Sentencia Civil 368/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 1382/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento el actor interesa la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito de fecha 24 de octubre de 2017, el cual establecía un tipo de interés remuneratorio del 21 % TAE. Al efecto ejercitaba dos acciones, una con carácter principal de nulidad por abusividad de las cláusulas que establecen dicho intereses remuneratorios y el seguro de protección de pagos, y otra con carácter subsidiario también de nulidad por ser usurario el interés remuneratorio pactado.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda con imposición a la parte actora de las costas. Argumenta el juzgador, en síntesis, que el demandante no ha acreditado su condición de consumidor cual le correspondía al ser negada esta por la entidad bancaria.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la parte actora, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- Ha de precisarse en primer lugar que la aplicación de la Ley de Represión de la Usura no precisa que el prestatario o acreditado reúna la condición de consumidor. Dicha condición solo tiene trascendencia para el enjuiciamiento de la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad, de suerte que si el acreditado o prestatario es un profesional las condiciones generales contempladas en el contrato deberán ser sometidas solamente al control de incorporación. Como consecuencia de ello, al rechazarse la acción de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales impugnadas, debió de entrarse a conocer de la acción de nulidad por usura. Por otra parte la entidad codemandada y cesionaria del crédito derivado del contrato de tarjeta litigioso opuso en su contestación a la demanda la excepción de falta de legitimación pasiva, que ha quedado también sin respuesta.

Dado que ello no se ha hecho entraremos a resolver dicha excepción en primer término. Así el examen de lo actuado pone de manifiesto que el demandante suscribió un contrato de tarjeta de crédito con la entidad EVOFINANCE en fecha 24 de octubre de 2017, estableciéndose en el mismo un tipo de interés TAE 21 %. La entidad prestamista pasó a denominarse Servicios Prescriptor y Medios de Pago EFC S.A.U. Por contrato de fecha 26 de septiembre de 2019 dicho crédito, junto con otros muchos que integraban la cartera, fue cedido a la entidad LC ASSET I S.A.R.L. El crédito citado presentaba a fecha 19 de Septiembre de 2019 un saldo deudor por importe de 1.775,31 euros. Ambas entidades, cedente y cesionaria, remitieron sendas cartas al prestatario notificándole la cesión del crédito que se había producido entre ambas por el citado contrato de compraventa de fecha 26-9-2019, participándole que el nuevo acreedor era la entidad LC ASSET I S.A.R.L., y el importe al que ascendía la deuda que aquel mantenía ascendía a un saldo deudor a fecha 31-7-2020 de 1.446,10 euros, que debería pagar a la entidad cesionaria.

El prestatario a posteriori ha formulado la demanda de juicio ordinario que hoy nos ocupa tanto frente a la entidad cedente cuanto frente a la entidad cesionaria del crédito, en ejercicio de acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito citado, con carácter principal por no superar los controles de transparencia y con carácter subsidiario por establecer un interés usurario, interesando la condena de la demandada a la devolución de lo abonado por la prestataria que haya excedido del capital prestado. La cesionaria funda su excepción de falta de legitimación pasiva en entender que en virtud del contrato de compraventa otorgado en su dia con la entidad codemandada esta le transmitió no el contrato que había suscrito con el demandante, sino única y exclusivamente el crédito derivado del mismo, por lo que es dicha cedente quien conserva la titularidad del contrato y los correspondientes riesgos, beneficios y responsabilidades que del mismo pudieran derivarse, y por tanto quien debe soportar las acciones deducidas en demanda.

Cabe decir al respecto que la legitimación, hoy expresamente regulada en el art. 10 de la L.E.C , exige, como así resulta del tenor literal de tal precepto, por lo aquí interesa, que quien comparezca como parte sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, de ahí que la apreciación de su falta exige que la demandada no aparezca como titular del derecho que de contrario se intenta hacer valer.

