Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zamora, de 12 de Febrero de 1999

@1999-0600

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia.

PRIMERO.- En los autos de los que este Rollo trae razón, por el Juzgado de 1ª Instancia de Zamora n.º 2, en fecha 11 de noviembre de 1997, se dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice: "Que desestimando la demanda promovida por D. Manuel C.R., Dña. Elena R.V., D. José Luis G.A., Dña. Alicia Isabel M.C. y D. Jacinto R.F. frente a la Comunidad de Propietarios de la calle Prado Tuerto de Zamora, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, imponiéndose las costas a los actores".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y como estas se personaron ante ello en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquellas para instrucción, por termino de diez días a cada una, solicitándose por la Procuradora Sra. F.B. la práctica de unas pruebas, las cuales fueron denegadas por Auto de fecha 26 de marzo de 1998, interponiéndose recurso de súplica contra el mismo por esta Procuradora, presentándose escrito donde interesaba el desistimiento del recurso de súplica interpuesto, acordándose por Auto de fecha 10 de junio de 1998 el desistimiento, y una vez evacuado dicho tramite, se pasaron por igual termino, y con la misma finalidad, al Magistrado Ponente, una vez cumplido dicho tramite se señalo día para la vista del recurso, que tuvo lugar en el día 10 de febrero de los corrientes, con la asistencia de los letrados de las partes.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Aceptamos los Fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no resulten contradichos por los de esta sentencia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por la representación de la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: incongruencia de la sentencia de instancia con los pedimentos de la demanda, pues la segunda de las peticiones del suplico de la demanda no ha sido resuelta; la sentencia de instancia no ha entrado a resolver sobre la petición de que los ascensores se instalaran en otro lugar distinto al aprobado por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Vecinos; infracción del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 10 y 11 pues los acuerdos adoptados en la reunión exigen la unanimidad de todos los propietarios; pese a que se aplicara el segundo inciso del art. 11 de la L.P.H. no se cumplen los requisitos exigidos por dicha norma para la validez de los acuerdos adoptados.

