Sentencia Civil 235/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 52/2023 de 18 de mayo del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Ejercitó la actora, titular de un 50% del capital de REDONDOS PREFORMADOS, SL, (en adelante, REPE), acción social de responsabilidad contra el administrador social fundado en la detracción de cantidades para finalidades no afectas a la actividad de la sociedad, ocasionando un daño a la misma de la que tanto el actor, como el demandado, ambos hermanos, son los únicos socios.

La demandada negó que se dieran los requisitos necesarios para prosperar la acción social y que las cantidades abonadas lo fueran al margen del interés social o, al menos, en perjuicio de los socios, pues se asumieron gastos de la herencia indivisa de la madre de los dos socios y otras partidas en beneficio de ambos.

La resolución de la instancia estimó parcialmente la demanda.

Frente a la misma la demandada formula recurso de apelacion con el siguiente fundamento:

Estima existe "incongruencia en la fundamentación de la sentencia y en los hechos expuestos en la demanda", en cuanto los conceptos y cantidades reflejados en la sentencia como abonados con infracción de los deberes del administrador se fijaron tardíamente, en sede de conclusiones. Estima existe una grave desconexión entre los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos de la sentencia recurrida, que califica de incongruencia extrapetita, y que le ocasiona indefensión. En cuanto no ha podido aportar prueba, tras la emisión de la pericial judicial, para justificar los pagos y disposiciones realizadas.

En segundo lugar, existe un error en la valoración de la prueba en cuanto no se ha dado relevancia a la prueba practicada a instancia de la demandada, testifical y pericial, sino tan solo a la pericial de designación judicial. Finalmente, estima que no se ha acreditado el perjuicio para la sociedad con los pagos cuestionados.

La actora mantiene los argumentos de la instancia en defensa de la conformación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Incongruencia extrapetita, cambio de demanda y motivación

Bajo la alegación de la incongruencia entre lo alegado en la demanda y los fundamentos de la sentencia, estima la Sala que se alega sin más una mutación de la demanda.

Así, en el presente caso se solicitó la condena del administrador por infracción de los deberes de diligencia y lealtad en relación a varias operaciones sociales, realizadas, por lo que al recurso interesa, con un despacho de abogados y con una sociedad que le prestó servicios de ingeniería y consultoría.

El importe del daño ocasionado por las distintas operaciones no fue reclamado en la demanda, sino se remitió al que resultara de la pericial judicial que en la propia demanda ya interesaba.

El tenor literal de su petitum era:

a) declare incumplidos por el demandado D. Juan María sus obligaciones como administrador de la mercantil REDONDOS PREFORMADOS, SL por infracción de los deberes de diligencia y lealtad; y, consecuentemente,

b) le condene a reponer a la Sociedad las cantidades dispuestas por el mismo unilateralmente en su propio beneficio y perjuicio de la Sociedad, con su importe actualizado, conforme se determine pericialmente en el procedimiento, y, asimismo,

c) disponga la prohibición al demandado de votar en la junta de nombramiento de administrador o, alternativamente, a poderse presentar para tal cargo, en la primera junta que pueda celebrarse, condenándole a estar y pasar por tal declaración; y, en todo caso,

d) imponga las costas procesales que se devenguen en el presente procedimiento al demandado.

Pero en la propia demanda ya interesaba el actor se exhibiese por la sociedad "toda la documentación contable confeccionada desde 2015 hasta la actualidad, y copia de su documentación antecedente y soporte, relativa a las siguientes empresas y denominaciones, así como a cualquier otro movimiento que pudiera desprenderse de su análisis":

...

6. FORNIÉS & GUELBENZU SL

7. FORNIÉS & GUELBENZU SLP

8. LABCON CONSULTING, SL

...

Y, también por Otrosí, que se practicara prueba pericial de designación judicial para que, entre otros extremos, "verifique si en algún caso se han empleado recursos de la mercantil REDONDOS PREFORMADOS, SL, para fines ajenos al interés social y, en su caso, determine qué recursos de la mercantil REDONDOS PREFORMADOS, SL, han sido empleados por el demandado para su solo beneficio y de su entorno, calculando el importe actualizado de las cantidades dispuestas por el Administrador para tales fines ajenos al interés social".

