (favorables a Velenoil)" (p. 25).

77.- El trabajo asume las bases de cuantificación del daño compensable establecidas jurisprudencialmente y, por lo tanto, persigue cuantificar la pérdida sufrida por Velenoil a resultas de los sobreprecios aplicados por Repsol atendiendo a la naturaleza del contrato suscrito (CODO), respecto de las condiciones económicas o precio de venta de mercado aplicables a un vínculo contractual libre de los efectos de la infracción (contrafactual DODO), desde la fecha de 1 de enero de 2002 (fin del período de transitoriedad del Reglamento) hasta la de resolución contractual en fecha de 10 de julio de 2020, con detracción de la inversión de Repsol y pendiente de amortizar en dicho momento, como saldo convenientemente actualizado (p. 3). Las fuentes tomadas en consideración por el equipo pericial estriban en la documentación contractual disponible e información contable adicional, junto con la información de los márgenes medios anuales de las estaciones de servicio suministradas por Cepsa en régimen DODO durante los ejercicios 2006-2011 proporcionadas por Frontier Economics (p. 5, Anexo IV).

78.- La sección segunda del informe (pp. 7-8) ofrece un estudio muy breve de la distribución de combustible en nuestro país, de la estructura de las redes de suministro más habituales y del proceso de formación de precios en ese mercado.

79.- La sección tercera se dedica a la descripción de las diferencias entre las formas de distribución CODO y DODO (pp. 9-21). El estudio trata de aislar el "margen DODO" frente al "margen CODO", como promedios anuales de las comisiones obtenidas por una estación de servicio por litro de combustible vendido, incluidos factores adicionales como rappels, comisiones o incentivos, para proyectar ambos indicadores sobre el volumen conocido de ventas anuales de combustible de Velenoil y advirtiendo que no existieron diferencias significativas entre los litros comprados y vendidos cada año por esta en concepto de estocaje. Para la determinación del margen contrafactual (DODO), el equipo pericial manifiesta haber tenido en cuenta hasta tres criterios alternativos y consistentes en la propuesta de rescate a Velenoil ofrecida por Repsol como consecuencia de los compromisos alcanzados ante la Comisión, el comparador de su competidora Cepsa elaborado por Frontier Economics y otros indicadores de elaboración propia tomando en consideración las comisiones recibidas por Velenoil durante el contrato. El informe FM analiza igualmente las rentas arrendaticias satisfechas durante el contrato y otras inversiones realizadas por Repsol. El equipo selecciona finalmente el indicador contrafactual proporcionado por Frontier Economics, por ser el que determina un saldo indemnizatorio menor y atendiendo a un criterio de prudencia, según se señala.

80.- La sección cuarta del informe (pp. 22-24) pretende determinar el valor de la inversión realizada por Repsol y su grado de amortización. Se toma en cuenta el valor de construcción de la estación de servicio, junto a los impuestos o intervenciones adicionales de Repsol para el mantenimiento y mejora de las instalaciones durante el cumplimiento del contrato. Como cuestiones de especial interés, se señala que el periodo de 1999 a 2001 se corresponde con uno de validez de los contratos celebrados entre las partes y se asume el importe de las rentas arrendaticias abonadas por Velenoil para reducir el valor de la inversión de Repsol. Se recurre al IPC como criterio de actualización para evitar la depreciación de la inversión realizada por Repsol.

81.- La actividad probatoria de Repsol es mucho más amplia y compleja, tal y como ha sido resumido en el antecedente oportuno de esta resolución. Junto al informe Domyo, ya analizado, Repsol ha presentado tres informes suscritos por la consultora BDO y relativos a los sistemas de retribución aplicados en el canal de distribución de Repsol, para la determinación de la inversión realizada por esta en la estación de servicio de Velenoil y sobre la renta media de mercado de estaciones de servicio con características similares a las de Velenoil, para su comparación con la percibida por esta. Estos últimos informes son utilizados como base para la evaluación del posterior y más complejo informe Compass.