TERCERO.- Antes de entrar a estudiar y resolver los distintos motivos del recurso interpuesto por la parte demandante, es preciso indicar cuales son los datos de hecho con cierta relevancia jurídica a los efectos de la acción ejercitada por la parte actora. Así, primero, el edificio sobre el que está constituido el régimen de propiedad horizontal del cual los demandantes forman parte como propietarios y la demandada es la comunidad de propietarios, está formada por dos portales. En cada portal hay una planta baja y tres plantas a las que se accede a través de las escaleras que comunican con el portal para acceder a la calle. Cada portal tiene catorce viviendas, dos de ellas situadas en la planta baja de cada uno de los portales y las veinticuatro restantes, situadas cuatro en cada una de las tres plantas de cada uno de los portales. Ninguno de los portales dispone de ascensor. Segundo, en fecha 20 de mayo de 1996, con la asistencia de 24 propietarios, y previa citación de los cuatro restantes con indicación del orden del día, se celebró asamblea extraordinaria que adoptó con 23 votos a favor y uno en contra los siguientes acuerdos: Instalación de dos ascensores, uno en cada uno de los portales. Su instalación no repercutirá económicamente en los vecinos de los bajos de ambos portales ni en su mantenimiento, si bien se les permitirá su uso y disfrute; aprobación del informe técnico emitido por el arquitecto superior, D. Lucas E.N. de 7 de mayo de 1996 donde se describe el lugar de emplazamiento más adecuado para la instalación de los dos ascensores, constando en el acto, entrecomillado, adosados a las cajas de las escaleras en su fachada al patio, en la zona del descansillo, no existiendo otro lugar o espacio adecuado. Quedó pendiente para otra reunión la aprobación del presupuesto, previa la petición de otros presupuestos; acogerse al R.D. 2190/95, de 28 de diciembre sobre medidas de financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda y suelo. También se aprobó la elaboración del proyecto de obra. Tercero, dicho acuerdo fue notificado a los propietarios no asistentes a la asamblea, los demandantes de este proceso. Cuarto, dado que asistieron 24 propietarios, uno de los cuales votó en contra, de los 28 que forman la comunidad de propietarios y, teniendo en cuenta, según los estatutos de la comunidad y la constitución del régimen de propiedad horizontal, la fracción de cuotas que representan los 23 propietarios que votaron a favor de los acuerdos supera con creces los 3/5 del total de propietarios y las 3/5 partes de las cuotas de participación en la comunidad. Quinto, la instalación de los dos ascensores en el lugar señalado como más idóneo por el arquitecto superior, D. Lucas E.N., y cuya ubicación fue aprobada en la Junta de Propietarios de fecha 20 de mayo de 1996, implica la modificación de la estructura portante del edificio, ya que es necesario la apertura de huecos en forjado de planta baja, apertura de huecos en muro de cerramiento de ladrillo para encajar el acceso del ascensor al descanso de la escalera, dotar de estructura metálica auxiliar al nuevo hueco de ascensor. Se ocupará de manera irreversible parte de las terrazas de los patios de los pisos de planta baja en una superficie de 3'82 m2 en cada patio. También se ocupará definitivamente dos plazas de garaje de la planta de sótano. Así mismo, habrá que modificar la instalación eléctrica, las tuberías de saneamiento horizontal, colgado, saneamiento soterrado. Según el informe pericial practicado, contempla la alternativa, técnicamente factible, de ubicar los ascensores en la parte opuesta del lugar indicado por el lugar aprobado por la Junta, si bien, aparte que también resultará afectada la estructura del edificio y las conducciones eléctricas y de saneamiento, su coste será sensiblemente superior y entrañará mayores dificultades, pues habría de derribar las escaleras y colocarlas nuevamente en posición opuesta a la actual, no obstante tiene la ventaja de que no resultaran ocupados parcialmente los patios de uso exclusivo de los propietarios disidentes y sólo resultará ocupada una plaza de garaje. Sexto, la parte demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda con el fin de que se le aplicara el régimen especial de mayoría de 3/5 de votos para aprobación de acuerdos que en las viviendas de los portales de la calle Prado Tuerto de Zamora habitan en compañía de parientes en línea recta, propietarios de pisos ubicados en los indicados portales, siete personas, comprendidas entre los 48 y 86 años de edad, que padecen enfermedades que les impiden o dificultan subir escaleras. Además, dos de las personas que viven en dicho edificio superan la edad de 70 años y los habitantes de los pisos tienen parientes en línea recta, que les visitan con frecuencia de edades superior a los 70 años de edad, que padecen enfermedades que les impiden o dificultan subir escaleras. De todos los datos apuntados por la parte demandada han quedado acreditados a lo largo de este proceso los siguientes: 1º) De todas las personas relacionadas por la parte demandada como residentes o visitantes de las viviendas ubicadas en los edificios que forman la comunidad de propietarios, sólo cuatro de ellos, Dña. Isabel V.C., D. Antonio H.V., Dña. Leonides B.B., están empadronados en los portales números de la calle Prado Tuerto. El resto de las personas relacionadas por la parte demandada o tienen su domicilio en otra calle de Zamora o no están empadronados ni siquiera en esta ciudad; 2º) Una de las personas referidas, Dña. Modesta G.S., si bien está domiciliada en la Ronda San Torcuato, duerme en el domicilio de sus hijos, calle Prado Puerto; 3º) Dos de las personas que están domiciliadas en la calle Prado Tuerto, Dña. Leonides B.B. y D. Felipe C.P., superan la edad de 70 años, con 79 y 78 años de edad, respectivamente; 4º) Dos de las personas que residen en los números de la calle Prado Tuerto, Dña. Isabel V.C. y D. Antonio H.V., de 48 y 67 años de edad, respectivamente, padecen la enfermedad del asma y gota, cuyas enfermedades en época que se agudizan les dificultan subir escaleras; 5º) la esposa de D. Andrés P.R., propietario del piso, Dña. Herminia D.F., está calificada por el Equipo de Valoración y Orientación del Ministerio de Asuntos Sociales con un Porcentaje Total de Minusvalía del 78%, que les dificulta subir escaleras.

CUARTO.- El primero de los motivos del recurso, que denuncia la incongruencia por defecto de la sentencia de instancia con el suplico de la demanda al no resolver el segundo de los pedimentos del suplico, debe decaer.

El segundo de los pedimentos del suplico de la demanda interesa que la sentencia declare que las terrazas anejas a los pisos bajos de la Comunidad de Propietarios son de uso exclusivo de los pisos bajos o principales de los dos portales del edificio de la Comunidad y que cualquier innovación o alteración en su estructura requiere el consentimiento expreso de los propietarios de dichos pisos bajos.