Esta Sección, en sentencia de fecha 20 de junio de 2022 recaída en el Rollo de apelación nº 824/2021, resolviendo sobre una cuestión similar establece que ". La doctrina jurisprudencial ha distinguido tradicionalmente entre la cesión de contrato y la de crédito, expresándose en la STS de 13 de octubre de 2014 que: "la cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca. Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 «puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 » ; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )." Tratándose, como es el caso, de un crédito cedido en el marco de una operación en masa, o de cartera, el TJUE en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018, declaró que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no es aplicable a una práctica empresarial de cesión de créditos frente a un consumidor, considerando que la Directiva sobre cláusulas abusivas "se aplica únicamente a las cláusulas contractuales y no a las meras prácticas". Señalaba también que la mencionada Directiva no es aplicable a disposiciones nacionales como los artículos 1535 del Código Civil (sobre la venta de créditos litigiosos), ni a los artículos 17 y 40 de Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso. Asi mismo, nuestro Tribunal Supremo, en sentencias de fecha 18 de febrero de 2018, 28 de noviembre de 2013 ó 1 de abril de 2015, ha excluido la aplicabilidad del régimen previsto en el artº 1535 CC a las operaciones de cesión en globo de operaciones de comercio, al no tratarse de operaciones individualizadas sino de una práctica empresarial, cuya eficacia en el tráfico quedaría imposibilitada de seguirse el régimen previsto para el retracto entre deudor y cesionario que se regula en dicho precepto. Es decir, mientras que la cesión de un contrato implica la existencia de un conjunto de obligaciones y derechos sinalagmáticos, que desenvuelven sus efectos en la realidad y que, por tanto, exigen el consentimiento del cedido, la cesión de crédito se circunscribe únicamente al importe de éste, como producto de un contrato ya vencido y liquidado, diluyéndose las exigencias en cuanto a la intervención del cedido cuando se está en presencia de una cesión en globo, con la expresada finalidad de facilitar el tráfico económico financiero"

La doctrina científica y jurisprudencial es constante en afirmar en que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y del cesionario ( STS 22-5-2014 ). Se trata de un acuerdo de voluntades que implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, de manera que "el cesionario sustituye al cedente en la totalidad de los derechos y obligaciones que emanan del contrato"

En tanto que la cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque puede tener por causa la venta u otro negocio jurídico, sin que el deudor haya de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo. Se trata en definitiva de la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior, sin que el cedente nada pueda reclamar al deudor, ya que ningún derecho tiene frente al mismo por haberlo cedido".

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, entendemos ha de estimarse que lo que se ha producido en el presente caso es una cesión de crédito y no de contrato, en virtud de la cual LC ASSET I S.A.R.L adquirió el derecho de crédito derivado del contrato de crédito por el actor. Tal adquisición le fue comunicada a este mediante las misivas que este aporta junto con su demanda en respuesta a las reclamaciones que había formulado, comunicaciones en las que no incurren la cedente y la cesionaria en contradicción ni confusión alguna que pudiere hacer entender que se tratase de una cesión de contrato ni que la cesionaria asumiera obligación o responsabilidad alguna derivada del mismo. .

La entidad cesionaria codemandada no se subrogó por tanto en la posición contractual de la cedente por cuanto lo único que consta acreditado en la cesión del crédito. En este supuesto la relación obligatoria permanece incólume, afectando la cesión tan sólo a la titularidad del crédito, por lo que si como sucede en el presente caso la acción ejercitada por el deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva en principio correspondería al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario, ya que para que la cesión sea válida es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se trasmite al negocio de cesión. Así el art. 1.208 del CC transmite la nulidad del contrato objeto de la novación al negocio novatorio, por lo que la consecuencia no puede ser otra que el decaimiento del efecto sustitutorio respecto del cesionario, siendo por tanto obligada la llamada al proceso del cedente para la adecuada constitución de la relación procesal junto con la cesionaria codemandada, pasivamente legitimada pues lógicamente también ostenta interés en la cuestión litigiosa cara a sostener en su caso la validez del contrato del que dimana el crédito cedido y, si es que recibió algún pago del deudor como consecuencia del mismo (tal y como acaece en el presente caso pues la cesionaria rectificó en la audiencia previa lo que había alegado en su contestación a la demanda y admitió que había recibido pagos del demandante por importe de 131,31 euros), en la obligación de restituir lo indebidamente percibido. Ello por cuanto junto con las acciones declarativas de nulidad del contrato de crédito se ejercitan también las acciones restitutorias derivadas de aquellas, interesándose se abonen por las codemandadas al actor las sumás que este ha pagado en exceso sobre el capital dispuesto.