82.- La primera versión del informe Compass tiene por objeto la crítica intensa de la metodología y resultados alcanzados por el informe FM, junto con el ofrecimiento de un cálculo de la liquidación de la relación contractual suscrita entre las partes con arreglo a los criterios establecidos por la Sala Primera, con una doble metodología que, en primer lugar, asume la de Velenoil, pero aplicando los importes que se consideran correctos en cada caso, y que, en segundo lugar, aplica la fórmula de rescate contenida en la decisión de la Comisión. Con arreglo el primer criterio alternativo se alcanza un saldo compensatorio y favorable a Repsol por importe de 1.223.976'65 euros y con arreglo al segundo este se reduce a la cantidad de 171.840'52 euros (en el resumen de conclusiones de las pp. 6-10). Las críticas al trabajo de FM consisten en el rechazo del importe estimado en concepto de diferencia de márgenes DODO-CODO, según se dice, porque no tiene en cuenta los descuentos asumidos por Repsol, porque no resulta justificado el recurso comparativo a los márgenes DODO de las estaciones de servicio Cepsa y porque estas se refieren a un promedio español y no al área de influencia donde se ubica la estación de servicio en cuestión. También se censura que el informe FM no tiene en cuenta que Velenoil obtuvo otras ventajas económicas adicionales por suministrarse en régimen CODO, como la moderación del importe de la renta arrendaticia o el impacto de la imagen de Repsol en el volumen de litros anuales vendidos por Velenoil. A su vez, se afirma que el informe FM no tiene en cuenta el total de las inversiones realizadas por Repsol en la estación de servicio de Velenoil, ni la rentabilidad que Repsol esperaba obtener con dichas inversiones, a modo de flujos de caja favorables a Repsol y que deben ser computados para restablecer el equilibrio económico entre las partes como efecto de la nulidad de la relación contractual. Todas estas consideraciones se desarrollan con minuciosidad en las secciones 2-5 del trabajo (pp. 14-36), en concordancia con la recensión total de los descuentos asumidos por Repsol durante su relación contractual con Velenoil (Anexo B) y la información sobre la remuneración de las estaciones de venta en firme de Repsol en Valencia (Anexo C).

83.- Durante la tramitación del proceso y mediante SAP Madrid, 28ª, núm. 61/2021, de 8 de febrero de 2021, ponente Ángel Galgo Peco, ese tribunal realizó un gran esfuerzo en el desarrollo de un estatuto de valoración probatoria en interpretación de la doctrina casacional disponible y para el establecimiento de unas bases de cuantificación seguidas de la declaración de nulidad de un contrato de suministro suscrito por Repsol y otra estación de servicio, de contenido próximo al complejo contractual que unió a Repsol y Velenoil. En particular, el tribunal consideró que, para la determinación de las cantidades de más que la distribuidora había pagado por el combustible suministrado en relación con los precios medios de suministro de la zona, debía atenderse al de las estaciones de servicio que operasen en un régimen de venta en firme, abanderadas y no abanderadas, en un radio de veinticinco kilómetros y durante el período de referencia de ineficacia contractual. Se consideró igualmente necesario el cómputo de los descuentos sobre el precio de venta asumidos por Repsol, puesto que tales descuentos habrían de repercutir en un menor precio de compra comparable. Para la determinación de la inversión realizada por la demandada y no amortizada que había revertido a favor de la demandante, se señaló que había de tenerse en cuenta el total de las inversiones realizadas por Repsol, comprendiendo las mismas, además del coste de realización de obras, el precio satisfecho por Repsol por la constitución del derecho de superficie y las cantidades invertidas en promoción de la imagen de marca, todo con arreglo a un criterio de amortización financiera. Por fin, que no debía incluirse en tal concepto los beneficios esperados por Repsol en términos de rentabilidad, pues no podía concederse a esta un derecho compensatorio por lucro cesante, ajeno a los conceptos compensatorios establecidos por la doctrina casacional disponible, del mismo modo que tampoco podían incluirse en el cálculo otras ventajas adicionales concedidas por Repsol. La resolución incorporó un voto particular sobre la elegibilidad de un método de amortización contable para la estimación de las inversiones.

84.- La importancia de este pronunciamiento estriba en que, durante la tramitación de la primera instancia, dio lugar a la reformulación del informe pericial FM, puesto que este equipo presentó una segunda y novedosa versión de su informe para tratar de ajustar la propuesta inicial a los criterios establecidos en esa sentencia.

