Sentencia Civil 903/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 208/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Por la representación de FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE SA se formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Mercantil 5 de Valencia de 26 de noviembre de 2021 por la que estima la demanda promovida por AURA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS contra la mercantil anteriormente citada, declarando nulo el acuerdo adoptado en Junta General de 22 de octubre de 2020, con imposición a la demandada de las costas procesales de la instancia.

La sentencia reconoce a la actora legitimación para el ejercicio de la acción impugnatoria instada (fundamento jurídico primero), rechaza la alegada infracción de prohibición de asistencia financiera (fundamento segundo) y razona en el fundamento tercero que el acuerdo adoptado vulnera el interés social, a la vista de la prueba practicada y por referencia al contenido de la pericial obrante en el procedimiento, que analiza a lo largo del expresado razonamiento jurídico.

Primero. - La recurrente desarrolla en su escrito, los siguientes motivos de apelación:

1.- Sistemática ocultación de las compraventas de acciones y del precio: la falta de aplicación por la sentencia de los artículos 328 , 329 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se refiere, en primer término, a que la ocultación de escrituras de compraventa implica un incumplimiento total y absoluto del artículo 85 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras.

Afirma que los hechos desenmascarados en este procedimiento y en particular la inversión de 7 millones de euros para adquirir el 40%, exigía que se hubiera comunicado desde el mes de junio a la DGSFP la " decisión de adquirir" el 50% de ACTIVE o cuanto menos el 40 %. Ni esto se hizo, ni se han comunicado a la DGSFP los porcentajes exactos de las acciones efectivamente compradas.

Argumenta sobre el modo de proceder de la actora y afirma que no solo se han ocultado las compraventas, sino también sus condiciones, en especial del precio de adquisición. Las tachaduras en los documentos aportados son constantes y amplias, lo que le ha impedido solicitar la prueba pertinente, interfiriéndose su legítimo derecho de defensa. Se han escamoteado documentos y los entregados se han inhabilitado para impedir la labor procesal de la ahora recurrente.

Indica que la sentencia tiene como punto de anclaje (a la hora de considerar existente una vulneración del interés social) la estimación de la juzgadora de que el valor de las acciones se debe situar en una horquilla de entre 11,25 y 12,23 euros, basándose en un documento de parte y un informe pericial a instancia de la demandante. Discrepa de tal planteamiento cuando existen referencias de precios de compraventas reales. La realidad es la que es y a la hora de determinar el precio de una acción no hay mejor referencia que observar lo acontecido en el mercado.

En el mismo cuadro de compraventas facilitado por AURA (ante la reiteración de su representada) se aprecia que la mayoría de los precios de las compraventas de acciones efectuadas por ésta se sitúan muy por debajo del precio al que llega la Juzgadora de instancia. Agrupando las ventas por franjas de precios se obtiene el siguiente resultado:

Compraventas a 6 euros: Dña. Martina, D. Gabino y D. Genaro.

Compraventas a 7 euros: D. Geronimo y Grupo Valle de los Ángeles.

Compraventas a 8 euros: D. Hermenegildo, D. Everardo, las 3 compraventas resultantes de la herencia de la familia Everardo, D. Javier, Dña. Rosa.

Compraventas a 10 euros: Segusan Correduría de Seguros e Hiperconst SL.

Y destaca que solo dos de las compraventas se sitúan por encima de los 10 euros de valor. Y no es "casualidad" que haya sido justo las dos compraventas efectuadas a los que entonces eran miembros del consejo de administración de ACTIVE, D. Julio (consejero y titular de una participación de un 11% del capital social) y D. Justo (consejero y titular de una participación de un 6% del capital social, quien, además, ostentaba el cargo de Consejero Delegado). Son los dos únicos accionistas a los que AURA compró sus acciones a 14 euros la acción, antes de la celebración de la junta general de la que trae causa este procedimiento.

Enfatiza que los precios de 6, 7 y 8 euros son en su mayoría obtenidos de compraventas posteriores a la oferta de ACTIVE de comprar a 14 euros las acciones de la autocartera, conforme se deduce de las escrituras de compraventa de acciones realizadas por AURA obrantes en autos.

Y concluye el motivo apuntando que la ocultación de los precios (expresamente solicitados por su representada en las medidas cautelares y en la instancia) solo puede generar efectos en quien, actuando deslealmente, los ha ocultado, impidiendo que puedan hacer prueba a favor de sus argumentos.

2.- Falta de legitimación activa: la incorrecta interpretación del artículo 86 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

la sentencia recurrida da por acreditados hechos expuestos en la contestación a la demanda, llegando a reconocer explícitamente la vulneración del artículo 85 LOSSEAR -precepto que impone el deber de comunicar la adquisición de una participación significativa de una entidad aseguradora-. Por ello, centra el motivo de recurso en combatir " la inopinada conclusión a la que llega la sentencia al interpretar el artículo 86 LOSSEAR", precepto donde se contiene la regulación relativa a las consecuencias del incumplimiento del citado artículo 85.

Indica que el precepto prevé como una de las sanciones ante el incumplimiento del artículo 85 que " a) No se podrán ejercer los derechos políticos correspondientes a las participaciones adquiridas irregularmente", para afirmar seguidamente que el mandato del legislador no ofrece dudas y que la norma priva de los derechos políticos utilizando en la construcción el plural y sin introducir excepción alguna: " quien adquiera irregularmente las acciones queda privado de cualquier derecho político entre los que resulta innegable se incluye el derecho de impugnación de acuerdos sociales".

No resulta superfluo recordar que el artículo 22 LOSSEAR es el precepto destinado a recoger los requisitos que ha de cumplir cualquier entidad aseguradora para obtener la preceptiva autorización administrativa habilitante para el ejercicio de la actividad. Requisitos que, además, ha de mantener durante el desarrollo de su objeto social y cuya pérdida acarrea la revocación de la autorización administrativa (y se refiere, en particular, a los apartados 6 y 7 de la norma, que imponen un férreo control sobre los socios). Destaca que no estamos ante el régimen de una sociedad capitalista sin más, sino ante el régimen de una entidad aseguradora, sometida a una intensa supervisión administrativa que se extiende incluso sobre la identidad de los socios y, por ello, el legislador impone tres tipos de sanciones distintas a quien incumpla el régimen de autorización de las participaciones significativas.

La naturaleza sancionadora del artículo 86 exige que la privación de los derechos políticos no admita excepciones a riesgo de debilitar su eficacia: es la norma de cierre del régimen de participaciones significativas, por lo que cualquier interpretación limitativa de la norma redunda en una debilidad del sistema de supervisión de las entidades aseguradoras.

Afirma que una interpretación teleológica conduce, igualmente, a la privación del derecho de impugnación del acuerdo social y una interpretación sistemática remite a la regulación de los derechos políticos en el artículo 93 de la Ley de sociedades de capital, en concreto a su letra c), donde se incluyen de manera conjunta el núcleo indisoluble de los derechos políticos: asistir a la junta general, votar en la junta general e impugnar los acuerdos sociales. La privación de los derechos políticos efectuada en el artículo 86 LOSSEAR debe comprender, cuanto menos, estos tres derechos por haber sido calificados como tales y agrupados de manera indisoluble por el legislador societario.

Expone que la sentencia afirma de manera tajante la condición de AURA como accionista de ACTIVE, pero no resuelve una cuestión crucial para poder afirmar tal condición: Si la sentencia concluye (a partir de los hechos probados) que se ha incumplido el régimen administrativo, queda por resolver si el incumplidor del artículo 85 puede ser considerado socio. A juicio de la recurrente hasta que no se obtiene la preceptiva autorización administrativa no se adquiere la condición de socio de la entidad aseguradora. Una cosa es la compraventa de las acciones y otra bien distinta el momento en que AURA deba ser considerada accionista a plenos efectos. AURA no goza de la condición de socio por carecer de la preceptiva autorización, lo que conduce a que no ostente el derecho a impugnar el acuerdo.

Rechaza el respaldo que encuentra la sentencia " en el presunto quebranto del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española ." Es el legislador quien en su Exposición de Motivos justifica las restricciones al derecho de impugnación de los acuerdos sociales en preservar la eficiencia empresarial y la seguridad jurídica, Tras la reforma de la Ley 31/2014 se ha procedido a restringir más todavía la utilización de este derecho, pues como señala la citada Exposición de Motivos "se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse." A mayor abundamiento, seguidamente se insiste en que se ha procedido a restringir la legitimación activa "con el objetivo de evitar situaciones de abuso de derecho."