Ciertamente, conforme a lo dispuesto en el art. 31 de la Ley de Crédito al Consumo 16/2011, el deudor puede oponer al cesionario las excepciones que pudiere tener con respecto al cedente y originario titular del crédito que en su caso se le reclame por aquel, y que por ello, cabría la posibilidad de que pudiere plantear la nulidad del contrato para eximirse de la obligación que tuviere a su cargo; pero entendemos no se puede obviar que para que pueda declararse la nulidad de un contrato en los términos expuestos en la demanda es preciso que se haya planteado la acción también frente a cedente y cesionaria, al haberse producido una simple cesión de crédito, que no del contrato. En supuestos similares se pronuncian acogiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario varias Audiencias Provinciales, entre ellas las de Asturias Sección 5ª sentencia de 19 de octubre de 2019, Salamanca Sección 1ª sentencia de 13 de mayo de 2022, Madrid Sección 20ª sentencia de 8 de septiembre de 2022 o Burgos Sección 1ª sentencia de 14 de octubre de 2019

Se rechaza en consecuencia dicha excepción y se entra a conocer del resto de cuestiones derivadas de la interposición del recurso que nos ocupa.

TERCERO.- Respecto de la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario, ejercitada con carácter subsidiario en la demanda y que no se ha resuelto, como hemos expuesto la aplicación de la Ley de Represión de la Usura no se haya condicionada a que el prestatario reúna la condición de consumidor. La reciente STS nº 258/2023 de 15 de febrero especifica que respecto de los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, a efectos de valorar si el tipo de interés remuneratorio pactado ha de reputarse notablemente superior al normal del dinero, se considera por el Tribunal Supremo más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado publicado en la estadística del Banco de España para este específico tipo de producto y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. Tal decisión de la transcrita sentencia del Pleno del Tribunal Supremo obliga a cambiar el criterio mantenido por esta Sala en consonancia con el Acuerdo adoptado en su día por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en que el fijábamos tal diferencia en 3 puntos porcentuales.

En el caso presente el TAE pactado en el contrato litigioso fue de un 21%, mientras que el TERD para la fecha en que se concertó el contrato era de un 20,79%, por lo que aun cuando se añadiesen al TERD las 20 o 30 centésimas a que alude el Tribunal Supremo en sus sentencias para equipararlo al TAE, en ningún modo se superarían esos 6 puntos de diferencia. Debe en su consecuencia rechazarse la acción de nulidad por usura ejercitada con carácter subsidiario.

CUARTO.- A efectos de resolver los motivos del recurso que restan interesa reproducir la doctrina jurisprudencial vigente acerca de la condición de consumidor del prestatario y de los controles a que han de someterse las condiciones generales de la contratación en función de que aquellos ostenten o no dicha condición. Trata ambas cuestiones la STS de 28 de mayo de 2018 , que textualmente dice "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

QUINTO.- Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial

Decisión de la Sala :

1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos".