Si a ello se une que ya previamente a la demanda, como información solicitada con anterioridad a la celebración de la Junta General para la aprobación de las cuentas anuales del año 2016 y 2017, mediante burofax de 24 de octubre de 2019, o, previamente a la demanda, mediante las oportunas diligencias preliminares en las que interesó se justificasen las relaciones económicas y contables existentes con las sociedades referidas, se había exigido en sede judicial la exhibición de las hojas del libro mayor y facturas de las relaciones con los mismos. Por estas actuaciones previas de la actora, y por los hechos y fundamentación de su demanda, había la demandada de ser consciente de cuál era la acción ejercitada y las operaciones frente a las que la actora guarda reservas.

La demandada ni en su contestación a la demanda acompañó documentación justificativa de las operaciones cuestionadas, ni amplió la pericial interesada por la demandada a tales extremos.

Es en esta instancia cuando por primera vez denuncia el cambio o alteración de la demanda, en cuanto, solo en sede de conclusiones se fijaron definitivamente las concretas pretensiones económicas de la actora.

Respecto a la mutatio libelli, conforme a la STS 443/2023, de 31 de marzo, entre otras, viene el Alto Tribunal entendiendo que:

1.- La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se encuentra recogida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley . Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014 , esta prohibición tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Si bien la propia LEC permite la introducción de algunas modificaciones, mediante la formulación de alegaciones complementarias ( arts. 412.2 , 426.2 y 3 LEC ).

Esta prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ). Según declaramos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

2.- La jurisprudencia de esta sala ha negado que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia , descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como consecuencia de lo cual, como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 CE ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

3.- Desde esa perspectiva, no puede considerarse que haya existido cambio de la pretensión ni incongruencia extra petita.

Conforme a tal doctrina en el presente supuesto no existe ni incongruencia extrapetita, ni modificación de la demanda. La actora formuló una demanda en la que cuestionaba, entre otros extremos, las relaciones de la sociedad con un despacho de letrados y con otra concreta sociedad, aportó, tras el camino previo al proceso recorrido -solicitud de información como socio ante la convocatoria de una Junta General y diligencias preliminares al presente proceso-, la información facilitada por la sociedad y estimó que la misma, tal y como estaba presentada, no justificaba el cumplimiento por la demandada del deber de lealtad. Existía una exposición de los hechos adecuada para comprender la demandada las actuaciones imputadas y la posible responsabilidad civil exigida, cuyo importe económico quedaba condicionado a la resulta de la prueba pericial de designación judicial practicada.

La demandada, frente a esta pretensión, se limitó a negar los hechos imputados y a interesar la desestimación de la demanda. No justificó documentalmente en su contestación a la misma las operaciones interesadas más allá de ratificarse que las facturas cuestionadas y su reflejo contable respondían a la realidad de las operaciones realizadas. Además, alegó que existían otras operaciones similares hechas en favor del actor. Por tanto, si hubo indefensión en la tramitación del procedimiento fue por causa sólo imputable a la propia parte que la invoca. Con arreglo a lo razonado no se da, ni la mutación de la demanda ni la incongruencia denunciadas.

TERCERO. - Acción social de responsabilidad

La acción de responsabilidad ejercitada es la social, esto es, la que se ejercita en nombre de la sociedad para exigir a su administrador la asunción de los perjuicios directos ocasionados a la misma. En este sentido, el TS, en reciente sentencia 443/2023, de 31 de marzo, ha declarado con carácter general que:

1.- Mediante la acción social de responsabilidad se trata de reparar los daños que hubiesen podido provocar en el patrimonio social, de modo directo, las acciones u omisiones ilegales, contrarias a los estatutos o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el menoscabo sufrido por la sociedad administrada ( sentencias 477/2010, de 22 de julio ; 760/2011, de 4 de noviembre ; 391/2012, de 25 de junio ; 732/2014, 26 de diciembre ; 281/2017, de 10 de mayo ; 221/2018, de 16 de abril ; y 889/2021, de 21 de diciembre ).

