Sentencia Civil 1023/2022 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 408/2022 de 14 de diciembre del 2022

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I.- DEMANDA .-

PRIMERO.- La demandante, "Pioneer Pharma (Hong Kong) Co LTD" (en adelante Pioneer) se dirige contra las sociedades de un mismo grupo y contra personas físicas que forman parte de aquéllas como socios y administradores o apoderados.

Sociedades dedicadas a investigación y elaboración de productos farmacéuticos y cosméticos.

Las sociedades inicialmente existentes eran "Worldpathol S.L.", "Worldpathol Manufacturing S.L." y "Laboratorios Vicu S.L." (en adelante, WP, WPM y LV). Posteriormente se constituye "Worldpathol Global United S.A." (WPGU) con el patrimonio que aportan los socios de las anteriores, creándose así una estructura tipo Holding en la que WPGU controla el patrimonio de las otras tres sociedades.

Las personas físicas socios de las iniciales sociedades y socios de la nueva son los demandados, D. Ezequias, Dña. Loreto y D. Gervasio.

La operación antes descrita tuvo como causa las negociaciones mantenidas por los demandados con terceros para superar una situación financiera deficitaria. De esas conversaciones, iniciadas en 2018, surgió la idea de una " alianza estratégica"; es decir, configuraron unas relaciones para compartir recursos con el fin de lograr un beneficio mutuo. Lo que, en este caso se plasmó en el " Acuerdo Marco".

Así, la encargada de soportar esa alianza fue la sociedad de reciente constitución, "WPGU S.A.", que lo fue el 29-10-2018. Firmándose el " Acuerdo Marco", que constituye la base de la reclamación de la actora, el 12-11-2018, 15 días después. En él intervinieron las empresas WP, LV y WPM, además los Sres. Ezequias, Gervasio y la Sra. Loreto de una parte (estos últimos por sí, como accionistas de aquéllas y como administradores el Sr. Ezequias y la Sra. Loreto) y de otra Pioneer.

Según la demandante la contraparte (ahora demandados) incumplieron el "Acuerdo Marco", su cláusula segunda. En ésta se detallaba que Pioneer debía de financiar el proyecto insuflando 3.000.000 Euros a la nueva sociedad (WPGU), lo que se instrumentalizaría mediante un aumento de capital en el que Pioneer pasaría a ostentar el 34% del capital social, debiendo el resto de socios (Sres. Ezequias, Gervasio y Sra. Loreto) renunciar al derecho de suscripción preferente. Además, el Consejo de Administración debía de estar constituido por 3 miembros, uno de ellos nombrado por Pioneer, y el secretario del mismo. Se exigía unanimidad para determinadas decisiones, la misma unanimidad en la Junta de Socios para alterar el régimen del Consejo de Administración. También, un director financiero bajo la directiva de Pioneer.

La entrega de los 3 M. de euros se haría en tres momentos o hitos.

El primer millón a la firma del acuerdo de ampliación del capital, pero siempre que conste con anterioridad un informe de auditoría sobre el grupo consolidado, sin salvedades. Grupo constituido por WP, LC y WPM, con la nueva WPGU.

El segundo millón se desembolsará una vez realizada una verificación técnica sobre el principio activo presente en el producto VACPOR, a realizar por un técnico designado por Pioneer.

El tercer millón después de otra verificación técnica sobre el flujo de fabricación y métodos de análisis de control de calidad de VACPOR y VASUIS, también por técnico de Pioneer.

Concluye la cláusula diciendo que "La INVERSIÓN ESP será obligatoria para Pioneer no pudiendo alegar causa alguna para no realizar las inversiones indicadas".

El primer millón lo ingresó la demandante antes de que le fuera exigible, el 30-11-2018, en prueba de buena voluntad, pese no haber recibido las cuentas anuales consolidadas del Grupo a 30-6-2018.