Concluye el motivo afirmando que " la privación del derecho a la legitimación activa no supone conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitución y mucho menos cuando se hace como sanción y en cumplimiento de una norma con rango de ley."

3.- El objeto del procedimiento es enjuiciar la licitud del comportamiento, pero no suplantar una decisión empresarial: vulneración del artículo 218 de la LEC .

En este motivo expresa que la sentencia recurrida cae en el error de pretender suplantar a los órganos sociales, cuando el ámbito de su decisión se debe restringir a valorar la licitud del acuerdo impugnado.

No es dable analizar si hubiera sido mejor o peor adoptar otros posibles acuerdos. Los motivos de impugnación se restringen a la contravención de la ley, a los estatutos o al interés social, pero nada se menciona de la existencia de un daño, que por otro lado tampoco concurre en la decisión de la junta general objeto de la Litis.

4.- La irrelevancia de la solvencia de Active.

Afirma que solo a los administradores, bajo la supervisión de los socios, compete decidir si es mejor para la entidad aumentar la solvencia o la rentabilidad y el modo de hacerlo, dado que en cualquier caso queda garantizada la ratio prevenida por la legislación del sector asegurador. Ningún perjuicio hay para los socios en una u otra decisión y, por ende, ninguna lesión del interés social.

5.- Ausencia de vulneración del interés social en beneficio de los miembros del consejo: vulneración del artículo 204 de la LSC y error en la valoración de la prueba ( arts. 217 , 316 , 319 , 376 y concordantes de la LEC ).

La Juzgadora sintetiza las bases estimatorias de la demanda en relación con la ineficacia del acuerdo en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, en el que incurre en

diversas contradicciones e imprecisiones.

La recurrente incide en que la ineficacia del acuerdo social solo concurre cuando se lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (204 LSC). La sentencia no señala qué entiende por interés social, a lo que se añade una determinación de los hechos alejada de lo realmente acontecido.

Y argumenta:

a) La prístina contradicción de la sentencia: no se puede afirmar que vender a bajo precio perjudica precisamente a quien pretende comprar.

Resulta paradójico que la sentencia estime la pretensión de la actora invirtiendo precisamente los argumentos esgrimidos en defensa de la demanda. AURA, una entidad competidora, es quien ha decidido adquirir ACTIVE con un excedente de liquidez, intentando coger por sorpresa al resto de accionistas de la entidad. Su intención es la opuesta a la indicada en la sentencia: comprar cuantas más acciones mejor, porque no posee la mayoría del capital social y su queja consiste en que "abaratar" el precio de la acción le concede al resto de socios la posibilidad de privarle de esa oportunidad de adquirir el control.

Es abiertamente contradictorio que el acuerdo ofrezca a los socios comprar a un precio inferior al de mercado, para seguidamente en el mismo párrafo decir que esa compra es un perjuicio para los socios.

b) La inexistencia de "accionistas" perjudicados: el acuerdo social impugnado fue aprobado con 51 votos a favor y el único voto en contra de AURA.

Afirma que la verdad es tozuda y se constata que AURA solo persigue su interés particular de obtener el control de ACTIVE, en contra del interés del resto de socios.

De un total de 55 accionistas solo votaron en contra del acuerdo un total de 4 accionistas, que en el momento de la celebración de la junta general ya habían vendido sus acciones a AURA, como se ha podido saber posteriormente a través de las escrituras aportadas por la misma demandante -aunque en el momento de celebración de la Junta se ocultó interesadamente-. O dicho de manera más sintetizada: 51 accionistas votaron a favor del acuerdo y solo un accionista votó en contra -aun actuando de manera encubierta era uno solo: AURA-.

Resulta sorprendente para esta parte, dicho sea, con ánimo de estricta defensa de este recurso, que en la sentencia se obvie la declaración en el acto del juicio del legal representante de SEGUSAN CORREDURIA DE SEGUROS, S.L., cuyo testimonio describe. SEGUSAN CORREDURIA DE SEGUROS, S.L. votó a favor del acuerdo por considerar acorde con el precio de mercado las acciones y, en definitiva, por preservar mejor sus intereses. Posteriormente, recibió una oferta superior al valor de mercado de las acciones y las vendió a AURA.

c) La inexistencia de perjuicio a accionista alguno

Señala que si lo que entiende la Juzgadora es que se vendió por debajo del valor de mercado, lo que se estaría es precisamente beneficiando a quien aspira a adquirir la entidad, pues lo hace a un precio más económico. En definitiva, comprar barato la autocartera -según la lógica de la sentencia- solo beneficiaría a AURA, quien obtendría así un ahorro importante.

Afirma que no se puede defender cabalmente en Derecho de Sociedades que hay un perjuicio a los accionistas en un acuerdo que permite mantener el porcentaje de capital social a todos los accionistas, pues ninguna duda hay que quien está dispuesto a comprar el 100% de la autocartera a 14 euros, lo hará encantado si el precio es de 5 euros.

6.- La elusión de la compra de la entidad como lesión del interés social: vulneración del artículo 204 de la LSC y error en la valoración de la prueba (217, 316, 319, 376 y concordantes de la LEC ).

Afirma que la tesis de la sentencia apelada no encuentra respaldo en norma o resolución jurisprudencial alguna. Y efectúa su análisis a través de los siguientes subapartados:

a) La venta de la autocartera beneficia a la totalidad de los accionistas de ACTIVE no solo a los miembros del consejo de administración.

El interés social se verá conculcado en tanto en cuanto haya accionistas que se vean perjudicados por un acuerdo y en este caso todos tienen los mismos derechos. La toma de control de una sociedad no es un derecho que ostente per se ningún accionista, sino resultado del juego de las mayorías. Se está ante un acuerdo en el que todos los socios, incluido AURA, pueden comprar a un precio que según la sentencia le beneficiaría, pero, añade, en la misma medida que al resto de socios.

b) La compra por parte de la entidad por su competidora supondrá la desaparición de la entidad.

En el presente procedimiento su representada ha acreditado que en las anteriores ocasiones que AURA ha adquirido una entidad aseguradora ha sido para quedarse con su cartera y, posteriormente, la entidad desapareció (SEGUROS LA PREVISORA UNIVERSAL SA, SEGUROS LLORET, S.A., PARAISO UNIVERSAL, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS, S.A. y de ASOCIACIÓN MÉDICO FERROVIARIA (AMEFE).

Ante la disyuntiva que se plantea entre cerrar la entidad o mantener su actividad -esto es, sus contratos de seguro con sus clientes, con sus proveedores y sus trabajadores- no entiende cómo puede haber una vulneración del interés social cuando se pretende la propia subsistencia de la entidad.

c) La deslealtad en la adquisición de participación significativa de ACTIVE por parte de AURA.

El comportamiento de AURA ha sido desleal desde el comienzo de la operación de adquisición de ACTIVE según se desprende de la prueba practicada en el proceso, en la que hace hincapié, para rechazar, seguidamente el " relato a todas luces increíble" que presenta la actora: " apoyar" a Active.

Si la intención de ACTIVE hubiera sido apoyar a la entidad no se entiende por qué no se hizo una aproximación abierta y transparente al consejo de administración.

Y menciona, a modo de mera enumeración, sin pretensión de exhaustividad los siguientes actos de deslealtad:

AURA, así lo considera probado la sentencia, ocultó a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones sus intenciones de adquirir una primera participación significativa.

AURA nunca se ha puesto en contacto con el consejo de administración para trasladarle una oferta formal de adquisición de las acciones que tratara por igual a todos los socios. El Sr. Justo ocultó la operación a su propio consejo de administración.

AURA nunca ha efectuado una oferta dirigida a la totalidad del capital social que permitiera a todos los socios vender al mismo precio.

AURA ocultó las dos compras efectuadas a Dña. Martina y su esposo en el burofax remitido al consejo de administración el 27 de septiembre de 2020 que se limitaba a comunicar la venta de D. Julio, que en ese momento ya se conocía por el consejo.

En la reunión previa a la junta general se solicitó el acceso por el 16 % cuando ya se tenía más del 30%.

La primera noticia que se tiene de la oferta de compra de AURA lo es durante la misma junta general, sin presentar documentación previa alguna ni tan siquiera haber anunciado su intención.

La propuesta de compra se hace por una socia que acude representada por quien en la junta general del año siguiente es representante de AURA y que ahora sabe ya había vendido sus acciones en documento privado.

