Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 241/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.-- La representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por don Nazario con los siguientes pronunciamientos: "DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula gastos que contienen las escrituras y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone al actor las cantidades reclamadas por la actora en su escrito (878,46€) con más los intereses legales de la forma descrita en el cuerpo de esta resolución. Se declara la nulidad de la cláusula que contienen las escrituras. Se condena en costas a la parte demandada", que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos por los siguientes motivos:

En primer lugar por falta de legitimación pasiva "ad causam", con vulneración de la STS de 17 de junio de 2020, en base a que la cláusula se refiere a una escritura de compra-venta con subrogación, sin novación de condiciones, en la que la entidad únicamente comparece a efectos de aceptación de la subrogación, tal y como se desprende de su contenido, por lo que resulta aplicable la sentencia citada, y así lo han resuelto las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita y transcribe para afirmar que los gastos de la compraventa deben ser a cargo del adquirente.

En segundo lugar alega incorrecta la imposición de costas, con infracción del artículo 394 de la LEC, en base a que la estimación del recurso determina que estemos ante una estimación parcial de la demanda al verse rechazado, en parte, uno de los pedimentos más importantes como es la nulidad y consecuente restitución de cantidades derivada de la misma de una de las dos escrituras reclamadas, por lo que no puede hablarse en ningún caso de estimación total de la demanda, ni mucho menos sustancial, por los motivos exponen y conforme a la jurisprudencia que cita.

La actora se opone al recurso mostrando su conformidad con el pronunciamiento de la sentencia, afirmando que procede la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos de la escritura de subrogación y posterior novación de la hipoteca, señalando al efecto que la entidad demandada, por efecto de la subrogación en el préstamo, mantiene la condición de prestamista sin necesidad de celebrar un nuevo contrato de préstamo, así como la obligación de informar sobre todas las cláusulas, incluida la discutida, por lo que no es ajena a los gastos de subrogación y novación que derivan del préstamo originario y a tenor de la reclamación efectuada, tiene pues legitimación pasiva, como conexión con la relación material objeto del pleito que determina una actitud para ser parte procesal pasiva.

Respecto a la imposición de costas alega que procede la misma citando al efecto la STJUE de 16 de julio de 2020 .

SEGUNDO.-- Planteado en estos términos el recurso, en relación con el primero y principal motivo de impugnación relativo a la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, debemos recordar los criterios que sobre esta cuestión venía manteniendo y mantiene en la actualidad esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid.

Así, en las sentencias de 17 de septiembre y 21 de octubre de 2020, 24 de septiembre de 2021, o de 30 de noviembre de 2022, que seguimos en esta exposición, decíamos que "si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva "ad causam", como ya hemos dicho en la sentencia de 20 mayo 2019, sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, es un negocio jurídico diferente y diferenciado que sí vincula a la entidad financiera, a quien, como decíamos en la sentencia citada, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación, por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo.

Hacemos esta última consideración partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 en la que se dice que "... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia".

TERCERO.-- Éste criterio ha sido matizado por esta Sala a raíz de la STS de 17 de junio de 2020, que apreció la excepción de falta de legitimación de la entidad prestamista en una operación de compraventa con subrogación hipotecaria en la que la intervención de la entidad se había limitado a la autorización del cambio de deudor sin que se modifiquen las condiciones del préstamo, por aplicación de lo establecido en los artículos 1.205 del Código Civil y 118 de la Ley Hipotecaria.