Como, dice la actora, los demandados no cumplían con sus obligaciones, fueron requeridos el 16-9-2019 exigiendo dicha auditoría de cuentas (a 30-6-2018), escritura pública del aumento del capital social, cambio del órgano de administración, incorporación de su Director financiero, entrega de validación de los requisitos técnicos e información trimestral de cuentas consolidadas al 31-12-2018, y las de 31-3 y 30-6 de 2019.

El 30-9-2019 contesta WPGU considerando que los retrasos se deben a Pioneer y ofrece revisar los pactos en una situación ya distinta; ofreciendo recalificar la entrega del primer millón como el pago de licencia por el uso del producto VACPOR.

El 23-10-19 Pioneer reoferta planteando que ese 1.000.000 inicial se califique como préstamo al 8%. Además, las decisiones de los gestores de WPGU durante casi un año sólo les corresponde a ellos, no pueden afectar a Pioneer.

El 14-1-2020 WPGU da por resuelto el contrato y ofrece buscar una solución intermedia.

Ante la constatación de que las demandadas no quieren cumplir el contrato, se les requiere para devolver el millón entregado, mediante burofax que reciben el 21-9-20.

Por todo ello, según la teoría general de las obligaciones ( art. 1091 y concordantes C.c.) demanda a quienes firmaron el contrato y a quien recibió el millón reclamado (WPGU) a aceptar la resolución del contrato y a devolver el millón de euros reclamado, más intereses. Y ello en régimen de solidaridad.

II.- Contestación de Dña. Loreto y de D. Gervasio

SEGUNDO.- Fundamentalmente alegan la falta de legitimación pasiva, puesto que nada recibieron de la demandante. Únicamente se comprometían a renunciar al derecho de suscripción preferente de acciones. Además, como socios no pueden convocar juntas. La acción de resolución contractual no les puede afectar, no fueron parte del contrato marco.

Y en cuanto al fondo, fue Pioneer la que incumplió. Entregó 1.000.000 Euros porque ya conocía los informes financieros. Argumenta el incumplimiento en la ausencia de una documentación que no requirió. Fue Pioneer la que incumplió al negarse a suscribir el aumento de capital social.

III.- Contestación y Reconvención de D. Ezequias, WP, WPM, LV y WPGU

TERCERO.- Esta contestación se basa en el cumplimiento de los demandados de todos los requisitos acordados en el "Acuerdo Marco" y en el incumplimiento de Pioneer, poniendo dificultades y modificando las condiciones y la estructura del proyecto o alianza recogido en dicho "Acuerdo". Este fue la consecuencia de conversaciones y contratos previos. Por tanto, la modificación de ese convenio y sus condiciones no implica incumplimiento por parte de WP (grupo) sino de Pioneer, que cambió de criterio y de estrategia empresarial.

Resulta impensable que la demandante adelantara 1 millón de Euros si no hubiera tenido constancia del cumplimiento de requisitos contables y técnicos. Hubo "Carta de intenciones", "Due dilligence", borradores previos del definitivo Acuerdo. Y constancia total de la necesidad de financiación del grupo de sociedades WP. De hecho Pioneer estuvo presente en la reunión con la acreedora, Bantierra, en la que esta aceptó una suspensión temporal de sus reclamaciones.

Por eso los demandados propusieron renegociar la situación y darle una nueva orientación. No porque asumieran ningún incumplimiento.

Esa postura de Pioneer, contraria al Acuerdo que pretende incumplido por los demandados, supuso un perjuicio económico grave para el grupo. Por lo que reconviene y solicita el cumplimiento del "Acuerdo". Es decir, que Pioneer comparezca a la junta de socios que se convocará, para ampliación del capital social en tres millones de euros de WPGU, conforme al "Acuerdo Marco", teniendo en cuenta que ya se desembolsó 1 millón de euros.

O, alternativamente, se declare resuelto el contrato de 12-11-2018 y se condene a Pioneer a indemnizar los perjuicios que se establezcan conforme prueba pericial que presentará.