En la demanda se volvieron a ocultar la existencia de bastantes compraventas.

Solo tras el requerimiento en la audiencia previa se aportaron nuevas compraventas hasta ese momento ocultadas a ACTIVE.

En el acto del juicio el legal representante de AURA se vio obligado a confesar otras nuevas operaciones que a ACTIVE no le constaban, entre las que se encontraban las de Dña. Gabriela y Dña. Gracia, defensoras de los intereses de AURA en la junta que ejercieron a través de representantes contratados por la actora.

Es más, se afirma que ya han vendido sus acciones, pero acuden nuevamente a la junta de 2021 representadas nuevamente por el despacho del que ha sido representante de AURA.

Nunca se entregan las escrituras íntegras.

Las únicas personas que han vendido a 14 € la acción, han sido los primos Justo Julio (D. Justo -consejero delegado de ACTIVE y D. Julio -vocal del consejo y hombre de confianza de su primo en el consejo-). Aunque el resto de los socios conocía ese precio, nadie más ha logrado una venta a 14 €.

AURA, tal y como se desprende del interrogatorio efectuado por esta parte a su legal representante solo quiere adquirir el control de la sociedad. En el caso de conseguirlo, lo

socios que posean el restante 49 % quedarán a su merced sin posibilidad alguna de recuperar su inversión mediante la venta.

Y concluye el motivo indicando que, en definitiva, si se pretende valorar el interés de los socios en su conjunto no puede desconocerse el comportamiento desleal de AURA, que nunca ha querido beneficiarse más que a sí misma en detrimento del interés social.

7.- Inexistente ejecución de la compraventa de las acciones de la autocartera: error en la valoración de la prueba (217, 316, 319, 376 y concordantes de LEC).

Afirma:

a.- Que su representada, aun habiendo obtenido resolución firme desestimatoria de las medidas cautelares instadas de adverso y en aras a un comportamiento extremadamente escrupuloso con el demandante, no ha procedido NUNCA a ejecutar el acuerdo impugnado.

Las acciones en autocartera continúan estando en autocartera.

No se comprende por qué la sentencia señala que las acciones ya han sido compradas.

b.- La sentencia apunta que el consejo de administración ha sido quien se ha beneficiado de la compraventa de las acciones de autocartera. Estas compraventas de acciones en autocartera ni se han ejecutado ni en el caso de que se hubieren ejecutado irían destinadas a los miembros del consejo, sino a aquellos accionistas que decidieran ejercer su derecho de adquisición, entre los que se encuentra AURA, por lo que tendría derecho a adquirir el porcentaje de acciones que le corresponda en función del capital social que detente.

8.- Crítica de los informes periciales sobre la valoración de la acción: error en la valoración de la prueba (217 y 348 LEC).

Muestra su discrepancia por la utilización del concepto de " valor razonable" que hace la sentencia. La misma Juzgadora considera acreditado que el Sr. Casino, legal representante de ACTIVE en el juicio, compró acciones a un valor de 3 euros a un socio minoritario para considerar, después, que el valor razonable se sitúa entre 11,25 y 12,23 euros. Si se ha comprado a 3 euros, no parece muy coherente considerar que el precio es otro muy superior (cuatro veces más) al de una compraventa real, por mucho que se afirme en un informe pericial.

Y procede, seguidamente, al análisis de la prueba pericial practicada discrepando del tenor del informe, y, por ende, de la sentencia, argumentando que.

a.- El documento 17 es un documento de parte (comunicación dirigida a la Dirección General de Seguros elaborada en exclusiva por la actora) carente de valor probatorio alguno y que reconoce otro precio (valor medio de las compras se sitúa en los 10,57: éste es el precio que según AURA resulta de haber pagado menos de 10 euros en todas las compraventas, excepción hecha de las dos suscritas con los exconsejeros de ACTIVE).

b) El informe del Sr. Fidel carece del más mínimo rigor al omitir los documentos utilizados para su elaboración -si verdaderamente los hubo- y ocultar los datos de contraste. Incluso ratificó en el acto del juicio que para su elaboración no valoró las cuentas anuales del año 2019 - que ya estaban depositadas en el Registro mercantil - omitiendo una información financiera especialmente relevante para su elaboración, que sí ha tenido en cuenta el informe defendido por el Sr. Emilio.

Reseña, seguidamente las múltiples faltas de rigor del informe aportado por AURA y concluye el apartado señalando que un informe carente del menor rigor no puede ser tomado en consideración y menos como único criterio para servir de base a la sentencia.

c.- El Sr Fidel utiliza dos métodos de valoración que "casualmente" en los dos casos dan cantidades relativamente similares y que de nuevo "casualmente" coinciden con el valor por acción del documento 17 de la actora.

d.- No se pude obtener el valor de una acción de una sociedad sin descontar los pasivos. En el juicio se pudo constatar que el informe del Sr. Fidel resultaba completamente endeble y destinado a cuadrar los números, aunque fuera de forma completamente forzada.

e.- Error radical de la sentencia: valoración del informe de Emilio & Asociados. Sentado que el método aplicable debió ser en todo caso el de descuento de flujos de caja libres, la sentencia yerra al entender que en el informe del Sr. Emilio se efectúa un doble descuento de los pasivos, cuando no hay nada más lejos de la realidad. Los datos ofrecidos por dicho informe -que en este caso sí contiene datos de contraste- solo descuenta una vez los pasivos. No se trata de un "argumento" como se dice en la sentencia, sino de aplicar o no certeramente una metodología.

Afirma, finalmente, y previo su examen, que de los informes periciales aportados solo es dable obtener una conclusión basada en una metodología homologada por el ICAC y con datos contrastables: el precio de la acción es el de 5,92 €. Cantidad que, por otro lado, no difiere en demasía de la abonada en la primera compraventa efectuada por la misma AURA.

Y solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia de instancia, dictando otra en su lugar, por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la demandante.

Segundo. - Oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

La oposición al recurso se estructura en cuatro motivos o bloques, que, seguidamente, la actora desarrolla a lo largo de los 75 folios que integran su escrito. A saber:

En el primer bloque da respuesta a la alegación de incumplimiento del requerimiento de exhibición documental y a algunas alegaciones contenidas en el recurso referidas a la presunta ocultación de información relevante, al incumplimiento de la normativa de supervisión de las entidades aseguradoras ( artículos 85 y 86 Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) y, finalmente, hace una somera referencia a la conducta obstaculizadora de Active.

En el segundo da respuesta a la excepción de falta de legitimación activa.

En el tercero, y desde una perspectiva fáctica y a la luz de la prueba practicada, responde a las alegaciones sobre la lesión del interés social y el beneficio de los accionistas integrados en el grupo de control.

En el cuarto, desde una perspectiva jurídica y a la luz de los hechos que considera probados, argumenta haber demostrado que el acuerdo impugnado lesiona el interés social en beneficio del grupo de accionistas de control, procediendo, por ello, la confirmación del pronunciamiento de la Sentencia sobre ese particular.

Dedica la última parte de su escrito a impugnar la Sentencia (Fundamento de Derecho Segundo) en el concreto pronunciamiento de desestimación (implícita) del motivo de impugnación del acuerdo fundado en la infracción de la prohibición de asistencia financiera. Destaca la existencia de gravamen para impugnar un pronunciamiento implícitamente desestimatorio de la sentencia y su razonamiento. Afirma que la sentencia yerra en su conclusión y desarrolla el argumento de que el aplazamiento de pago en las ventas de acciones propias a los socios es asistencia financiera de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2018 (a la que se refiere en extenso), para concluir en que ha de entenderse que el acuerdo ha infringido la prohibición.

Termina por solicitar el dictado de sentencia por la que, estimado la impugnación frente a la dictada en la instancia el 26 de noviembre de 2021, la revoque y, en su lugar, declare la nulidad del Acuerdo impugnado por infringir la prohibición de asistencia financiera prevista en el artículo 150.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Tercero. - Oposición a la impugnación.

La demandada se opone a la impugnación alegando, en síntesis, que: 1) el acuerdo impugnado queda fuera del ámbito de aplicación subjetivo del artículo 150 Ley de Sociedades de Capital, 2) una compraventa a plazos no es un préstamo, 3) la compraventa se ha ofrecido en los mismos términos a todos los socios. 4) No es de aplicación al caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2018. 5) El incumplimiento de la prohibición de asistencia financiera no acarrea la nulidad y desde luego nunca debiera suponer la ineficacia total del negocio jurídico. Y solicita la desestimación de la impugnación de la sentencia con imposición a la impugnante de las costas derivadas de ella.