Pues bien, la sentencia de instancia estudia de forma minuciosa en el fundamento de derecho segundo y concluye, con cita jurisprudencial, que, si bien es cierto que las citadas terrazas son anejos a los pisos bajos, los cuales tienen su uso exclusivo, pues así consta en el título constitutivo de la propiedad horizontal y en los estatutos, y nadie lo ha puesto en duda en este proceso, lo que no ha perdido la comunidad es la propiedad sobre dichas terrazas y, al igual que sobre cualquier elemento común de la comunidad, ésta puede acordar alteraciones en la estructura o fábrica de ladrillo, también puede acordar alteraciones de elementos comunes de la comunidad, pese que se haya atribuido el uso exclusivo a determinados pisos, siempre, claro está, que los acuerdos respeten las mayorías legales para cada clase de acuerdo a adoptar por la comunidad. Lo que no cabe, como pretende el recurrente, es identificar elemento común de uso exclusivo para determinados pisos con elementos privativos. Ciertamente, cuando se trate de espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, la comunidad necesitará el consentimiento expreso de sus propietarios para proceder a realizar alteraciones de la estructura o fábrica, consentir reparaciones en su piso para las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir la constitución de servidumbres imprescindibles requeridas por la creación de servicios comunes de interés general. Pero, cuando las alteraciones en la estructura o fábrica de ladrillo afecten exclusivamente a elementos comunes, aunque su uso exclusivo haya quedado atribuido en el título constitutivo o en los estatutos a determinados pisos, el consentimiento del propietario del piso o local que tenga atribuido el uso exclusivo ya no es necesario, aunque el acuerdo de la comunidad para su validez deba respetar las correspondientes mayoría legales.

Ciertamente la sentencia de instancia no se pronuncia explícitamente en el fallo de la sentencia sobre la declaración de uso exclusivo sobre los patios pedida por la parte demandante y sobre que cualquier innovación o alteración en la estructura necesita el consentimiento del usuario. Pero, al desestimar la sentencia de instancia la petición de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios sobre instalación de los dos ascensores ocupando parte de las terrazas de uso exclusivo, considerando que dichas terrazas son elementos comunes, está implícitamente resolviendo la petición del demandante ya que, pese a que, en efecto, las dos terrazas son de uso exclusivo de los pisos bajos, lo que, por otro lado, no ha sido negado por la parte demandada, no dejan de ser elementos comunes sobre los cuales la soberanía no radica en el usuario de los mismos sino en la comunidad, quien no precisa del consentimiento del usuario para realizar alteraciones de fábrica o que afecten a su estructura, sino del acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado con la mayoría legal.

QUINTO.- El segundo de los motivos del recursos también debe decaer.

A la vista de los arts. 16.1º, 5, 3, 11 y 21.2º de la Ley de Propiedad Horizontal podemos concluir que la regla general de la unanimidad se impone tanto para la aprobación como para modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los Estatutos de la comunidad, confirmando tal regla general, algunos de carácter particular como la fijación o variación de las cuotas de participación, la construcción de nuevas plantas o las alteraciones de las estructuras del edificio o de las cosas comunes.

Ahora bien, la Ley 3/1990, de 21 de junio de modificación de la regla 1ª del art. 16 de la L.P. introduce un acuerdo con mayorías especiales, a la exigencia de unanimidad cuando se trata de modificar el título constitutivo, estableciendo una excepción en estos términos: "No obstante, cuando tenga por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía bastará el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación".

Es decir, todos aquellos acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos, o las construcciones de nuevas plantas, alteraciones en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes que, en principio, deben someterse al régimen de unanimidad, cuando dichos acuerdos tengan por fin la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, bastará para su validez que el acuerdo se adopte con la mayoría especial de 3/5 de los propietarios que a su vez representen las 3/5 de las cuotas de participación.

SEXTO.- Los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la calle Prado Tuerto, en su reunión del día 20 de mayo de 1996 -la instalación de dos ascensores en cada uno de los portales del edificio y su ubicación, adosados a las cajas de escalera en su fachada, al patio en la zona de descansillo- exigen para su validez, en principio, su adopción por unanimidad de todos los propietarios de los pisos que forman el edificio, ya que, por una parte, su instalación implica alteración de elementos comunes de la comunidad, como lo son la pared de cierre donde irá adosado el ascensor y en la cual habrá que abrir huecos para situar las puertas de acceso al ascensor en cada una de las plantas y las terrazas comunes de uso exclusivo de los propietarios demandantes, en las cuales se deberá abrir huecos para instalar la caja de los ascensores; además, el título constitutivo de la propiedad horizontal resulta modificado, desde el momento que se instala un nuevo servicio de alto coste que no figura en el título constitutivo y se reduce el espacio libre de dos terrazas de naturaleza común pero uso exclusivo de los bajos del edificio y, por último, la estructura o fabrica del edificio con la apertura de huecos en los forjados de la planta baja, apertura de huecos en muro de cerramiento de ladrillo para encajar el acceso del ascensor al descanso de la escalera, dotar de estructura auxiliar metálica al nuevo hueco del ascensor.