CUARTO.- Pioneer se opuso. Alegó contradicción por quien niega su legitimación pasiva, pero reclama indemnización. Reitera que el incumplimiento fue de los demandados, pues no se cumplieron los requisitos para la aportación de la financiación: requisitos contables y técnicos. Se basa en el doc 9 de la demanda y 7 de la contestación, fundamentalmente (Avantius 11 y Avantius 59).

IV.- SENTENCIA Y RECURSO

QUINTO.- La sentencia considera que los demandados WPGU, D. Gervasio y Dña. Loreto no tienen legitimación pasiva.

En cuanto al fondo del asunto la sentencia considera que la parte demandada sí cumplió con sus obligaciones contractuales. Lo que basa fundamentalmente en la declaración testifical del asesor financiero de Pioneer (D. Felix) y en los documentos 9 de la demanda y 5 de la contestación. No existe incumplimiento trascendental que lleve a resolver el contrato. Desestima, pues, la demanda.

Considerando, por tanto, vigente el contrato, estima la reconvención condenando a la demandada reconvencional (Pioneer) a que cumpla el contrato, debiendo acudir a la Junta de socios en que se acuerde la ampliación del capital social y realizando las actuaciones convenidas en el "Acuerdo Marco".

SEXTO.- Recurre la parte actora-reconvenida

El argumento fundamental del recurso es de error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas contractuales a lo realmente ocurrido. Es decir, quienes incumplieron fueron los demandados, ya que en ningún momento realizaron ni ejecutaron el elemento nuclear de sus obligaciones: la junta de ampliación del capital social. Por lo que, evidentemente, Pioneer nunca fue citada a un acto que jamás tuvo lugar, ni se ofertó.

A ello añade el incumplimiento de otros requisitos, como la de los informes técnicos favorables, el nombramiento de un asesor financiero de Pioneer. Son, además, los demandados los que propusieron un cambio de condiciones contractuales.

Acude a la doctrina de la Solidaridad tácita para fundamentar la legitimación pasiva.

V.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

SÉPTIMO.- Es preciso partir del principio consagrado de que la resolución contractual exige un incumplimiento esencial, la frustración del fin del negocio. Pues es preciso mantener el principio del "favor contractii".

Ahora bien, para decidir si el incumplimiento ha sido esencial es preciso, en ocasiones, interpretar el contrato. Interpretación que, como explica la S.T.S. 651/2016 de 4 de noviembre, ha de buscar la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Lo que obliga a acudir a la comprensión de la "totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (canon hermenéutico de la totalidad, art. 1286 C.c .)"

Y en este sentido, el Alto Tribunal "también ha resaltado la instrumentación técnica de la "base del negocio" como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto y finalidad del contrato proyectado". ( Ss T.S. 26-marzo-2013 y 18-noviembre-2013).

OCTAVO.- Pues bien, la finalidad del "Acuerdo Marco" de 12 de noviembre de 2018 queda clara en su preámbulo o exponendo. Crear una alianza estratégica entre las sociedades del grupo WP (WP, WPM y LV), dedicadas a la investigación y comercialización de productos farmacéuticos y de cosméticos y Pioneer, como proveedor de servicios de promoción, marketing y venta dedicados a productos farmacéuticos en China Occidental, por lo cual realiza inversiones estratégicas de carácter duradero en proveedores extranjeros, en una estrategia de globalización de la compañía.

Esa alianza se hará mediante la creación de una sociedad nueva que comprenda a las anteriores, constituyendo un Holding cuya matriz será la nueva WPGU en la que Pioneer pasará a ser socia (34%), invirtiendo 3 millones de euros y a cambio recibirá la licencia exclusiva e indefinida en China, de todas las vacunas veterinarias desarrolladas por WPGU.

Para esa inversión se explicitan unos requisitos ya expuestos. Básicamente, tener Pioneer la Auditoría contable y financiera de las sociedades (grupo consolidado) al 30-6-2018, un consejo de administración con intervención de Pioneer, un aumento de capital social en el que la inversora tuviera el 34% del capital; parece ser que también un asesor interno nombrado por ella y para la inversión del segundo y tercer millón, la validación técnica de determinados productos.