SEGUNDO. - Precisiones previas a la valoración por el Tribunal de las cuestiones controvertidas conforme a los artículos 465.5 y 456.1 de la LEC .

Para una mejor estructuración y desarrollo de los análisis y conclusiones de la Sala sobre las diversas y complejas cuestiones planteadas en la alzada (sucintamente expuestas en el precedente fundamento primero), conviene realizar las siguientes consideraciones previas:

1.- Sobre la impugnación ad cautelam articulada por la representación de la mercantil demandante AURA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS.

La primera puntualización guarda conexión con los presupuestos del acceso a la apelación, pues de la conjunción de los artículos 448.1, 456.1, 458.2 y 465.5 resulta que el acceso a la segunda instancia requiere que quien lo promueva haya sufrido un gravamen a consecuencia de la resolución que se recurre, esto es, se requiere la existencia de pronunciamientos desfavorables a sus intereses, no siendo suficiente la discrepancia frente a la fundamentación jurídica cuando la parte dispositiva concede lo solicitado.

Esta cuestión ya fue tratada con ocasión de la apelación articulada contra el Auto de 1 de marzo de 2021, por el que se rechazaron las medidas cautelares solicitadas por la actora en este procedimiento, y que dio lugar a la interposición de recurso de apelación, desestimado por esta Sección por Auto 121/21, de fecha 13 de octubre de 2021. Así se desprende del fundamento jurídico segundo de aquella resolución, en la que contemplamos desde la perspectiva de la impugnación "ad cautelam" la articulada, entonces, por FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE SA respecto de los aspectos que le habían sido desfavorables (legitimación y apariencia de buen derecho) que no tenían traducción en el fallo, pero formaban parte del debate conforme al artículo 465.5 de la LEC (mención expresa en el fundamento tercero de la indicada resolución).

Argumentamos entonces que conforme al artículo 448 de la LEC y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 9 de diciembre de 2014 y 19 de enero de 2015, de Madrid, Sección 28, de 26 de octubre de 2012, de Guadalajara de 18 de junio y 4 de diciembre de 2014, o las de la sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003, de 16 de octubre de 2008 y 29 de diciembre de 2010, se exige la concurrencia de gravamen para apelar y que la discrepancia del recurrente venga referida al fallo de la resolución apelada y no a su fundamentación jurídica. No obstante, hicimos mención a la "impugnación ad cautelam" admitida por la Audiencia de Baleares en Sentencia de 2 de junio de 2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1091- , la Audiencia de Lugo en la de 25 de febrero de 2019 -ECLI:ES:APLU:2019.166 - o Pontevedra en la de 28 de diciembre de 2017 -ECLI:ES:APPO:2017:2396- en previsión de que si el órgano revisor acoge el planteamiento del recurrente, la parte apelada pueda combatir los aspectos que le fueron desfavorables y que, de otro modo, devendrían intocables.

Con posterioridad a tales resoluciones, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:566), ha declarado respecto de la falta de gravamen para recurrir (en interpretación del artículo 448.1 de la LEC) que el requisito del gravamen ya había sido acuñado por la jurisprudencia anterior a la vigente LEC. Y con cita de las Sentencias de 14 junio 1951, 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, 7 de julio de 1983, 432/2010, de 29 de julio, 382/2016, de 19 de mayo, 582/2016 de 30 de septiembre, y 477/2017, de 20 de julio y del Tribunal Constitucional 165/1987, de 27 de octubre y 157/2003, de 15 de septiembre) afirma que: 1.- "...el "gravamen", constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio" y que conforme " al art. 461.1 de dicha ley , las demás partes puedan impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable"." 2.- "...la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir". 3.- "... el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia", 4.- " Carece de legitimación la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto, aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado [...] y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones."5.- "... la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (...) resulta constitucionalmente inobjetable. [...] reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio".

Y aplicando la indicada doctrina al caso enjuiciado por la Sala Primera, ésta concluye que: " No constituye gravamen el hecho de que la sentencia no acepte determinados argumentos defensivos del demandado. Los recursos no pueden tener por objeto las discrepancias meramente doctrinales de la parte que ha visto plenamente estimada su pretensión respecto de la sentencia que le ha sido favorable. / .../ Lo anterior determina que la audiencia provincial debió apreciar la causa de inadmisión del recurso derivada de la falta de gravamen del recurrente, ..." Y con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1992, de 30 de marzo, 113/1990 y Auto 344/1988, destaca que "... no puede reprocharse a un Tribunal superior que declare mal admitido un recurso de apelación cuando éste lo había sido por el Tribunal de instancia, ya que el cumplimiento de los requisitos procesales es cuestión de orden público de carácter imperativo y escapa al poder de disposición del propio órgano judicial que inicialmente lo admitió."

En la misma línea se pronuncia la Sala Primera en el Auto de 14 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:12426A) y añade: " Aunque la sala también ha reconocido la posible existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva, la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres, lo que no se ha justificado en este caso."

En el supuesto sometido a nuestra consideración partimos de una sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, dado que se acoge la pretensión de la actora que tenía por objeto la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE de 22 de septiembre de 2020, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

La consecuencia, a priori es que, pese a que no se argumenta en tal sentido por la apelante impugnada (dado que combate desde el inicio los argumentos que esgrime la impugnante), AURA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS S.A. carece de gravamen para apelar - y consecuentemente para impugnar la sentencia - dado que su discrepancia con la resolución recurrida afecta a la fundamentación (en particular, al fundamento jurídico segundo sobre infracción de prohibición de asistencia financiera), pero no al fallo, que es íntegramente favorable a su posición, dado que se estima la demanda (aun rechazando la aplicación al caso del artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital) e impone las costas procesales a la entidad demandada.

En consecuencia, no cabe la admisión de la impugnación articulada, sin perjuicio de que, como hiciéramos con ocasión de la apelación dictada contra el Auto de 1 de marzo de 2021 (medidas cautelares) tengamos en consideración (en la valoración de las cuestiones controvertidas) los argumentos esgrimidos por la entidad actora apelada para defender la tesis confirmatoria de la sentencia, con arreglo al contenido del artículo 465.5 de la LEC.

2.- Una referencia al Auto dictado por esta sala en fecha 13 de octubre de 2021 , en sede de medidas cautelares.

La resolución indicada se limitó a realizar un juicio provisional e indiciario de las cuestiones debatidas tal y como se desprende de su lectura y entre ellas, abordamos la cuestión relativa a la legitimación para articular la solicitud que se reproduce ahora respecto del ejercicio de la acción.

Anticipamos ahora que la sala entendió - sin prejuzgar el fondo del asunto - que la actora estaba legitimada para instar la tutela cautelar " como titular de un interés legítimo derivado de la adquisición de un paquete de acciones relevante de la sociedad demandada (31% aproximadamente), sin perjuicio de valorar cuando proceda y si procediera, la incidencia de la ausencia de notificación previa a la Dirección General de Seguros o de la notificación tardía de la adquisición de las distintas acciones".

Por tanto, el examen relativo a la legitimación de la actora vuelve a cobrar protagonismo en esta sede en la que se somete a nuestra consideración lo actuado en el plenario.

3.- Sobre el resumen de hechos fijados en la Audiencia Previa no controvertidos y controvertidos en el proceso, vinculados al objeto de la apelación.

En el acto de la Audiencia Previa (a cuyo visionado ha procedido la Sala) las partes, con la moderación del Juez, procedieron a la delimitación de los hechos controvertidos (en esencia: la legitimación para la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta controvertida por referencia a los artículos 85 y 86 de la LOSSEAR, la prohibición de asistencia financiera y el perjuicio al interés social) y a la enumeración por la demandada, sin que la actora lo combatiera expresamente, de una serie de hechos no controvertidos (amén de la alegación de otros conocidos con posterioridad a la demanda), de los que citaremos, ahora, los anteriores a la celebración de la Junta General objeto de impugnación. Lo expuesto se entiende sin perjuicio de la referencia que hizo la demandada a otros posteriores a su celebración, que se refieren, esencialmente, a requerimientos practicados, nuevas compras de acciones que incrementaron la participación de AURA en el capital de ACTIVE, y a resoluciones de la DGS.