Ahora bien, dado que la instalación de los ascensores en el lugar y forma señalada en el proyecto, aprobado por la Junta de Propietarios, exige para su adaptación la unanimidad, es preciso analizar si estamos en presencia del supuesto previsto en el art. 16.1º, inciso segundo de la Ley de Propiedad Horizontal, donde se exige una mayoría especial de 3/5 de los propietarios que represente a su vez 3/5 de las cuotas de participación en la comunidad.

El primero de los requisitos exigidos por la norma es que existan barreras arquitectónicas, lo que no parece ofrecer ninguna duda en el caso de autos, ya que para acceder desde el portal de los dos edificios a las tres plantas superiores hay que subir escaleras.

El segundo de los requisitos es que dichas barreras arquitectónicas dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía. Obviamente el hecho de tener que subir una, dos o tres plantas de un edificio por cualquier persona, aunque sea joven y goce de buena salud, sobre todo cuando tenga que subir portando objetos pesados que frecuentemente hay que llevar a las viviendas, como lo es la compra diaria del mercado, traslado de muebles etc., si bien las escaleras no impiden el acceso a las plantas, pues precisamente están construidas para facilitar el ascenso a las plantas superiores, si implica una dificultad para todas las personas que habitan los pisos superiores del edificio, sobre todo los que viven en la última planta.

El tercero de los requisitos exigidos por la norma es que las personas tengan minusvalías.

No dice nada la norma si se refiere a las personas que son propietarios, arrendatarios, subarrendatarios, usuarios y convivientes con dichas personas o, por el contrario, además de aquellas personas, que podemos calificarlas de personas que habitualmente viven en los pisos, también comprende a las personas que, sin habitar los diferentes pisos del edificio, con frecuencia acuden a los distintos pisos, bien para visitar a los que loa habitan, para pasar alguna temporada conviviendo con los que viven. En principio, dado que la norma está incardinada dentro de la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente dentro del art. relativo a la adopción de acuerdos por la Junta de Propietarios, su ámbito personal de aplicación debe ser exclusivamente a las personas que en concepto de propietarios, arrendatario, subarrendatarios, usuarios y personas que conviven con los anteriores a quienes debe alcanzar. Por tanto, y así lo hemos hecho constar en el relato de hechos probados, de la prueba practicada se deduce que sólo cuatro de las personas relacionadas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda se puede concluir que habitan los diferentes pisos en la comunidad, pues el resto de las personas relacionadas si bien no dudamos que frecuenten en alguna ocasión los pisos, pues en ellos viven parientes en línea recta y, a su vez, la mayoría de los relacionados están domiciliados en Zamora, no se ha demostrado la convivencia en los pisos, pese a que los testigos que declararon afirman lo contrario no se puede desconocer que todos los testigos están interesados en la instalación de los ascensores como propietarios de pisos y, por otro lado, ha obviado la parte demandada traer como testigos precisamente a las personas que alega que viven en los diferentes pisos.

El concepto de minusvalía, dado que la norma no remite expresamente a que la persona haya sido calificada de minusvalía conforme con lo establecido en el Real Decreto de 24 de junio de 1981 en relación con la Orden Ministerial de 5 de enero de 1982, no se puede limitar a que exista resolución administrativa sobre la calificación de minusválida, pues ocurrirá con frecuencia que existan personas que por ignorancia o falta de asesoramiento, aún padeciendo enfermedades aptas para calificarlas de minusválidas a efectos legales, no hayan acudido ante los Organismos públicos para solicitar y obtener dicha calificación y, además, habrá otras personas que, aun cuando no hayan obtenido la calificación de minusválidas pese a solicitarlo, también tengan dificultades para subir escaleras, incluso con peligro para poderse caer. Por ello, y amparándonos en la reciente ley 15/1995, 30 de mayo, sobre Límites del Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a las Personas Discapacitadas, el concepto de minusválido debe entenderse en un doble sentido: las personas mayores se setenta años (art. 1.3) y los menores de dicha edad con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas, se precise o no de prótesis o de silla de ruedas (art. 3º.A). En dicho sentido ya apuntó el Tribunal Supremo en sentencias de 13 y 12 de febrero de 1992, 31 de octubre de 1994, 5 de julio de 1995 y 22 de septiembre de 1997 donde el hecho de que en las plantas superiores del inmueble vivieran personas de edad avanzada o que adolecen de enfermedades graves y minusvalías era suficiente para considerar que no era exigible que el acuerdo de instalación de ascensor se adoptara por unanimidad.