NOVENO.- La prueba practicada no ha demostrado que Pioneer careciera de esos elementos, al menos en el inicio de la puesta en marcha del proyecto. Pero, en todo caso, lo que no consta es que los hubiera pedido de forma concreta y explícita. Menos aún que se le hubieran negado por WPGU tampoco de manera frontal.

El testigo de la demandante y asesor de la misma durante todo el proceso de conversaciones previas, D. Felix , economista y experto en finanzas, en su declaración reconoce que tenían en su poder el borrador de la Auditoría a 30-6-2018, que se correspondía con la Auditoría definitiva. Esto coincide con el propio preámbulo del "Acuerdo Marco" (apartado XIV) y, obviamente, con una interpretación acorde a la realidad social ( art. 3-1 C.c.). Es decir, una empresa no transfiere 1.000.000 Euros a otra sin tener todos los datos necesarios para tal desembolso ("id quod plerumque accidit").

El testigo, a su vez, afirmó que participó en muchas reuniones, también en la redacción del "Acuerdo Marco", que hubo informes externos, una "Due dilligence". En un momento de su declaración afirmó que, a falta de la última auditoría, la parte financiera y la parte científica fueron transparentes.

Sin embargo, dice que a partir del 30-11-2018 se cortó la relación, sin saber que pasó. Lo que resulta extraño para quien fue y es asesor en España de Pioneer ( art. 376 LEC).

DÉCIMO.- La prueba documental arroja más dudas. Hemos de partir del "Acuerdo Marco": Cláusula segunda. Pautas acordadas. a) Creación de sociedad matriz con las participaciones de los Sres. Ezequias, Gervasio y Sra. Loreto y constituyendo como filiales a las sociedades en que estos eran socios y administradores o apoderados (WP, LV, WPM. Avantius 55, 29-10-18). b) Ampliación inicial de capital social de WPGU (Avantius 58, 21-2-2019) entre los tres socios personas físicas. C) 30-11-2018 primer ingreso de 1.000.000 Euros por parte de Pioneer (Avantius 10).

De estas tres pautas se desprende que Pioneer sí entregó el primer ingreso de 1 millón de Euros en plazo. Que los demandados constituyeron la sociedad matriz y vincularon a las filiales. Que aquella entrega inicial se correspondió con el conocimiento de la situación financiera (auditoria) del grupo a 30-6-2018 por parte de la inversionista, Pioneer.

Sin embargo, no consta que se haya realizado la segunda ampliación de capital incorporando la inversión de Pioneer, ni convocada Junta General Extraordinaria para adecuar la situación social a la intervención de Pioneer. Que, según el "Acuerdo Marco", debió de haber sido antes del 30-1-2019.

Hay unos correos cruzados entre Pioneer (Sr. Felix) y WPGU (Sr. Ezequias) relativos a ese plazo para ampliar el capital social con la introducción de Pioneer, sin que conste sino que se iba a hablar con la Sra. Registradora para que orientara al respecto (Avantius 57).

Aquí, además, hay que precisar que el "Acuerdo Marco" habla de ampliación de capital por 3.000.000 Euros, con desembolsos diferidos y el Sr. Ezequias se refiere a una ampliación del primer millón ingresado por Pioneer (Avantius 57). Lo que supone una dispar interpretación del contrato que les unía.

UNDÉCIMO.- Partiendo de aquí, las relaciones epistolares de principios de 2019, se pueden resumir de la siguiente manera.