85.- Así, la segunda versión del informe pericial FM, intitulada como "(c)ontrainforme pericial sobre la liquidación del contrato Repso/Velenoil", procuró la crítica de los dictámenes periciales suscritos por BDO y Compass y el ajuste del informe inicial a la doctrina casacional sobrevenida y, como ya se ha dicho, al estatuto de valoración establecido por la Audiencia Provincial de Madrid (p. 3). Lo analizaremos a continuación.

86.- La principal crítica al informe pericial Compass estriba en la aplicación estricta de descuentos a los precios de suministro de Velenoil y en la omisión de la aplicación de descuentos equivalentes y ajustados en el mercado contrafactual DODO (p. 14). Por el contrario, el equipo FM afirma haber tenido en cuenta los descuentos aportados por Repsol a Velenoil, pero también que estos hubiesen estado presentes de alguna manera si entre las partes se hubiera suscrito un contrato DODO. El "recálculo de la liquidación del contrato" supone, más bien, una nueva propuesta de cuantificación con trascedentes implicaciones cuantitativas y cualitativas (sección 4, pp. 20-40). La propuesta asume las dificultades de determinación de las estaciones de servicio que a lo largo de los años han operado en el mismo sector de referencia geográfico indicado como mercado comparativo relevante, justificando haber desarrollado una búsqueda prospectiva de datos con los que colmar los requisitos establecidos por la señalada jurisprudencia menor. Este ejercicio es todavía más complejo para el equipo pericial informante, en la medida en que expresa y justifica la imposibilidad de determinar el régimen de suministro de cada estación de servicio comparable. El nuevo informe toma de la propuesta inicial la metodología de cuantificación, para ajustarla a las nuevas exigencias y datos disponibles, asumiendo parcialmente los proporcionados por el equipo Compass. Sobre los descuentos se señala que no deben minorar en su totalidad el precio medio de suministro comparable, puesto que, según el conocimiento que el equipo FM afirma disponer, estos eran similares entre los canales de suministro CODO y DODO. El informe FM concede una estimación conservadora para establecer que Repsol aportaba durante todo el periodo un 35% menos de descuentos a las estaciones de servicio en régimen DODO. A continuación, el equipo FM establece las bases para la determinación de los precios efectivamente satisfechos por Velenoil y los del mercado contrafactual, partiendo de los datos disponibles y ofreciendo nuevas estimaciones cuando aquellos no son continuos o lo suficientemente sólidos. Finalmente, se selecciona por un criterio de prudencia la cifra de 2.186.596'55 euros como sobreprecio abonado por Velenoil, en comparación con estaciones de servicio abanderadas por Repsol y según las asunciones señaladas sobre el régimen de descuentos.

87.- Respecto del nuevo cálculo de inversiones no amortizadas, el equipo FM justifica la eliminación de los gastos en imagen por la selección contrafactual de estaciones de servicio DODO abanderadas por Repsol (123.427'07 euros hasta el 31 de diciembre de 2001), se cuestionan algunas partidas de mejora aplicadas por BDO y Compass, se descuentan los flujos de caja obtenidos por Repsol durante el período de validez de los contratos y, también, el importe de las rentas arrendaticias satisfechas por Velenoil (127.909'03 euros). El informe ofrece igualmente un cálculo adicional en base al criterio de amortización contable, en términos alineados con el voto particular aducido. La propuesta final de cuantificación quedó reducida a la cifra aproximada de 1'7 millones de euros.

88.- Compass presentó, a su vez, un nuevo informe para el examen crítico de la liquidación de relaciones planteada en el segundo informe FM (pp. 2-3). Este trabajo también toma en consideración parcialmente los criterios de cuantificación establecidos por la Audiencia Provincial de Madrid. La principal censura estriba en la interpretación de los efectos de la nulidad contractual y su impacto en la selección del mercado contrafactual comparable, para la exclusión de la posibilidad de que en ese escenario Velenoil hubiese sido una estación abanderada de Repsol en régimen DODO, de modo que Repsol no hubiera asumido descuentos o realizado inversión alguna a favor de Velenoil (pp. 4-5). A su vez, se destaca que el informe FM no tiene en cuenta el conjunto de las inversiones en imagen realizadas por Repsol, que no habrían sido asumidas por esta en ausencia de la relación contractual y siendo su detracción injustificada (pp. 5-6). El equipo Compass propone incluir al saldo compensatorio como coste financiero la rentabilidad calificada como lucro cesante por la citada sentencia y excluir la restitución de las rentas arrendaticias abonadas a Repsol (pp. 5-9).