Por consiguiente, como ya hemos expuesto en la exposición de los datos de hecho, ha quedado probado que en el portal, la esposa del propietario, Dña. Herminia D.F., está calificada de minusválida con un Porcentaje Total de la Minusvalía del 78%; en el portal, habitan dos personas, Dña. Leonides B.B. y su esposo, D. Felipe C.P. que superan los 70 años de edad, 79 y 78 años , respectivamente y que en los portales, habitan Dña. Isabel V.C. y D. Antonio H.V., respectivamente, que padecen enfermedades que, si bien no están calificadas como de minusvalía a los efectos de la normativa vigente, sí les dificultan en numerosas ocasiones subir las escaleras para subir a sus respectivas viviendas, como consta probado por el informe del médico forense.

Nos queda, por último, comprobar si el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la comunidad con el fin de suprimir barreras arquitectónicas que dificultan el acceso y movilidad de las personas minusválidas y mayores de setenta años reúne los requisitos de mayorías, que doble, mayoría de 3/5 de propietarios que a su vez represente la mayoría de 3/5 de cuotas de participación. Es evidente, como se deduce del libro de actas unido a los autos, la certificación emitida por el Secretario y la declaración de los testigos que votaron a favor de 23 propietarios de 28 que componen la comunidad y que dicho n.º de propietarios representa más del 60% de las cuotas de participación en la comunidad.

SÉPTIMO.- Ha surgido a lo largo del presente y ha sido objeto de uno de los motivos del recurso, si bien dicha cuestión no venía planteada en el escrito de demanda como pretensión alternativa a la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios sobre la localización de los ascensores, la existencia de un lugar alternativo al contemplado en el Proyecto de Recinto para Ascensores elaborado por el arquitecto D. Lucas E.N. que, según el informe pericial practicado en el curso de este proceso, si bien resultaría más costoso entrañaría que no se ocupaba parte de las terrazas comunes de uso exclusivo de las plantas bajas.

Como decimos, es una cuestión que no es objeto de debate, pues debería haber figurado claramente como cuestión, en primer lugar, en la Junta de Propietarios y, en segundo lugar, como pretensión alternativa en la demanda.

El objeto debatido es la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios de la Comunidad de Propietarios de la calle Prado Tuerto, que decidió se ubicara adosado a las cajas de escaleras en su fachada al patio, en la zona de descansillo, según el proyecto elaborado por el arquitecto D. Lucas E.N.

No dudamos que hubiera podido ser objeto de discusión en la Junta de Propietarios la ubicación de los ascensores en otro lugar técnicamente adecuado, aunque mucho más costoso e, incluso podía haber sido objeto de debate en este proceso. Pero, ni se planteó por los disidentes como alternativa en la Junta de Propietarios, ni aparece como pretensión alternativa en este proceso.

OCTAVO.- Pese a desestimar el recurso de apelación, estima la Sala que existen razones suficientes que justifican la no imposición de las costas de este recurso. Así, es una cuestión muy controvertida si en el concepto de minusválidos caben los mayores de 70 años, ya que la ley 15/1995 tiene un ámbito de aplicación que no es exactamente el de la Ley de Propiedad Horizontal, aunque sirva como norma integradora. En segundo lugar, dos de las personas con dificultades para subir escaleras, además de no estar calificadas como minusválidas a efectos legales, sus dolencias sólo le dificultan subir escaleras en épocas de agravamiento de su enfermedad, según el informe forense. Por último la única persona calificada como minusválida habita en uno de los portales. Todo ello según el art. 710 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. Miguel T.A.C., en representación de Jacinto José R.F., contra la sentencia de fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia, N.º dos de Zamora. CONFIRMAMOS dicha sentencia y no hacemos expresa condena en costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la última notificación de esta sentencia.