En cuanto a las prácticas irregulares que se sospechaba que D. Juan María, Administrador de la Sociedad, venía realizando, sin perjuicio de otras que puedan acreditarse, conforme a la demanda, eran las siguientes:

1. El Administrador viene reflejando en la contabilidad determinadas operaciones que obedecen a su interés particular y que incluso carecen de los requisitos legales para su aprobación. El asunto resulta muy preocupante, máxime si tomamos en consideración que la Sociedad se encuentra en fase de cumplimiento de convenio concursal.

2. El Administrador viene reflejando en la contabilidad de la compañía operaciones con las mercantiles FORNIÉS & GUELBENZU, SL, y SEMELLAR, SL, que no obedecen a la realidad.

3. El Administrador no ha realizado actuación alguna para la SOTOCA INTERIORISME, SL, ALAMBRES Y ACEROS LA MOLA, SA, y FERROACTIVA, SLU.

4. En consecuencia, el Administrador viene actuando en contra del interés social, resultado igualmente que las cuentas presentada no reflejan la imagen fiel del patrimonio social.

Se trata de conductas graves e intencionadas, que producen un impacto significativo y artificial en los estados financieros de la Sociedad, tanto a efectos contables como por los eventuales riesgos tributarios y concursales en que está incurriendo la Sociedad.

A este respecto, el TS ha venido configurando, conforme a los arts. 227 y ss. de la LSC, el deber de lealtad como " el deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad "( STS 695/2015, de 11 de diciembre).

En similar sentido, las STS 613/2020, de 17 de noviembre, y 889/2021, de 21 de diciembre.

En el presente caso, al margen de la calificación indistinta de la actora respecto a los hechos denunciados de infracción del deber de lealtad y del de diligencia, parece que la misma está narrando una actuación intencional, contraria a la lealtad propia exigible al administrador con la sociedad que gerencia y que exige, no solo el actuar persiguiendo tan solo el interés social, sino que, para ello, ha de actuar con arreglo a una diligente administración, configurando su actuar no solo dirigido a la finalidad esencial pretendida, el interés social, sino que el mismo, además, ha de transparentarse de la propia dinámica seguida en el tratamiento de los datos contables, fiscales y de la documentación en que los funda. Que la contabilidad en su conjunto sea secreta para proteger a la sociedad, con la sola excepción de la formulación de las cuentas anuales de la misma, no exonera al demandado de que su lealtad pueda ser contrastada en los casos en que sea necesario a través de la justificación contable y documental precisa.

En estos términos se plantea el debate. Se imputa deslealtad en cuanto la acreditación documental de determinados pagos asentados en la contabilidad no está correctamente justificada y, a la vista de las circunstancias del caso, puede concluirse, a juicio de la actora, que no tuvieron el destino señalado en la documentación social existente.

Las imputaciones subsistentes tras la sentencia son las siguientes:

El Administrador viene reflejando en la contabilidad de la compañía operaciones con las mercantiles FORNIÉS & GUELBENZU, SL que no obedecen a la realidad.

Existen movimientos sumamente sospechosos con la mercantil LABCON CONSULTING, SL, que parece también tener vinculación con el despacho FORNIÉS & GUELBENZU.

No está claro que el Administrador no ha realizado actuación alguna para SOTOCA INTERIORISME, SL, ALAMBRES Y ACEROS LA MOLA, SA, y FERROACTIVA, SLU.

Como ya se ha examinado, estas alegaciones iniciales se plasmaron, tras la prueba pericial emitida por el perito de designación judicial en una serie de concretas operaciones societarias en las que la sociedad realizó pagos no justificados, a juicio de la resolución recurrida.

La demandada mantiene en su recurso que existe error en la valoración de la prueba en cuanto existió otra prueba al margen de pericial, como puede ser la testifical y pericial articulada por la demandada, que justifica los movimientos contables cuestionados.

CUARTO. - Error en la valoración de la prueba

Imputa la recurrente a la resolución recurrida varios errores en la valoración de la prueba

En primer lugar, que no ha tenido en cuenta otros extremos probatorios, como la testifical y pericial articulada por la demandada, que no sean los reflejados en la pericial judicial obrante en autos.