89.- Como ha sido resumido en el antecedente oportuno, la resolución recurrida aceptó íntegramente la propuesta de cuantificación del informe FM, en la segunda de sus versiones, por considerar que no incurría en error de cálculo, que era aceptable dentro de las pautas establecidas jurisprudencialmente y, aunque se señaló que suponía de facto la rectificación de la cuantía reclamada en la demanda inicial, la estimación de la demanda debía ser igualmente íntegra.

90.- Como igualmente hemos anticipado, debemos estimar parcialmente el recurso de Repsol para la minoración del importe de la indemnización a conceder a Velenoil. Eso determina, al igual que hiciera la resolución recurrida, la atribución de un poder de convicción suficiente para la resolución del caso al segundo de los informes suscrito por el equipo FM. En realidad, nuestra labor de valoración probatoria se encuentra limitada por la asunción más o menos pacífica entre las partes de la doctrina casacional disponible y de los criterios de valoración probatoria establecidos por la Audiencia Provincial de Madrid. De conformidad con lo previsto en el artículo 348 LEC, asumiendo la dificultad y carácter hipotético de esta propuesta de cuantificación, lo que es inevitable para la litigación por daños antitrust, podemos enumerar las razones que nos conducen a aceptar la propuesta de cuantificación de FM, con las reservas que señalaremos, de la siguiente manera.

91.- En primer lugar, creemos que este equipo pericial plantea su metodología de manera ajustada a las exigencias de la doctrina casacional disponible, ha realizado una búsqueda de datos suficiente para el desarrollo de su informe, toma en consideración las propias fuentes de información ofrecidas por Repsol y sus peritos y ofrece sus principales razonamientos y resultados de manera transparente y exhaustiva.

92.- En segundo lugar, para la determinación de los sobreprecios soportados por Velenoil como consecuencia de la infracción, consideramos aceptable la selección del mercado contrafactual en el que se basa la propuesta de FM, para la recreación de los precios de suministro abonados por las estaciones de servicio suministradas por Repsol en régimen DODO en una zona geográfica y ámbito temporal próximos. No compartimos la crítica del informe Compass, a propósito de que el único mercado contrafactual elegible para el desarrollo de ese juicio comparativo sea el de las estaciones de servicio no abanderadas en la misma zona de influencia y durante dicho periodo. Las consecuencias derivadas de la infracción que apreciamos, según su especie, no determinaban la imposibilidad de relación contractual absoluta entre Velenoil y Repsol. Por el contrario, nada hubiera obstado a que ambas hubieran suscrito una relación de suministro en un régimen contractual diferente y no infractor del Derecho de la Competencia, como por ejemplo el régimen de suministro mediante abanderamiento DODO. La selección de este mercado contrafactual es ajustada a la disponibilidad de información y existencia de comparadores válidos en el mismo mercado geográfico donde operaba Velenoil. Y en ningún caso aceptamos que el cálculo del saldo compensatorio deba realizarse de modo imperativo con arreglo a las fórmulas de rescate negociadas por Repsol frente a la Comisión.

93.- En tercer lugar, para la determinación de esos mismos sobreprecios mediante la recreación de un mercado contrafactual adecuado, consideramos aceptable el razonamiento estimativo del equipo pericial FM, para la aplicación de una pauta conservadora en el tratamiento de los descuentos directos e indirectos soportados por Repsol y de los que se benefició Velenoil. Pues en alguna medida estos también habrían estado presentes si entre ambas se hubiese suscrito un contrato de suministro en un régimen diferente, aunque quizás con una incidencia menor. De forma coherente con lo observado anteriormente, no consideramos aceptable la propuesta de Compass, para la recreación de un mercado contrafactual donde Repsol no hubiese abonado ningún tipo de descuento directo o indirecto con incidencia en el proceso de formación de precios de suministro, pues eso provocaría una abultada distorsión en la estimación, que es precisamente la que explica mejor las divergencias de la cuantificación ofrecidas por uno y otro equipo pericial.