Los hechos previos a la celebración de la Junta y que contextualizan su celebración son los siguientes:

1) FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE, SA (en adelante ACTIVE) es una entidad de seguros supervisada por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (en adelante DGS). Su capital social es de 4.000.450,50 € dividido en 1.777.958 acciones de 2,25 € de valor nominal. A 31 de diciembre de 2018 tenía un total del 17,95% del capital social en autocartera.

2) AURA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, SA (AURA) adquirió las acciones de ACTIVE a Dña. Caridad y a D. Gabino, siendo la fecha de las escrituras la del 23 de julio de 2020. El precio por acción a favor del Sr. Gabino fue de 6,02 euros y el de la Sra. Caridad el de 6,11 euros por acción. El conjunto de esas dos primeras compraventas supuso para ACTIVE el 5,95% del capital social (0,18% + 5,77%) y no fueron objeto de comunicación individualizada a la DGSFP.

3) AURA adquirió las acciones de D. Julio a 14 euros por acción en escritura de 15 de septiembre de 2020, lo que supuso para la actora un 10,09 % del capital social de ACTIVE, obteniendo una participación total del 16,04% (resultado de la suma de las tres operaciones descritas).

4) El 17 de septiembre de 2020 se celebró Consejo de Administración de ACTIVE y en esa reunión D. Julio dimitió como consejero. Se acordó la convocatoria de Junta General Extraordinaria para el 22 de octubre de 2020.

5) El 22 de septiembre de 2020 se presenta la primera solicitud de autorización realizada por AURA a la DGSFP para las tres primeras compraventas que suponían el 16,04% del capital social.

6) El 23 de septiembre de 2020 se celebró reunión del Consejo de Administración de ACTIVE en la que conforme a su orden del día se aprobó la propuesta de oferta a la totalidad de los accionistas de la sociedad para la adquisición por éstos de acciones propias de la sociedad (autocartera), reunión a la que asistió D. Justo en su calidad de Consejero Delegado.

7) El 27 de septiembre de 2020 AURA remite burofax al Consejo de administración de ACTIVE solicitando la inscripción de la compraventa de las acciones de D. Julio por un total del 10,09% del capital social. Como consecuencia de ello se cruzaron varios correos electrónicos al solicitar ACTIVE la entrega de copia íntegra de la escritura de compraventa.

8) En escritura de 1 de octubre de 2020 AURA compró las acciones de D. Geronimo (3,42 % del capital social de ACTIVE) adquiriendo la actora una participación total del 19,46%.

9) Por escritura de la misma fecha AURA adquirió las acciones de D. Justo (5,01% del capital social) a 14 euros por acción, obteniendo una participación total del 24,47 % en ACTIVE.

10) También en escritura de 1 de octubre de 2020 AURA adquirió las acciones D. Hermenegildo (1,53% del capital social) obteniendo una participación total del 26% en ACTIVE.

11) Por escritura de 8 de octubre de 2020 AURA adquirió las acciones de grupo VALLE DE LOS ANGELES (3,75% del capital social) obteniendo una participación total del 29,75 %.

12) El 13 de octubre de 2020 AURA presenta la tercera solicitud de autorización realizada a la DGSFP para compraventas que suponían pasar al 30,77% del capital social.

13) En la misma fecha Dña. Martina remite burofax al Consejo de administración de Active solicitando la presencia de notario en la junta general y el acceso al libro registro de socios, que se produce el día 16.

14) En escritura de 20 de octubre de 2020 AURA adquirió las acciones de D. Juan Pablo (0,82%) y de los herederos de D. Abelardo (0,82%), obteniendo una participación total del 31,39 % en ACTIVE.

15) En la misma fecha del 20 de octubre de 2020 AURA solicita la inscripción en el libro registro de socios de las 3 primeras compraventas de acciones, esto es por el 16,04 %.

16) El 22 de octubre de 2020 se celebra la Junta General - con intervención notarial - objeto de la impugnación que nos ocupa. La Junta se constituyó con el 63,41% del capital social presente o representado, sin que se formulasen objeciones o reservas sobre la lista de asistentes. Sometido a votación el acuerdo propuesto por el Consejo de administración de ACTIVE (compra de la autocartera a 5 € la acción) fue aprobado por un total del 54,3865 % del capital social. No hubo abstenciones. Los votos en contra fueron los siguientes: D. Justo como titular del 4,9999 % y como representante del grupo Valle de los Ángeles con un 3,7496 %; Dña. Gabriela con un 0,0562 % del capital social; y Dña. Gracia titular del 0,3367 % del capital social. Durante la celebración de la Junta y mediante requerimiento notarial ACTIVE formuló una oferta de compra de la autocartera por un importe de 14 € la acción. Propuesta que también formularon Dña. Gabriela y Dña. Gracia, que, como ya se ha indicado, votaron en contra del acuerdo.

4.- Función revisora de la apelación.

Hemos de precisar, finalmente, que la Sala, en uso de la función revisora que nos atribuye el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en conexión con los artículos 465.5 y 218 del mismo cuerpo legal, ha procedido al examen de las respectivas alegaciones de las partes y al contenido de la prueba practicada en el proceso, que comprende la amplia documental aportada, el interrogatorio de parte, la testifical y la pericial aportada y sometida a contradicción en el juicio (que hemos seguido a través de los soportes de grabación audiovisual).

TERCERO. - Sobre la alegación de infracción de los artículos 328 y 329 de la LEC en conexión con el 217 del mismo cuerpo legal .

La recurrente argumenta que la resolución apelada no ha hecho aplicación de lo establecido en los preceptos reseñados en el título que encabeza este apartado.

Las normas que se invocan son las relativas al deber de la exhibición documental entre partes (artículo 328 relativo a la posibilidad de pedir la documentación que no se halle a disposición de la parte concerniente al objeto del proceso), a los efectos de la negativa injustificada a la exhibición (artículo 329) y a la distribución de la carga probatoria (217, entendemos que por referencia al apartado 7 relativo a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes), anudada a la denuncia de la conducta de AURA con ocasión de la compra de un importante volumen de acciones de ACTIVA desde que en el mes de julio de 2020 se pusiera en marcha ese proceso de adquisición significativa que no fue oportunamente comunicado a la DGS.

La Sala considera que este primer motivo de apelación no puede ser acogido pues su objeto - más que la crítica de la resolución de instancia - es una denuncia de la conducta adversa, consistente en una " ocultación sistemática y desleal de documentación", que llega a calificar de maliciosa y que vincula al incumplimiento por la actora, de las obligaciones que impone la Ley 20/2015, de 14 de julio.

Como quiera que la única imputación que se hace a la sentencia dentro de esta primera alegación se refiere a la apreciación por la magistrada "a quo" de una vulneración del interés social por la aprobación del acuerdo impugnado, nos pronunciaremos sobre este aspecto cuando analicemos el motivo quinto del recurso, en el que la recurrente desarrolla los argumentos por los que, a su juicio, no se ha producido tal vulneración del interés social en beneficio de los miembros del consejo de administración.

En consecuencia, atendida la finalidad y el objeto del recurso de apelación, no apreciamos al caso la infracción procesal apuntada por la recurrente, sin perjuicio de la valoración del material probatorio aportado con ocasión del examen de las restantes cuestiones controvertidas.

CUARTO. - Legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo aprobado en la Junta General Extraordinaria de 22 de octubre de 2020.

La siguiente cuestión que debemos abordar es la relativa a la legitimación de la actora para promover la demanda de impugnación de acuerdos sociales, dado que la apelante, tras apuntar que AURA ha venido ocultando sistemáticamente las compraventas de acciones de ACTIVE y los precios abonados por ellas (para afirmar su mala fe), plantea esta cuestión en el segundo de los motivos de su recurso, y lo cierto es que, por sistemática, debemos pronunciarnos ahora acerca de si la actora podía impugnar o no el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de 22 de octubre de 2020.

AURA sostiene que a fecha de la celebración de la Junta disponía de un importante paquete de acciones y podía ejercitar sus derechos políticos, mientras que la representación de ACTIVE defiende que la infracción de la normativa de seguros, y en particular de los artículos 85 y 86 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras le priva de legitimación para impugnar el acuerdo, consecuencia de la pérdida de su derecho político de voto.