Los documentos o acontecimientos de Avantius 80, 82, 88, 90, 92, 93 y 95 recogen conversaciones por correo electrónico entre el Sr. Ezequias (WPGU) y las Sras. Fermina y Gema (Pioneer) respecto a la estrategia para concretar sus relaciones. Así el 9-1-2019 el Sr. Ezequias habla de preparar la reunión del Consejo de Administración (80). La Sra. Fermina, el 18-2-2019, dice que se pagará el resto o parte del resto previo informe técnico que confirme la prueba ORF1 (que según el Sr. Felix, era un informe positivo). Consta gasto del informe a D. Arcadio, nombrado por Pioneer de 3.855,32 €, ( Avantius 86 y Avantius 82).

El 25-2-2019 siguen discutiendo sobre estrategias a seguir, conveniencia o no de una "joint venture", contrato de distribución u otras opciones (Avantius 86). Para Pioneer, mejor acuerdo de distribución (Av. 90), 25-2-19.

El 27-3-2019 el Sr. Ezequias y la Sra Gema siguen sin concretar la estrategia comercial y jurídica a seguir. No se llega a acuerdo sobre cómo introducir el negocio de cosméticos en China (Avantius 92).

Por fin, el 26-5-2019 WPGU redacta un protocolo de contrapropuestas a las de Pioneer (Avantius 93) .

Concretamente:

"OBJETIVOS a definir en las reuniones de los Consejos de mayo de 2019 (Madrid)

1. Nuevo acuerdo marco con puntos principales (26 de mayo de 2019) - Ezequias + Dimas

2. Contrato de ampliación de capital con salida y desembolsos de las unidades de negocio No-VAC(c) (15 de junio de 2019)

3. Acuerdo de licencia y distribución de VACPOR / VACSUIS para China, incluyendo el pago ya desembolsado (30 de junio de 2019)

4. Acuerdo de inversión en pipeline para GUSA (30 de junio de 2019)

5. Acuerdo de fabricación de la plataforma VAC(c) para China (30 de junio de 2019)

6. Memorando de entendimiento (MOU) con las autoridades de Chongqing + Pioneer (30 de septiembre de 2019)

7. Reestructuración financiera de GUSA (30 de septiembre de 2019)"

El acontecimiento Avantius 95 contiene el borrador del nuevo "Acuerdo Marco". Entiéndase que GUSA es WPGU.

DUODÉCIMO.- A partir de mayo de 2019 las comunicaciones entre las partes siguieron sin llegar a un acuerdo para poner en funcionamiento la " alianza estratégica" pactada el 12-11-2018.

En los correos de 10-7-2019 (Av. 59) y 16-9-2019 (Av. 11) las partes coinciden sustancialmente en los hitos a seguir para reanudar la ejecución del Acuerdo Marco.

Están de acuerdo en que se entregue información contable a Pioneer (aunque, cierto es, la inicial ya la tenían y las anteriores no consta que las pidieran); están conformes en acudir a la notaría para firmar escritura de ampliación del capital social, pero no en la forma ni en el contenido.

Pioneer considera que la información ha de ser previa a la fecha de firma ante el notario (no parece una cuestión especialmente discutida y resulta razonable). Pero Pioneer dice que la ampliación de capital será respecto a la cantidad ya desembolsada (1.000.000 Euros).

Y para el pago del segundo millón de euros precisan del informe analítico del "Open Reading Trame1-proteina Rep. ORF1" (que, ya hemos dicho consta efectuado, por un experto nombrado por Pioneer y certificado por su asesor, Sr. Felix, aunque WPGU dice que esa documentación se entregará en la notaría).

Por el contrario, WPGU entiende que la entrega de cuentas consolidadas y el documento técnico de validación de un método farmacéutico se entregará en la notaría, el mismo día de la ampliación del capital.

Y respecto a éste, WPGU entiende que ha de ser por los 3 millones de euros y con desembolso de los 2 restantes. Uno a libre disposición de WPGU y el tercero en depósito hasta que se complementara el último hito de validación técnica, también por el Dr. Arcadio (lo que concluiría en mayo de 2020).

DECIMOTERCERO.- Considera este tribunal que le asiste razón a Pioneer respecto a la entrega de documentación antes de la firma ante notario, para poder analizarla con cierto detenimiento. También en lo atinente al desembolso del tercer millón de euros.