94.- En cuarto lugar, es en el ámbito de la cuantificación de las inversiones realizadas por Repsol y no amortizadas donde debemos introducir algunas salvedades al razonamiento y análisis del equipo FM. De lo que se trata en el caso es de cuantificar los perjuicios y beneficios experimentados por Velenoil y que atienden a una misma causa, que es la infracción anticompetitiva, para alcanzar una compensación razonable que eluda por igual los riesgos de infracompensación y sobrecompensación. En particular, rechazamos que deba excluirse el cómputo del importe de las inversiones en concepto de imagen en la estación de servicio realizadas por Repsol y la restitución forzosa de las rentas arrendaticias abonadas por Velenoil. Por un lado, el extremo de que el contrafactual sugerido por FM tome por base los precios de suministro de las estaciones abanderadas en régimen DODO, donde también puede estar presente una inversión relativa de Repsol en términos de imagen con una incidencia indirecta en el proceso de formación del precio del combustible, no excluye que, desde la lógica compensatoria que asumimos, esa inversión haya sido efectivamente realizada por Repsol, con incidencia directa en el posicionamiento de la estación de servicio de Velenoil en el mercado y en el volumen de ventas alcanzado durante los años de cumplimiento del contrato, que es un elemento principal de las bases de cuantificación del daño que el equipo pericial propone. Por otro lado, desde una óptica contractual la ineficacia del vínculo suscrito no determina que Velenoil esté llamada a restituir el uso y disfrute industrial que ha hecho de la estación de servicio durante este lapso, como obligación que lógicamente no puede atender y, por ello, tampoco Repsol debe reintegrar las rentas percibidas por tal concepto. Pero es que, al igual que respecto del extremo anterior, debemos contemplar la solución del caso desde una perspectiva compensatoria y este matiz acentúa la improcedencia de la restitución de las rentas obtenidas por Repsol. En virtud del hecho generador del daño, que es la infracción anticompetitiva resumida en el complejo contractual trabado entre las partes, Velenoil obtuvo el uso y disfrute de las instalaciones industrial erigidas por Repsol. La restitución de las rentas satisfechas por tal concepto determinaría la concesión de una sobrecompensación a favor de Velenoil, en la medida en que obtendría resarcimiento por el sobreprecio sufrido en el suministro de combustible, pero también un lucro emergente y consistente en el ahorro injustificado de una parte de los costes de explotación de su negocio.

95.- En quinto lugar, no aceptamos la propuesta de Compass y relativa a la necesaria inclusión de una partida compensatoria consistente en la rentabilidad esperada por Repsol por razón de la celebración de los contratos y frustrada por su ineficacia. Con independencia de que esa magnitud pueda ser explicada en términos financieros, como un coste asociado a un flujo de caja esperado, desde la perspectiva compensatoria que asumimos sólo podría ser entendida en términos de lucro cesante causalmente conectado con la infracción del Derecho de la Competencia que hemos apreciado en el caso. Es decir, que lo que se propone es que el infractor obtenga beneficios derivados de la infracción, siendo esta una consecuencia antijurídica que no puede admitirse.

96.- En sexto lugar, no advertimos una justificación adicional y precisa que aconseje la opción por el método de amortización contable en el cálculo del importe de las inversiones realizadas por Repsol y no amortizadas.

97.- Por todo ello, el quantum indemnizatorio a favor de Velenoil será el establecido en el segundo informe FM, con inclusión de las partidas relativas a las inversiones en imagen y exclusión de las rentas arrendaticias, todo según los criterios de actualización establecidos en el mismo informe y para su cálculo definitivo en fase de ejecución de sentencia.

Octavo.- Costas procesales.

98.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la ausencia de imposición de costas en segunda instancia y devolución del depósito constituido para recurrir, ex artículos 398.2 LEC y DA 15ª LOPJ.

99.- Toda vez que la estimación parcial del recurso de apelación determina la revocación parcial de la resolución recurrida, para una estimación parcial de la demanda principal y desestimación de la reconvencional, debemos declarar la ausencia de imposición de costas en primera instancia, en la interpretación que asumimos del artículo 394.1 LEC y según la complejidad del caso.

En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,