La sentencia apelada (fundamento primero) analiza la prueba practicada en el proceso y acoge la tesis de la demandada recurrente respecto al incumplimiento por parte de AURA de los deberes de información/comunicación que en sede de entidades aseguradoras contempla la Ley 20/2015, con la consecuente privación de los derechos políticos como sanción derivada de tal incumplimiento. No obstante, en su razonamiento y previa mención del documento 12 bis de la demanda (que confirma esa privación de tales derechos comunicada a la actora por la DGS), admite la legitimación para impugnar el acuerdo adoptado y afirma que:

La sala, comparte la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia que patentiza la voluntad de AURA - desde el inicio - de adquirir una participación significativa de la demandada, así como el incumplimiento de los deberes impuestos por la LOSSEAR, con la consecuente privación del derecho de voto, por lo que nos remitimos al relato fáctico que se contiene en el fundamento primero, para evitar innecesarias repeticiones. Y pese a la amplia fundamentación efectuada por la apelante, también compartimos la conclusión alcanzada en el párrafo de la sentencia transcrito.

Ello nos conduce a la desestimación del motivo de apelación articulado por ACTIVE, por las razones que expresa la resolución de instancia y por las que expondremos en cumplimiento del deber de motivación del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 465.5 citado anteriormente.

Punto de partida de nuestra valoración y en consonancia con las alegaciones de la demandada apelante, es la sujeción del caso a las normas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital relativas a la impugnación de acuerdos sociales, en conexión - por la naturaleza de las litigantes - con los artículos 85 y 86 de Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Del conjunto de las normas citadas resulta que:

1.- El artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital regula los derechos de los socios indicando que, en los términos establecidos en dicha ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. Y, d) El de información.

La apelante afirma que el apartado c) implica la indisolubilidad de los derechos de asistencia, voto e impugnación, de manera que - a su juicio - la privación del derecho de voto implica el veto a la asistencia a la Junta y a la impugnación de los acuerdos adoptados en ella, conclusión que no compartimos, como se verá.

2.- Conforme al artículo 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital, la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales corresponde a " cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieren adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el 1% del capital".

3.- Resulta de la Ley 20/2015 que:

17) (85.1) Toda persona física o jurídica que, por sí sola o actuando de forma concertada con otras, haya adquirido directa o indirectamente, una participación en una entidad aseguradora o reaseguradora, de forma que su porcentaje de capital o de derechos de voto resulte igual o superior al cinco por ciento, siempre que no resulte de aplicación el apartado 2 siguiente, informará en un plazo máximo de diez días hábiles a contar desde el momento de la adquisición por escrito a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y a la entidad participada, indicando la cuantía de la participación alcanzada.

i) (85.2) Toda persona física o jurídica que, por sí sola o actuando de forma concertada con otra, haya decidido adquirir, directa o indirectamente, incluso en los supuestos de aumento o reducción de capital, fusiones y escisiones, una participación significativa en una entidad aseguradora o reaseguradora o bien incrementar su participación significativa, de modo que la proporción de sus derechos de voto o de participación en el capital llegue a ser igual o superior a los límites del veinte por ciento, treinta por ciento o cincuenta por ciento y también cuando en virtud de la adquisición se pudiera llegar a controlar la entidad aseguradora o reaseguradora, lo notificará previamente por escrito a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, haciendo constar la cuantía de dicha participación, los términos y condiciones de la adquisición y el plazo máximo en que se pretenda realizar la operación y aportará la documentación que reglamentariamente se establezca.

ii) (86.1. a) Cuando se efectúe una de las adquisiciones o incrementos regulados en el artículo 85, sin haber notificado previamente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o, habiéndole notificado, no hubiera transcurrido el plazo previsto reglamentariamente, o si mediara la oposición expresa de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se producirán los siguientes efectos: a) No se podrán ejercer los derechos políticos correspondientes a las participaciones adquiridas irregularmente. Si llegaran a ejercerse, los correspondientes votos serán nulos y los acuerdos serán impugnables conforme a lo previsto en el capítulo IX del título V del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, para lo que estará legitimada la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

De la interpretación conjunta de las normas transcritas y atendidos los documentos aportados al proceso, consideramos - como ya hiciéramos indiciariamente en el Auto de 13 de octubre de 2021- , que AURA ostenta la legitimación para instar la tutela que postula en sede de impugnación de acuerdos sociales, aún privada del derecho a votar en la Junta a que se refiere el artículo 86 1 a) reseñado. Y ello en atención a los siguientes argumentos (alguno anticipado en el juicio provisional e indiciario que hicimos en su momento):

iii) Apreciamos la legitimación de AURA desde la perspectiva de la titularidad de un interés legítimo que le habilita para la impugnación de los acuerdos sociales en los términos del artículo 206.1 de la Ley de Sociedades de capital, que contiene un sistema de legitimación amplio. Dicho interés se encuentra vinculado a la adquisición de un paquete de acciones relevante de la sociedad demandada al tiempo de la celebración de la Junta, sin perjuicio de que, por la omisión de las obligaciones de información (85.1) y notificación (85.2) no pudiera ejercer el derecho de voto correspondiente a las participaciones adquiridas.

a) Aun cuando un sector de la doctrina había venido considerando - en interpretación de la LSA y ulteriormente de su Texto Refundido - que quien no tuviera derecho de asistencia y de voto carecía de la facultad de impugnar, otro sector consideró que los accionistas sin derecho de voto podrían ostentar, sin embargo, el derecho de asistencia a la Junta y el derecho a la impugnación de los acuerdos sociales al no ser éste un derecho meramente instrumental respecto del de voto. Se hacía referencia, en particular, al accionista moroso (artículo 44) indicando que su legitimación provendría de su condición de accionista ausente o, en el caso de reconocerle derecho de asistencia y de voz (no de voto) podría manifestar su oposición al acuerdo objeto de anulación y consecuentemente, impugnar ulteriormente el acuerdo adoptado.

b) Tenemos en cuenta - ya respecto a nuestro caso - que la consecuencia de la sanción que resulta del artículo 86.1.a, es la declaración de nulidad de los votos emitidos (en el caso de ejercitado el derecho de voto no pudiendo hacerlo), y la atribución de legitimación a la DGSFP para impugnar los acuerdos adoptados con infracción de la prohibición. La norma no prevé la privación del derecho a impugnar a quien carece de voto respecto de los acuerdos adoptados por el resto de los socios, en el caso de mostrarse disconforme con la decisión de la mayoría, cuando concurra alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 204 del TRLSC, entre los que se encuentra " la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros". Entendemos que la privación del derecho de voto no puede determinar, per se, la imposibilidad de impugnar acuerdos eventualmente nulos que hubieran sido adoptados por quienes tenían la opción de votar. Entendemos que no cabe excluir el eventual control judicial derivado de la impugnación del accionista sin voto, aun cuando la privación del derecho a votar sea consecuencia de una disposición legal.

c) Destacamos, finalmente, el contenido del Acta de la Junta de 22 de octubre de 2020, de la que se desprende que a AURA no se le permitió la asistencia en su condición de accionista (fue expresamente denegada su petición según se desprende de su lectura) ni, consecuentemente, votó. Cuestión distinta fue la canalización - a través de la socia Doña Gracia - de una oferta alternativa a la propuesta por el Consejo de Administración para la compra de la autocartera (a razón de 14 euros por acción) que no fue tomada en consideración.

En este marco, entendemos, como la magistrada "a quo", que la privación del derecho de voto no se extiende automáticamente a la posibilidad de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta en la que no se pudo ejercer ese derecho, pues ello comprendería situaciones en las que estando discutida la privación del propio derecho a votar - como acontecía al caso - finalmente no fuera justificada, quedando cercenado el derecho de defensa por el veto al acceso a la acción, lo que se compadece mal con el derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO. - Suplantación de la decisión empresarial, irrelevancia de la solvencia de ACTIVE para la resolución del litigio, ausencia de vulneración del interés social, error en la valoración de la prueba y crítica de los informes periciales en relación con la infracción de los artículos 217 , 218 , 316 , 319 , 348 , 376 y concordantes de la LEC y 204 de la Ley de Sociedades de Capital .

Aun cuando la recurrente desarrolla los argumentos correspondientes a este apartado en los restantes motivos de su recurso de apelación (sintetizados en el primero de los fundamentos de derecho), consideramos que, una vez mantenida la legitimación de AURA para ejercitar la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de 22 de octubre de 2020, procede - conforme al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital y jurisprudencia que lo interpreta - que nos pronunciemos acerca de la validez o nulidad del acuerdo controvertido, analizando de forma conjunta todos los aspectos afectantes al mismo, tanto desde la perspectiva sustantiva, como desde la relativa a la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio.

La sentencia apelada estima que el acuerdo adoptado en la Junta de ACTIVE de 22 de octubre de 2020 por el que se aprueba el ofrecimiento a los socios de la compra de las acciones en autocartera a razón de 5 euros la acción (fijado en atención al valor contable de las acciones) con su correspondiente plan de pagos en dos tramos y abono del 50% al formalizar la compraventa y el 50% restante en el plazo de un año desde su formalización), vulnera el interés social porque: a) si su objeto era mejorar la ratio de solvencia de la entidad, la opción de compra a 14 euros planteada por AURA supondría un mayor incremento de esa ratio, b) porque el verdadero objeto del acuerdo era evitar la toma de control de ACTIVE por parte de AURA, en beneficio de los miembros del consejo de administración, con su propio núcleo de intereses; c) el valor razonable de las acciones conforme a las pruebas periciales practicadas se sitúa en una horquilla entre 11,25 y 12,23 euros, lo que conduce a la declaración de nulidad del acuerdo.

1.- Interés social.

Aun en el marco del ejercicio de una acción distinta a la que ahora nos ocupa (responsabilidad de administradores frente a impugnación de acuerdos sociales), la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4586), con cita de sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre, y 991/2011 ( sic) de 17 de enero de 2012, analiza qué debe entenderse por " intereses de la sociedad", en atención a las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista, y dice:

"(...) la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios "; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , (...) lo hace a que "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social"; la 193/2000, de 4 de marzo, a que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que "ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios"; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que "éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos"; y la 400/2007, de 12 de abril, a que "[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto", dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe".

Y, a continuación, ilustra cómo el interés social, referido al interés del conjunto de los socios (suma de los intereses particulares de los socios), exige también el respeto razonable a los intereses de la minoría:

"Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la "proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que "los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría (...)".

2.- Valoración del Tribunal.

La sentencia apelada concluye que el acuerdo vulnera el interés social en beneficio del consejo de administración " puesto que se pretende favorecer al grupo de control de la sociedad demandada perjudicando a los accionistas de la misma que se ven obligados a comprar si no quieren sufrir un perjuicio" atendido el hecho de que el valor razonable de la acción fijado pericialmente es superior al resultante del acuerdo.

La sala, atendidos los respectivos argumentos esgrimidos por las litigantes en relación con la prueba practicada en las actuaciones (y tomando como referencia la jurisprudencia citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo), discrepa de la conclusión expuesta pues entendemos que el acuerdo no obligaa los accionistas a comprar a cinco euros la acción para evitar un perjuicio, sino que posibilitala opción de hacerlo a un determinado precio y condiciones. Téngase en cuenta que el acuerdo se adopta en el marco de un intento hostil de acceder al control de la sociedad por parte de una competidora en el mercado, y que el acuerdo facilita, a todos los socios, y por tanto también a los minoritarios (y también a la demandante), el acceso a las acciones en autocartera a un precio sensiblemente más bajo que el propuesto por AURA con la finalidad de mantener el proyecto empresarial ante un futuro incierto, dado que ambas compiten en el mismo sector.

En este sentido, retomamos la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando analiza el interés social desde la perspectiva de la " defensa de los participantes minoritarios" puesto que el acuerdo declarado nulo no iba dirigido a favorecer en exclusiva a los miembros del consejo de administración de ACTIVE (que también) y sus intereses (que los tienen) sino a la totalidad del accionariado.

Y llegamos a la conclusión de que el acuerdo adoptado no vulnera el interés social en los términos que declara la sentencia recurrida por las razones que pasamos a exponer:

i.- El fondo del conflicto que enfrenta a las litigantes pasa por conseguir (Aura) o mantener (Active) el control ACTIVE, ante el hecho evidente - reconocido en la propia sentencia - de la voluntad de AURA de hacerse con un paquete significativo de acciones, pues la prospección de mercado, las sucesivas compras efectuadas y la forma en que se han desarrollado por la demandante (incluso por referencia a los precios abonados en función de quien fue el accionista vendedor, privilegiando a quienes fueron miembros del consejo de administración de ACTIVE) lo ponen de manifiesto y desvirtúan la alegación de no ser su intención inicial la de hacerse con un alto porcentaje del capital de la demandada(página 11 de la oposición al recurso, apartado II), tratándose como se trata de sociedades competidoras en un mismo mercado - ambas aseguradoras se dedican al ramo de decesos -.

La Sentencia ha tenido por probado - y la sala comparte esa afirmación - que " en julio de 2020 ya tenía la voluntad de adquirir una participación significativa en la demandada".

La prueba practicada en autos así lo revela: declaración del Sr. Pedro Jesús cuando señala que el consejo de administración de AURA encarga una prospección de mercado a la que sigue una intermediación de consultora especializada en el proceso de localización de accionistas interesados en vender, y declaración del Sr. Claudio a quien se le encarga ese proceso de localización de interesados y compra masiva de acciones, con una importante inversión económica. De facto, a la fecha de la celebración del juicio, la demandante ya ostentaba un porcentaje del capital de ACTIVE superior al 40%, según admisión expresa del Sr. Pedro Jesús aunque no tuviera los derechos políticos inherentes a las mismas. Inician en julio la adquisición de acciones y en el mes de octubre ya tienen el 40% del capital, lo que evidencia un interés de acceder al control del competidor atendido el importante desembolso efectuado para la adquisición de ese porcentaje del capital social.

La propuesta del consejo de administración de ACTIVE trasladada a la Junta tiene por objeto la defensa de la sociedad, ante una perspectiva plausible de desaparición previa fagocitación por la actora.

Nos remitimos a las declaraciones del consejero de la demandante, D. Pedro Jesús, quien, aun por referencia a la compra de " carteras de seguros", admitió el cierre de varias aseguradoras respecto de las cuales - afirmó - habían comprado clientes y no acciones (en particular: Seguros la Previsora Universal SA, Seguros Lloret SA, Paraíso Universal Compañía Española de Seguros SA y Asociación Médico Ferroviaria - AMEFE-).

La demandante argumenta que las preguntas formuladas por la demandada en torno a esas compañías en el acto de juicio fueron desleales, pero lo cierto es que se admitieron y han pasado a formar parte de las actuaciones, hasta el punto de que la apelada (transcribiendo las declaraciones de su legal representante como si de un testigo se tratara) hace uso de las mismas al oponerse al recurso, para defender que en unos casos lo que se cedió fue un ramo de actividad, y en otros por la cesión de carteras y pasivos " quedaban privadas de su actividad aseguradora" lo que podía conllevar " su disolución y liquidación", siendo obviamente AURA quien ha continuado con la actividad de las eventualmente disueltas o liquidadas.

La defensa de la nulidad del acuerdo no puede sustentarse en que, a criterio de la actora, la gestión de la demandada no sea la adecuada, y en que por ello - según se afirma en la oposición al recurso - " su propósito no es hacer desaparecer del mercado a ACTIVE sino, más bien, contribuir con su experiencia, al buen gobierno y gestión de la misma ...".

Y hemos de precisar - al hilo de los argumentos vertidos por las partes - que el objeto del proceso no es la aprobación o desaprobación de la gestión de ACTIVE a lo largo de los últimos años (como se describe en la contestación al recurso) sino la determinación de si el acuerdo aprobado en la Junta de 22 de octubre de 2020 vulnera o no el interés social conforme a lo establecido en el artículo 204 de la LSC, atendido el contexto en que se adopta.

ii.- La oferta efectuada por AURA en la Junta responde a la estrategia de acceder al control de la sociedad, bien quedándose la totalidad de las acciones de la autocartera (14 euros, en efectivo, al contado y sin aplazamientos) bien la parte proporcional que le correspondiera por las acciones que ya tenía (que fijó en el 16,05% comunicado a la DGSFP) o que no fueran adquiridas por otros accionistas. Ello suponía la exclusión directa de los demás accionistas de ACTIVE en la primera de las propuestas.

La voluntad de hacerse con el control se patentiza en la redacción de la oferta planteada y muy especialmente en la opción dirigida a todos los accionistas de compra de las acciones en autocartera en las mismas condiciones ofrecidas por AURA (14 euros desembolsados al contado y sin aplazamientos), dificultando, de facto el acceso por ellos a su adquisición, dado que es más fácil para los minoritarios adquirir a 5 euros en condiciones de pago favorable, que comprar a 14 euros en efectivo y de contado, sin posibilidad de aplazamiento.

No apreciamos perjuicio a los accionistas respecto a la suscripción de un acuerdo que les permite mantener el porcentaje de su capital social. Del acuerdo se benefician todos los accionistas por igual pues todos tienen la opción de acceder a las acciones de la autocartera en las mismas condiciones, incluida la propia demandante.

iii.- La actora manifestó en su demanda que un alto porcentaje de los votos a favor del acuerdo impugnado (48%) correspondía a los consejeros (ya como titulares de capital social ya en representación de otros socios) y sólo 6,38% al resto para alcanzar la mayoría, señalando, seguidamente, que el 9,1424% del capital social con derecho a voto lo hizo en contra. Alegó que el acuerdo infringía el artículo 150 de la LSC (prohibición de asistencia financiera) y era contrario al interés social en beneficio del grupo de control de la sociedad (tesis esta última acogida en la sentencia) porque:1) el objetivo no era el de mejorar la solvencia (el beneficio de la operación sería mínimo), 2) el valor razonable de las acciones comunicado por AURA a la DGS fue de 13,28 euros, muy próximo a la horquilla estimada pericialmente entre 11,25 euros y 13,23 euros, 3) el acuerdo sería lesivo porque el interés común de los accionistas es maximizar el valor de la compañía y el adoptado en la Junta no beneficiaria al conjunto de los accionistas, sino solo a los consejeros.

Al hilo de lo argumentado por la actora al oponerse al recurso e intentar la impugnación, no apreciamos en la sentencia la infracción del artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital, pues compartimos, en este punto, los razonamientos que se contienen en el segundo de los fundamentos de la resolución, dado que el acuerdo beneficia a todos los socios por igual y los accionistas de una sociedad no tienen la consideración de "terceros" respecto a ella, (amén de no concurrir al caso el presupuesto objetivo de la norma).

Insistimos en que no podemos perder de vista el contexto en que se formulan las alegaciones de AURA acogidas en la sentencia, pues la impugnación del acuerdo no tiene por objeto la defensa del interés social de ACTIVE. No consta cual sea el proyecto empresarial que motiva el abordaje a la misma, sino solo un intento de materializar la propia estrategia de AURA de hacerse con la mayoría del capital social y consecuentemente, del control de la sociedad demandada, imputando al consejo de administración un interés propio por el hecho de resistirse a cederle su posición, favoreciendo la operativa hostil iniciada por quien resulta ser un competidor en el mercado.

De lo actuado en el procedimiento y del examen de la documentación aportada al tomo primero de los dos que integran el expediente físico se constata el importante volumen de la inversión realizada por AURA pues las escrituras revelan pagos por acciones que ascienden a 628.817 euros, 2.511.922 euros, 1.245.944 euros, 117.328 euros, ... en un breve período de tiempo, y que se sitúa en un global superior a los siete millones.

No se trata de una impugnación en defensa del interés de ACTIVE sino del interés de AURA.

iv.- Los peritos de ambas partes coincidieron en la ratio de solvencia de la sociedad para el ejercicio de 2019, desprendiéndose de lo actuado - y de las alegaciones de las partes - que superaba el umbral legal exigible al ser del 1,06 (con variaciones según los años) según los contenidos de los informes periciales ratificados en juicio (video 6).

Al margen de la discusión en orden a si ese porcentaje es o no un signo de alarma (atendidas las posiciones diversas de los técnicos, incluso por referencias al nivel europeo), o los diversos métodos para mejorar la ratio aparte de la venta de la autocartera, lo cierto es que no podemos perder de vista el objeto del proceso ni desenfocar el análisis, pues no se trata de aprobar o desaprobar ahora la gestión de ACTIVE, ni de valorar las eventuales ventajas o desventajas que representaría incorporarle la experiencia de AURA (tal y como hemos dicho anteriormente) sino de valorar si la oferta dirigida a la totalidad de los accionistas vulnera el interés social, sin que se haya acreditado al caso el concreto beneficio en favor de los socios que integran el consejo de administración, que es lo que se sostiene por la actora.

v. En dicho contexto y por referencia al precio de las acciones:

a.- De la declaración de D. Julio se desprende que el importe inicialmente ofreció por AURA para la adquisición de sus acciones era de entre 8 y 9 euros, y que él, por sus conocimientos de las cuentas de la compañía se hizo sus propios cálculos e indicó que no vendía por menos de 14 euros. Tal y como se desprende del recurso de apelación en relación con la documentación aportada al proceso, los únicos accionistas que vendieron a 14 euros estuvieron vinculados al consejo de administración de ACTIVE, y fueron D. Julio y D. Justo, procediendo este último a la venta de sus acciones tras haber sido cesado como consejero delegado y tras el nacimiento del conflicto que desencadenan los contactos de AURA con D. Julio para la compra de sus acciones.

El resto de quienes transmitieron sus acciones a AURA lo hicieron a precios comprendidos entre 6 y 8 euros, y ocasionalmente a 10.

De ello se desprende que no podamos estar, para la calificación del acuerdo impugnado, ni a la comunicación efectuada por AURA a la DGSFP que sitúa el valor de las acciones en torno a los 14 euros (documento 17, en el que también se admite que la media ha sido en torno a 10 euros) ni al contenido de la pericia de la actora en que se sustenta la sentencia apelada, que hace una estimación entre 11,25 y 12,23 euros.

b.- En lo que concierne a las periciales practicadas por los Sres. Fidel y Emilio (respectivamente a petición de actora y demandada) que también fueron sometidas a contradicción en el acto de juicio (vídeo 6) y debidamente ratificadas, apenas merecieron la consideración de los letrados de las partes con ocasión de la emisión de las conclusiones (vídeos 7 y 8) y la Sala, a la vista de sus contenidos considera que se trata de una prueba irrelevante respecto de lo que constituye el objeto del proceso por la respectiva alineación de cada uno de los peritos a las tesis defendidas por las litigantes.

Así, el objeto del informe Valderrama&Asociados es la verificación del valor objetivo de la entidad demandada (folios 164 y siguientes del segundo tomo del expediente físico) mediante el análisis de la actividad operativa de la sociedad y la aplicación de la metodología que describe y que le conduce a fijar a fecha 31 de diciembre de 2019 el valor de la acción de ACTIVE en un importe equivalente a 5,92 euros (de valorar las sociedades participadas por el coste desembolsado en su inversión, sería, a la misma fecha de 4,30 euros por acción), al tiempo que se hace crítica al emitido por el Sr. Fidel por no estimar correcta su metodología.

El informe emitido por el Sr. Fidel - que es el acogido en la instancia - no provoca nuestra convicción (documento 21 de la demanda), pues si bien se basa en la cuenta de resultados de 2019 y concretamente en método de primas netas por el múltiplo del sector, primas netas corregido por las provisiones técnicas y flujos de caja, de la lectura de su contenido se observa más que un análisis vinculado a las cuentas, las referencias a estudios académicos de valoración empresarial y referencias a otras entidades del sector asegurador, lo que consideramos insuficiente para acoger la conclusión de que el valor razonable de las acciones estuviera en la horquilla indicada por el perito, cuando la realidad es que la actora estuvo comprando acciones a un precio sensiblemente inferior (6, 7, 8 euros en muchas de las operaciones).

De lo expuesto se desprende que la Sala no considera relevantes los informes emitidos para ponderar si el acuerdo adoptado el 22 de octubre de 2020 era perjudicial para el interés social.

En conclusión, consideramos que un acuerdo que se adopta en un contexto tan particular como el enjuiciado (operación de abordaje de un competidor del sector para hacerse con la mayoría social), que posibilita a todos los socios, en igualdad de condiciones, que puedan acceder a las acciones en autocartera para evitar la dilución de su participación en la sociedad, no vulnera el interés social.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso de apelación y la consecuente desestimación de la demanda promovida por AURA contra ACTIVE.

SEXTO. - Pronunciamiento sobre costas y depósito para apelar.

La estimación del recurso de apelación conlleva el siguiente pronunciamiento respecto de las costas procesales:

1.- Se impone a la parte actora las generadas en la instancia, por aplicación del principio de vencimiento a que se refiere el artículo 394 de la LEC.

2.- Respecto de las derivadas de la apelación, cada una de las partes soportará las derivadas de su intervención en el proceso y las comunes por mitad a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

3.- Se acuerda la restitución a la apelante del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.