Pero igualmente le asiste a WPGU en cuanto a que la escritura de ampliación sea por 3 millones de Euros, aunque el desembolso sea diferido, como permite la LSC. Así se describe en la cláusula 2.2 del "Acuerdo Marco".

DECIMOCUARTO.- Otra cuestión de cierta relevancia respecto a la dilación en el tiempo de las negociaciones entre las partes durante 2019 es la concerniente al negocio de "cosméticos". El "Acuerdo Marco" lo contempla en la cláusula 6-4, considerándolo un negocio ajeno al "Acuerdo Marco", aunque sí perteneciente a la "alianza estratégica".

DECIMOQUINTO.- Pues bien, en este contexto de negociaciones para reconducir la ejecución del "Acuerdo Marco" pero también la eficacia de una "alianza estratégica" más amplia, el 30-9-2019 (Avantius 12), WPGU imputa a Pioneer la responsabilidad del estancamiento de la situación. Después de una "Due dilligence" y de todas las conversaciones previas, Pioneer conocía la situación del grupo y desembolsó 1.000.000 Euros.

Pero, para evitar un enfrentamiento jurídico ofrece renegociar el marco contractual para Europa y eliminar del cuadro global el negocio de "cosméticos". Aunque dice: "también podemos entender que Pioneer decida no seguir adelante con la inversión en WP, que ofrecemos de buena fe como última solución a los profundos cambios unilaterales descritos y con el ánimo de adaptarnos a su nuevo plan estratégico" .

Ofreciendo, a renglón seguido, otra opción para resolver el limbo legal en el que estaría el millón ya entregado. Se entendería como el pago por la licencia del producto VACPOR en favor de Pioneer.

Como respuesta a esa nueva oferta, Pioneer (Avantius 13) reitera el 23-10-2019 la postura de su documento de 16-9-2019. Y respecto al millón ya entregado ofrece calificarlo como préstamo al 8%.

El 14-1-2020 WPGU ofrece otro pacto intermedio: venta de derechos de distribución de "VACPOR"; el millón entregado sería como pago a cuenta de dicha distribución. Si no se consigue el registro español de dicho producto, el millón se convertiría en un préstamo a devolver (Avantius 14).

En esas fechas la acreedora de las sociedades del grupo WP, Bantierra, que había pactado a finales de 2018 (a la presencia del Sr. Felix, Pioneer) no reclamar su crédito durante un año, a la vista del proyecto de financiación de WP por Pioneer, reclamó su crédito (burofax 10-1-2020, Avantius 98 y 99) de cerca de 800.000 euros. Aunque precisamente WP y LV ya habían solicitado la apertura de negociaciones y refinanciación ante la jurisdicción mercantil. Sendos Decretos de los respectivos LAJ de 7 y 8-1-2020 (Avantius 96 y 97).

DECIMOSEXTO.- Recapitulando.-

Le resulta difícil a este tribunal entender en el contexto estricto del marco documental del "Acuerdo Marco" cuál ha sido la razón de fondo, el elemento esencial, sustancial que ha impedido ejecutar lo pactado en la citada cláusula 2ª.

Nadie explica por qué Pioneer no nombró al técnico que debía verificar el segundo hito técnico (validación de los métodos de análisis de control de calidad de VACPOR y VACSUIS).

Tampoco por qué no se exigió por WPGU el ingreso del segundo millón, pues no parece discutirse (se pasa de puntillas sobre el tema) que el Dr. Arcadio validó el primer requisito técnico (testifical de D. Felix).

Tampoco explica WPGU cuál es la razón por la que no amplió el capital en los 3 millones de euros, con independencia de los exigibles desembolsos diferidos. No hay en la documentación examinada un especial, digamos radical, posicionamiento ni de una ni de otra parte para, cada una, exigir al pie de la letra el cumplimiento de la literalidad de la cláusula segunda.