De la prueba presentada por la demandada considera que era posible determinar y justificar las operaciones cuestionadas entre la entidad REPE y el despacho de abogados FORNIES, instrumentadas a través del giro de facturas por dos sociedades "FORNIES & GUELBENZU S.L. y FORNIES & GUELBENZU S.L.P. y también las operaciones realizadas con la entidad LABCON CONSULTING S.L. Algunas de los pagos realizados a estas entidades son objeto de reproche en la resolución recurrida.

Finalmente, como argumento secundario y de segundo grado, alegaba la recurrente que tales pagos carecían de materialidad suficiente para afectar a la imagen fiel de las cuentas anuales, y que, de hecho, no fueron objeto de reproche alguno en los informes de auditoría.

La Sala comienza realizando las siguientes consideraciones, una de carácter general, y otras atinentes a la concreta valoración de la prueba.

En primer lugar, la posición del socio frente al administrador demandado en litigios como el presente, a pesar de los esfuerzos previos que haya podido realizar el primero, en términos de acceso a la información social es de inferioridad la del primero a la del segundo. Efectivamente, la demandada realiza, conforme al art. 209 de la LSC, la gestión y representación de la sociedad. Ella es la que organiza y distribuye funciones entre los trabajadores y decide las cuestiones relevantes del día a día. Cualquier pago o cobro realizado ha de ser imputado a su actuación, máxime si, como en este supuesto, se viene a mantener que las operaciones cuestionadas y a las que se ciñe el recurso eran claramente conocidas por el administrador demandado.

En orden a la actividad probatoria, dado el poder de dirección del administrador y su preceptivo, sea o no real, dominio de la realidad social, la carga probatoria, una vez expuestas las circunstancias que permiten estimar irregular una actuación del administrador, corresponde a este, quien ha de desbaratar tal apariencia. Esta prueba aportada por los socios que ejercitan la acción social, dadas sus circunstancias y limitado acceso a la información, ha de reputarse en ocasiones meramente indiciaria. Es el administrador el que ha de acreditar, ante estos indicios y por exigencia del art 217.7 de la LEC, que consagra el principio de facilidad y proximidad probatorio, que la operación cuestionada responde el estándar de diligencia y lealtad exigible al administrador.

Estos principios procesales han de ser puestos en relación con la preceptiva llevanza de la contabilidad social, cuya última instancia de responsabilidad recae sobre el propio administrador. Dicha contabilidad, conforme al art. 25 C de Com, ha de ser ordenada, adecuada a la actividad y debe permitir "el seguimiento cronológico de todas sus operaciones". Además, conforme al art. 30 C de Com, deberá conservarse los libros, correspondencia y documentación y justificantes concernientes a su negocio debidamente ordenados, durante seis años. Esto es, a través de la documentación mercantil, facturas, albaranes, justificantes, recibos y otros, que deben reflejar sus importes en los libros contables, el administrador social va escribiendo la historia de la actividad social y, puede ser interrogado o interpelado por cualquier operación realizada. El mismo habrá de acreditar respecto a la transacción indicada que fue realizada en interés de la sociedad, conforme a las exigencias de la normativa contable y de la buena fe y la lealtad exigible al mismo frente a la sociedad. Tal exigencia de descargo pasa por justificar en el caso concreto que cuidó de asegurarse que el servicio prestado o el bien adquirido que los documentos contables como las facturas, reflejan, fueron debidamente confeccionados guardando el justificante de tal ejecución, sin limitar la descripción de los servicios o bienes adquiridos que consta en los mismos a vanos y genéricos conceptos descriptivos que puedan no reflejar la entidad de los servicios prestados y no permitan acreditar que los pagos, con independencia de que fueran hechos, respondieran realmente al concepto facturado.

Tal es el conflicto que se plantea a la Sala. La actora mantiene que determinadas relaciones de la sociedad REPE con un despacho de abogados y con una sociedad LABCON no están claramente descritas. Que existen pagos pero que no se ha acreditado que los mismos respondan a las operaciones realmente realizadas o a cualquier otra. La demandada mantiene que tanto los conceptos descritos en las facturas como los pagos realizados son correctos y que se hicieron en interés de la sociedad.