En este sentido en la sentencia de 15 de diciembre de 2020 decíamos que "... no en todas las operaciones de compraventa con subrogación hipotecaria cabe atribuir legitimación pasiva a la entidad financiera demandada. Así, y en un caso como el presente, entendemos que carece de dicha legitimación por concurrir las siguientes premisas fácticas que en autos han quedado debidamente acreditadas: a) la entidad demandada no fue parte ni intervino en el otorgamiento del contrato de compraventa con subrogación hipotecaria; b) mediante dicho contrato no se produjo ninguna novación o modificación objetiva del préstamo objeto de la subrogación. En contra de lo que afirma la sentencia apelada, no se produjo una novación de tal naturaleza. No consta que se modificara el capital pendiente de pago, los intereses, forma y plazos de amortización. Basta examinar la escritura y concretamente la cláusula en la que se pacta el precio de la finca vendida y su abono (Cláusula Primera ) para ver que una parte del precio se corresponde con el importe pendiente de satisfacer del capital del préstamo hipotecario que grava la finca vendida y, con respecto a la misma se acuerda literalmente ".. es retenida por la parte compradora para aplicarla al pago de la deuda contraída con la entidad acreedora, en la forma y plazos convenidos para tal préstamo" Y añade " La parte compradora asume solidariamente, la obligación personal garantizada con la hipoteca que grava la vivienda adquirida y se subroga en la condición de deudora de cuantos debitos deriven del préstamo correspondiente, dejando totalmente liberada la Sociedad vendedora de tal obligación y declara que conoce ya acepta todo el contenido real y obligacional de la referida escritura de constitución del préstamo hipotecario, aceptando todas las cláusulas y condiciones contenidas en tal escritura , en cuanto afecte por razón de la finca adquirida, asumiendo las obligaciones aplicables a tal préstamo .."; c) la entidad financiera demandada se limitó a autorizar o consentir la sustitución del primitivo deudor ( vendedor ) por otro (-comprador)- a los meros efectos liberatorios del articulo 1205 C. Civil; y d) la cláusula de gastos, cuya nulidad se insta en la demanda, se inserta dentro de la operación de compraventa y se refiere a los gastos e impuestos inherentes a dicha relación contractual, es decir, entre la parte vendedora y compradora como claramente se infiere de su redactado. ( Quinta. "Los gastos e impuestos, incluido el que recae sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, que origine esta compraventa, serán satisfechos íntegramente por la parte compradora"). No es pues una cláusula que estuviera contenida en el préstamo inicial al promotor o que derivara del mismo o de alguna de sus estipulaciones o previsiones sobre ulteriores subrogaciones en dicho préstamo. Nada se ha probado ni intentado probar al respecto por la parte demandante, que es sobre la que pesaba este deber procesal ex artículo 217 1.LEC, como hecho fundamentador de su pretensión y de la legitimación pasiva afirmada frente a la entidad financiera demandada.

El Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de fecha 15 y 17 junio de 2020, ha venido a avalar la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera demandada, cuando concurren premisas fácticas similares a las aquí señaladas. Son por ello perfectamente trasladables muchos de sus razonamientos y fundamentos entre los que destacamos los siguientes:

" 2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión."

" 4.- En el presente caso la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el art. 1205 CC y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida."

" 7 .- En este caso, a la vista de dichos elementos fácticos fijados en la instancia, la interpretación realizada por la Audiencia Provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la novena) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.Como dijimos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato - ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa -, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora Pavidasa, S.L)."

" 12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula,total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, ... el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019,de 16 de octubre )"

Quiere decirse, en resumen, que cuando la cláusula contractual impugnada se halla inserta en un contrato de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, en el que no intervino ni fue parte la entidad financiera demandada y cuando esta se limita, en cuanto prestamista acreedora, a autorizar o consentir un cambio en la persona del deudor prestatario sin ninguna novación o modificación objetiva del préstamo, no cabe reclamar a dicha entidad financiera unos gastos (los originados por la subrogación) que derivan de una cláusula que no fue redactada ni impuesta por ella, es decir, de la que no fue predisponente, supuesto que sea una condición general de la contratación .

CUARTO.-- Para una adecuada aplicación de estos criterios debemos hacer previamente una serie de precisiones:

1.- Que estamos en un supuesto en el que las partes suscriben con la misma fecha -- 21 de febrero de 2014-- dos escrituras:

-- La primera, con el número 570, de "compraventa con subrogación del préstamo hipotecario", en cuya Estipulación Tercera se establece que "todos los gastos derivados de este otorgamiento serán de cargo de la parte compradora. El impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos será, por cuenta de la parte vendedora".