SEXTO.- Sentado lo anterior en la demanda se afirma la condición de consumidor del actor a la hora de concertar el contrato de tarjeta de crédit0, sin precisar el destino que se dio al capital recibido. La entidad prestamista en su contestación le niega dicha condición, afirmando que dicho capital fue destinado a satisfacer las necesidades de financiación del negocio que aquel posee, en concreto un bar en una determinada localidad de esta provincia. De la documental aportada con la propia demanda se deducen unos indicios que refuerzan la tesis mantenida por la entidad demandada. Así se acompaña a los autos la solicitud de préstamo en la que este consigna como profesión la titularidad del establecimiento de hostelería antes comentado y a mayor abundamiento se aporta un extracto de los movimientos de la cuenta de la tarjeta en el que figura como tras contratar la misma el actor realizó una disposición de metálico por importe de 1455 euros, tras la cual no volvió a disponer de fondos ni por retiradas de efectivo, ni por compras, etc..., ello nada menos que durante un periodo de casi dos años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2022 establece en torno a la condición de consumidor y su prueba que" 1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ):"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario : si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Trasladando tales criterios al presente caso, ante los comentados indicios corresponde al actor la carga de la prueba de su condición de consumidor, negada como decimos de adverso, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 217 LEC , pues en dicha condición basa su pretensión de nulidad por abusividad de las cláusulas que impugna y a mayores goza de la facilidad probatoria, dado que nadie mejor que el conoce y puede acreditar cual fue el destino en que empleó el capital prestado. Pues bien, nada aclara al respecto, no ya acreditando sino tan siquiera indicando cual fue el destino que dió al capital del que de una sola vez dispuesto a cuenta del crédito. Es cierto que las tarjetas revolving son muy frecuentemente utilizadas por los consumidores para la realización de compras, la disposición de metálico a través de cajeros, etc..., más nada impide que también puedan utilizarse para destinar el crédito obtenido a necesidades empresariales o profesionales, siendo relevante en el presente caso al respecto que solo se utilizase una vez, nada más concertar el contrato, para realizar una disposición de efectivo de cierta relevancia, sin que volviera a emplearse en los siguientes años y sin que se indique siquiera cual fue el destino que a dicha suma se dio, por lo que no resulta debidamente acr4editado que hubiera sido empleada en sufragar principal o relevantemente necesidades de consumo.

SEPTIMO.- Partiendo por tanto de que la operación de crédito no es de consumo, solo cabe someter el clausulado cuestionado al control de incorporación por más que se trate de una condición general, al no reunir el actor la condición de consumidor. El control en cuestión, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras muchas en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Ello requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el presente caso el demandante tuvo posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia de las cláusulas relativa a los intereses remuneratorios, comisión de posiciones deudoras y demás que integran el condicionado general y particular del contrato, dado que el mismo se formalizó por via electrónica y por tanto tenía pleno acceso a toda la información precontractual a través de la página correspondiente. Por otra parte dichas cláusulas figuran separadas, destacados sus encabezamientos y con una redacción que es sencilla, clara y perfectamente comprensible, habiendo tenido el adherente oportunidad real de conocerlas al estar incluidas en el condicionado del contrato al que accedió para firmar la solicitud del mismo vía electrónica. Superan por tanto las cláusulas citadas el control de incorporación y por tanto entendemos ha de mantenerse su validez, desestimando este motivo del recurso.

No acaece lo mismo con la cláusula relativa al seguro de protección de pagos. En la solicitud del contrato y en relación a dicho seguro se ofrece al acreditado la posibilidad de contratarlo o de no hacerlo, para lo cual ha de marcar con una X la casilla correspondiente. En el caso que nos ocupa en dicha solicitud el demandante marcó la casilla correspondiente al NO con total claridad, tal y como figura en la documental aportada a las actuaciones cuya autenticidad no ha sido negada de adverso, pes e a lo cual basta repasar los extractos de movimientos de la cuenta de crédito para constatar se le ha venido cargando reiteradamente durante la vida del contrato durante años la prima correspondiente a dicho seguro. Es evidente por tanto que dicha cláusula referida al seguro no supera el control de incorporación, pues pese a seguirse las indicaciones que en la misma se expresan para no concertarlo sin embargo queda contratado y se realizan al acreditado los cargos derivados de dicho producto que no había querido contratar. Consecuentemente entendemos procede estimar parcialmente el recurso y la demanda declarando la nulidad de dicha cláusula y condenando a las entidades codemandadas a devolver al actor las cantidades que por tal concepto haya abonado, más sus legales intereses desde las fechas de los respectivos pagos. Sumas que deberán deducir del débito que por el resto de cargos contractuales referidos al capital, intereses remuneratorios, etc..., aún mantiene el demandante.

OCTAVO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias al estimarse en parte la demanda y el recurso, todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .