Sentencia Civil 148/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 91/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento los actores interesan la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo contemplada en la escritura pública de préstamo hipotecario que concertaron con la entidad demandada en fecha 14 de junio de 2013, la cual que establecía un tipo de interés remuneratorio mínimo del 5,50 %. Solicitan la condena de la entidad de crédito a restituirles las sumas que desembolsaron en exceso en concepto de intereses remuneratorios por la aplicación de dicha cláusula en relación a lo que deberían haber abonado caso de haberse aplicado el tipo de interés variable pactado, más sus legales intereses desde la fecha de los respectivos pagos,.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda con imposición a la parte actora de las costas. Argumenta el juzgador, en síntesis, que no se ha acreditado en autos que los actores gozasen de la condición de consumidores a la hora de concertar el préstamo litigioso. Somete por tanto dicha cláusula única y exclusivamente al control de incorporación , concluyendo que lo supera sobradamente, por lo que rechaza la pretensión de nulidad ejercitada en demanda.

Frente a dicha resolución recurren en apelación los demandantes, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- A efectos de resolver los distintos motivos del recurso interesa reproducir la doctrina jurisprudencial vigente acerca de la condición de consumidor del prestatario y de los controles a que han de someterse las condiciones generales de la contratación en función de que aquel ostente o no dicha condición. Trata ambas cuestiones la STS de 28 de mayo de 2018, que textualmente dice " 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual".

Añade dicha sentencia que " El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos".

Reitera dicha doctrina jurisprudencial la STS de 18 de enero de 2022, añadiendo respecto de la prueba de la condición de consumidor que " 1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario : si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.

2.- En este caso, según la propia parte prestataria, un tercio del préstamo se destinó a la cancelación de un préstamo previo sobre una vivienda y los dos tercios restantes a la adquisición de un local comercial y una plaza de garaje anexa.

Como expresamos en la sentencia 224/2017, de 5 de abril , las Directivas sobre protección contractual de consumidores (básicamente, las Directivas 93/13/CEE, 1999/44/CE, y 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, no abordan en su articulado el problema de los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y particular). Si bien, el considerando 17 de la última de las Directivas citadas aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ("insignificante en el contexto global de la operación de que se trate", en palabras textuales de la sentencia).

De manera más explícita, si cabe, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 ( Maximilian Schrems ), indicó:

"32 Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 , EU:C:2005:32 , apartado 39)".

3.- Desde ese punto de vista no cabe considerar que la finalidad profesional fuera marginal o tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación. Por el contrario, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, los prestatarios no pueden tener la cualidad legal de consumidores.

Tampoco se ha acreditado que la finalidad fuera meramente inversora. Al contrario, constando en las actuaciones datos que indican claramente la finalidad empresarial predominante del préstamo, como es que la mayor parte del capital se destinó a adquirir un local de negocio cuyo objeto típico es el desarrollo de una actividad profesional o empresarial, un hecho excepcional como es que el mencionado inmueble no fuera a destinarse a tal finalidad debe ser probado, y la falta de prueba de tal hecho excepcional ha de perjudicar a quien basa su pretensión en su condición de consumidor".

TERCERO.- Aplicando tales criterios al supuesto enjuiciado, en la demanda se afirma la condición de consumidor de los actores a la hora de concertar el contrato de préstamo hipotecario que suscribieron el 14-06-2013, en el que se incluyó la cláusula suelo litigiosa, expresando en el hecho segundo in fine de su relato fáctico que el destino dado al capital recibido fue la adquisición de la vivienda habitual, destino que claramente no se corresponde en absoluto con la realidad. Ello por cuanto de una parte en la propia escritura pública de préstamo se consigna que la vivienda hipotecada es propiedad de la esposa prestataria al serle adjudicado su dominio el 20-10-2011 como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales consecuencia de las capitulaciones matrimoniales otorgadas ese mismo día en la que ambos cónyuges pactaron acogerse al régimen económico matrimonial de separación de bienes, habiéndose suscrito para financiar la adquisición de la misma un préstamo hipotecario once años antes con la entidad Banco Español de Crédito que la propia prestataria consigna se hallaba ya amortizado. Y de otra el propio demandante en su interrogatorio de parte niega que con el préstamo litigioso se financiase la adquisición de dicha vivienda habitual del matrimonio.