-- La segunda, con el número 571, de "novación del préstamo hipotecario", en cuya cláusula Quinta se establece que "serán de cuenta de la parte prestataria aquellos gastos con tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del banco; entre éstos, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato, y con los pagos y reintegros derivados del mismo".

2.- Que la actora, después de hacer referencia a "ambas" cláusulas, en el Suplico de la demanda solicitó lo siguiente,

1º) Que "se declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de los párrafos indicados de la condición general de la contratación tercera respecto a la compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 21 de febrero de 2014, con el nº de protocolo 570", transcribiendo la condición tercera; así como, respecto de la escritura de novación de 21 de febrero de 2014, la cláusula Quinta antes transcritas.

2º) Que "de forma accesoria a esta pretensión principal, se condene a la entidad demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula de imposición de gastos impugnada y que asciende a la suma de 878,46 euros, cantidad que debe incrementarse con el interés legal, correspondiendo al 50% de los gastos notariales de formalización de la novación y lo que corresponda al 50% de los gastos notariales de subrogación (256,93 euros), 100% de los gastos correspondientes a la inscripción en el registro de la novación del préstamo hipotecario y los gastos correspondientes a la subrogación (222,23 euros) y los gastos correspondientes al 100% de los gastos de gestoría correspondientes a la tramitación de la novación del préstamo hipotecario (399,30 euros).

3º) que "se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora, al tipo del 18% nominal anual".

3.- Que la demandada en su escrito de contestación, entre otros extremos, se allanó a la demanda en lo relativo a la acción de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación, "respecto de la cual --afirma-- los Servicios de Atención al Cliente han reconocido con carácter previo la nulidad", así como a los intereses de demora; y se opone a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compra-venta con subrogación, por ser la misma válida y ajustada a derecho, alegando que existe falta de legitimación pasiva respecto de las de dicha cláusula, con arreglo a la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2020.

QUINTO.-- En orden a lo expuesto, no cuestionada la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación y la cláusula de interés de demora, a las que se allanó expresamente la demandada, el debate se reduce a determinar la existencia de falta de legitimación pasiva respecto de la escritura número 570 de "compraventa con subrogación de préstamo hipotecario", en relación con la cual debemos significar que, a diferencia de la escritura número 271, de novación, en la que expresamente se indica que se modifican las condiciones del préstamo hipotecario inicial, como son el periodo de intereses, los tipos de interés, la duración etc., en la escritura de subrogación no consta o no se acredita la modificación de cláusulas relativas al préstamo hipotecario, como se infiere de su propio contenido, en el que prácticamente se hace referencia a las condiciones de la compraventa, por lo que la intervención de la demandada respecto de esta escritura se limitó a aceptar la subrogación, es decir, simplemente al cambio de la persona del deudor, procediendo seguidamente a formalizar con este (el adquirente) una escritura de novación del préstamo hipotecario, como negocio jurídico diferente al de la primera escritura, por lo que, conforme a los criterios que exponíamos, carece la demandada de legitimación para soportar las pretensiones declarativas de nulidad y restitutoria de los gastos de la primera de las escrituras, lo que debe llevarnos a estimar el recurso, y en consecuencia a estimar parcialmente la demanda en el sentido de reducir la nulidad de la cláusula y la obligación restitutoria únicamente a los gastos relativos a la escritura de novación, a la que, insistimos, se allanó la demandada.

SEXTO.-- La estimación del recurso, que determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también implica una estimación parcial de la demanda, toda vez que únicamente se estima la pretensión declarativa de nulidad y la de restitución de gastos relativas a la escritura de novación y no a la de compra-venta con subrogación, respecto de la que se estima la falta de legitimación pasiva, por lo que tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 394 de la ley procesal citada, y en consecuencia procede asimismo estimar este motivo de impugnación.