DECIMOSÉPTIMO.- Más bien la preocupación de ambas partes está fuera del "Acuerdo Marco", en la "alianza estratégica". Y más concretamente en el tema de los cosméticos, así como -parece ser- en dificultades administrativas tanto con las autoridades chinas como con la consecución de ciertos requisitos o autorizaciones en la Unión Europea.

De hecho, WPGU sólo exige el cumplimiento del pacto cuando es demandada en 2021. Sus planteamientos durante 2019 y 2020 no se aferran a la literalidad del "Acuerdo Marco".

Considera este tribunal que no se puede hablar de incumplimiento grave, esencial, frustrador del fin negocial el comportamiento de Pioneer. Tampoco el de WPGU. Abren nuevas expectativas y van planteando un nuevo modelo de negocio global que no acabó de concretarse.

Esto nos deriva a un diferente enfoque jurídico, el mutuo disenso, en este caso tácito. Situación que puede producirse en supuestos de incumplimiento mutuo o de una de las partes ( S.T.S. 8 de junio de 1994). Es preciso recordar que el incumplimiento del contrato lo puede pedir la parte in bonus (aquel que cumplió) frente al incumplidor. Cuando ambos incumplan, son renuentes a ejecutar el pacto en el modo acordado resulta complicado identificar la causa principal de ese fracaso contractual.

La S.T.S. 169/2016, de 17 de marzo se refiere a un supuesto con importantes similitudes con el que nos ocupa. Así razona que "se pusieron de manifiesto diferencias insalvables en la prosecución y ejecución del contrato, como consecuencia de lo cual quebró el deber de colaboración pactado para llevar a buen fin el contrato". Admite la realidad del "mutuo disenso".

DECIMOCTAVO.- En efecto, dicha sentencia recuerda que el mutuo disenso (contrarius consensus) constituye en nuestro ordenamiento una causa de extinción de las obligaciones, dado que el art. 1156 C.C. no agota todas las posibilidades.

" Para apreciar la existencia del mutuo disenso es necesaria la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Para ello, como indicó la sentencia de esta Sala núm. 1026/2007, de 10 de octubre , es imprescindible que dicho consentimiento aparezca probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la voluntad unilateral de una de las partes. Si bien no hace falta que dicha voluntad concurrente tenga que manifestarse expresamente, pues como afirmó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999 , el abandono voluntario y recíproco del contrato por ambas partes evidencia la existencia de un supuesto de mutuo disenso que supone la extinción o resolución del vínculo contractual por retractación bilateral.

Añade, que la concurrencia de voluntades no tiene que ser simultánea, con que sea coincidente la voluntad de no seguir con lo proyectado, lo que supone la resolución contractual por mutuo disenso.

El mutuo disenso constituye un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz. Aceptar la resolución del contrato, sin admitir incumplimientos propios, aclara la citada S.T.S. 169/2016.

DECIMONOVENO.- No obstante, habrá que concretar las obligaciones de las partes. El millón de Euros lo recibió WPGU, no las personas físicas que configuran su accionariado. Por lo que la devolución del millón de euros entregado lo será por parte de la sociedad. Sin embargo, sí que son las personas físicas las competentes para la convocatoria de las juntas, necesarias para el aumento del capital social, la designación y regulación del Consejo de Administración y la redacción de los Estatutos determinando las necesarias mayorías o unanimidades para determinados acuerdos. Y en esa medida quedan afectadas por la resolución por "mutuo disenso". El resto de sociedades del grupo actuaron de consuno en la contestación y en la reconvención con la matriz. De hecho, en su contestación a la demanda aceptan su legitimación como parte del "Acuerdo Marco" objeto de este procedimiento.

Lo que conduce a una estimación parcial de la demanda y del recurso, y a la desestimación de la reconvención. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia. Y ello en atención al principio del vencimiento. Pero, también a las especiales circunstancias expuestas a lo largo de esta resolución ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.