Así las cosas, la entidad demandada niega a los actores la condición de consumidores pese a que se trate de unas personas físicas, aduciendo que el destino del capital prestado fue una determinada actividad profesional o empresarial del codemandante que detalla. Como ha quedado expuesto existe ya un primer dato indiciario relevante al respecto, cual es que el capital prestado no haya sido destinado a la adquisición de la vivienda que se hipoteca en garantía del mismo. Por otra parte con la contestación a la demanda se aporta por el Banco extracto de la cuenta bancaria de la esposa prestataria hipotecante y de la transferencia realizada desde esta, documentos cuya autenticidad no ha sido impugnada de adverso. De dichos documentos resulta que en la mencionada cuenta se ingresó el capital del préstamo que ascendía a la suma de 100.000 euros, procediéndose acto seguido a transferir de dicha suma 82.500 euros a otra cuenta con la finalidad, textual, de hacer frente al expediente de mora de la entidad Construcciones Luis de Lara S.A, empresa ésta de la que era administrador el esposo prestatario ostentando una importante parte de su capital social y que había sido declarada en julio de 2012 en concurso voluntario de acreedores. El propio demandante en su interrogatorio de parte reconoce que esos 82.500 euros del capital prestado se destinaron a cancelar una deuda que la citada empresa Construcciones Luis de Lara S.A. mantenía con el propio Banco prestamista como consecuencia de un crédito que había sido concedido a la misma, pues al hallarse dicha entidad declarada en concurso de acreedores, sin poseer patrimonio con el que satisfacer dicha deuda, al ser el mismo y su esposa avalistas personales de la entidad citada de no abonarse el débito el Banco accionaría contra su patrimonio personal y perderían su vivienda.

Nos encontramos por tanto con que un 82,50% del capital prestado se destinó a satisfacer una deuda que una empresa de la que el prestatario codemandante era administrador, de la que poseía la titularidad de una parte sustancial de su capital social (con carácter ganancial dado que las capitulaciones matrimoniales que mudaron el régimen económico matrimonial al de separación de bienes se otorgaron en fecha 20-10-2011) y que era o había sido la fuente de ingresos del matrimonio, pues el actor declara que su esposa no ejerció profesión alguna y era ama de casa. En su consecuencia no una parte residual, sino la mayoría del capital prestado se destinó a una actividad empresarial, dedicándose una parte mucho menor, solo un 17,50%, a necesidades de consumo. Ciertamente no consta que la actora prestataria e hipotecante ostentase cargo alguno en la sociedad citada, más era cónyuge en régimen de gananciales del administrador y accionista de la sociedad, respondía en su momento de las deudas comunes y participaba de los beneficios societarios a través del reparto de dividendos, y avalaron ambos esposos personalmente el crédito concedido por el Banco en su día a dicha empresa, destinando la mayor parte del capital objeto del préstamo litigioso a cancelar esa deuda societaria de la que respondían con su patrimonio personal. En su consecuencia compartimos el criterio del juzgador de instancia cuando niega a los demandantes la condición de consumidores, desestimando este motivo sustancial del recurso.

CU ARTO.- Como consecuencia de lo antedicho y de la doctrina jurisprudencial citada, solo cabe someter el clausulado cuestionado al control de incorporación por más que se trate de una condición general, al no reunir los prestatarios la condición de consumidores. Y dicho control lo supera al figurar separadamente en la escritura dentro de la cláusula financiera nº 3, que versa sobre el tipo de interés remuneratorio aplicable, aptdo 3, titulado en negrita " Límite a la variación del tipo de interés aplicable", con una redacción sencilla, clara y perfectamente comprensible, pues expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, ser acuerda y pacta un tipo de interés mínimo nominal anual del 5,50%. Por otra parte los adherentes tuvieron oportunidad real de conocer dicha cláusula al estar incluida en la escritura pública, en la que el Notario consigna ha procedido a su lectura quedando enterados de su contenido y prestando libremente su consentimiento con voluntad debidamente informada, así como que las condiciones del préstamo son las mismas que constan en la previa oferta vinculante y que el prestatario ha tenido a su disposición en la notaría el proyecto de la escritura con la antelación temporal necesaria. La escritura consigna así mismo que se entregó a los prestatarios la ficha FIPER, que se les informó del contenido del art. 25 de ola Orden de 28-10-2011, etc... Supera por tanto la cláusula litigiosa el citado control de incorporación, por lo que vamos a confirmar la sentencia apelada con desestimación del recurso.

QU INTO.- Las costas causadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso, todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.