Conforme a lo relatado, era la demandada, ahora recurrente, la que debía acreditar que cada operación cuestionada y cada pago realizado se acomodaba al interés social.

En segundo lugar, la demandada articula como justificación de la irrelevancia de las operaciones realizadas para el interés social, la falta de materialidad de las mismas señalada por el auditor de cuentas, para influir en la evolución social. Mantiene el auditor que en una sociedad con un balance entre 15 y 20 millones de euros, no tiene materialidad las partidas inferiores al 1% de las ventas o las operaciones inferiores al 5% del activo y esta sociedad, afirmó, el auditor, tiene bastante activo.

No es el problema examinado el examen de la corrección contable o de la adecuada realización de la censura social, sino del cumplimiento del estándar de conducta conforme a la buena fe y de prioridad del interés social exigible conforme al art. 227 de la LSC. Por tanto, no se exige el quebranto del principio de "materialidad" contable para la infracción del deber de lealtad, sino que cualquier infracción del mismo, aun de levísima importancia, podrá ser objeto de reproche, si bien las consecuencias con arreglo a los requisitos de causalidad y acreditación del daño habrán de ser también proporcionales al perjuicio realizado ( art. 227.2 LSC).

En cuanto a las concretas conductas imputadas, la parte demandada en el acto del juicio, trató de desvirtuar las concretas imputaciones fundadas en el informe del perito de designación judicial a través de prueba con carácter general inadecuada.

Esta Sala ha cuestionado en ocasiones el uso de prueba exótica -declaraciones de testigos- para acreditar operaciones que de ordinario se documentan, más aún en el mundo empresarial dotado, como hemos visto, de una mecánica clara en el ámbito contable y de organización empresarial (SAP 80/2017, de 11 de abril). Es el documento el medio adecuado para la prueba del hecho recogido en el mismo.

Con referencia a los concretos pagos realizados, han de reiterarse las razones de la resolución recurrida para su rechazo a ser considerados como conformes al interés social.

Así, respecto a los honorarios del despacho FORNIES atinentes al asesoramiento por venta de piso -factura NUM000, de 13 de junio- por 7.018 euros, pese a que el Letrado Sr. Forniés en el acto del juicio identificó la vivienda vendida -C/ DIRECCION000 NUM001-, estima la Sala, como lo hizo el juez a quo, insuficiente tal prueba de la existencia del servicio prestado, pues de ordinario estas operaciones se documentan y podía haberse aportado ya con la contestación a la demanda la escritura de compraventa, el dictamen previo elaborado por los letrados del despacho u otras justificaciones de la misma.

Respecto a las facturas NUM002, de 4 de junio -Asesoramiento de dos meses: 5.566 euros- y 76/2018, de 5 de septiembre, -Venta local en Terrassa: 9.680 euros- también los conceptos descritos, en especial el primero, despojados de cualquier otra prueba -en el segundo parecía preceptiva también la aportación de prueba documental- no permiten estimar que tales conceptos correspondan a operaciones realmente realizadas.

Respecto al pago por importe de 8.470 euros realizado al despacho en fecha 15 de noviembre de 2017, establece el perito que ni siquiera existe documento alguno que respalde el pago y le atribuya alguna causa o concepto al mismo. El mismo se desprende exclusivamente el cargo en la entidad CAIXABANK por ese concepto y una anotación contable en la cuenta del mayor de FORNIES&GUELBENZU S.L.P. En estos términos no puede reputarse un pago ni legítimo, ni justificado.

Otra tanto puede decirse de las facturas de LABCON CONSULTING S.L. aportadas a autos -108/2018, de 27 de noviembre, por "Reparación y montaje de Maquinaria Instalaciones Malpica" de un importe de 8.470 euros y la nº 109/2018, de 4 de diciembre, descrita como "Asesoramiento en Instalaciones Malpica" y por importe de 9.680 euros.

A este respecto el testigo, trabajador de REPE Sr. Teofilo mantuvo que se habían realizado actuaciones por parte de LABCON, singularmente la solución de un problema electrónico grave, pero de nuevo, tal circunstancia está ausente de la más mínima documentación usual en supuestos similares, parte de trabajo, descripción del problema, horas y personal empleado por la prestadora de los servicios, ... Por tanto, la Sala reitera en este extremo las conclusiones del juez de la instancia.

A este respecto, finalmente, ante la alegación de indefensión que pudiera realizar la demandada, esta Sala la rechaza. Lo cierto es que la parte actora, como se ha explicado al resolver la impugnación de la sentencia por incongruencia, ya en la demanda determinó con total claridad las relaciones que estimaba afectaban al debido cumplimiento de los deberes del administrador, entre ellas las examinadas. Basándose en la contestación dada por la sociedad a las solicitudes de información y a las diligencias preliminares instadas por el actor con carácter previo a la demanda -este, incluso aportó con la demanda las hojas del libro diario de los años 2017 y 2018 atinentes a GUELBENZU&FORNIES, LABCOM y otros-, solicitó inicialmente ya en su propia demanda aportación documental de la sociedad al respecto y prueba pericial sobre el mismo objeto mediante perito de designación judicial.

La parte demandada podía haber aportado con la contestación a la demanda la documental que fundamentaba tales operaciones y no lo hizo. Tampoco instó una ampliación de la prueba pericial de designación judicial solicitada por la contraria, en este sentido, el de justificar la realidad de las operaciones realizadas. Por tanto, hubo, estimamos, partiendo de las obligaciones o deberes del administrador antes referidos, desidia o desinterés en la solicitud y práctica de la prueba, habiendo sido fijado en la demanda con total claridad el objeto del proceso. Por tanto, la demanda ha de ser confirmada en todos estos extremos.

Respecto las cantidades fijadas como trasferencias de la sociedad a terceros por un importe global de 80,40 euros, 281,80 euros y 184,20 euros, que el informe pericial estima indebidamente justificadas por no haber documentos de respaldo -facturas, albaranes, ticket-, ha de precisarse que: a) tales trasferencias fueron aportadas por la demandada con la contestación a la demanda y, a tenor de la pericial practicada a instancia de la Sala solo una de ellas parece contender destinatario de la transferencia, denominado GARCUA YUSA RESTAURACION SL & OTROS, b) no parece a la Sala que tras estas operaciones puede concluirse que se infringió el deber de lealtad, aunque sí el de diligencia en cuanto debía haberse identificado su destinatario, dado que no se acredita tal extremo. No obstante, atendiendo a la circunstancia de que las transferencias no fueron cuestionadas por la actora, sino que los documentos se aportaron por la demandada en su contestación a la demanda y ni siquiera la primera halla cuestionado su importe, no procede imponer la responsable del abono de unos gastos que son incuestionados por la actora y no nos consta hayan producido un perjuicio social, ni se reputan realizados con infracción del deber de lealtad.

Además, examinado el certificado de CAIXABANK de 11 de diciembre de 2020, obrante en el evento 42 de la causa, las cantidades de referencia parecen ser gastos de representación del actor D. Ángel Daniel, conforme al tenor literal del mismo:

Finalmente, alega la demandada que no se ha acreditado el perjuicio ocasionado por unas operaciones que, si bien pueden estar no suficientemente justificadas, se han realizado.

Estima la Sala con arreglo a lo razonado, que, dado que se considera que la infracción lo es del deber de lealtad, la falta de acreditación de las operaciones realizadas necesariamente ha de perjudicar a la sociedad en cuanto los pagos con defectuosa justificación debieron dadas las circunstancias, realizarse al margen del interés social, pues en otro caso, se hubieran justificado, documentado y adoptado adecuadamente.

En consecuencia, el recurso ha de ser parcialmente estimado en el solo extremo referente a las trasferencias desde la entidad CAIXABANK a las que hemos hecho referencia.

QUINTO. - Costas procesales

Las costas del recurso se rigen por el art. 398 de la LEC. Dada la estimación del mismo, no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.