Sentencia Civil 331/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 863/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Solicitó la parte actora la nulidad de las Cláusulas Financieras 4ª -comisión de apertura-, 5º -gastos a cargo de la prestataria- y 6ª -intereses de demora- en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 15 de septiembre de 2006.

La demandada se opuso a la nulidad de la cláusula referente a la comisión de apertura y mantuvo que, respecto a las cláusulas de gastos e intereses de demora, había sido reconocida su nulidad extrajudicialmente y abonadas las cantidades reconocidas antes de ser admitida a trámite la demanda, en cuanto entre la reclamación extrajudicial y el ejercicio de la acción mediaron apenas unos días y que se allanaban parcialmente a los gastos de tasación y verificación del registro de la propiedad con la contestación demanda, así como al abono de los intereses legales. Solicitó no se le impusieran las costas.

La sentencia de la instancia estimó la demanda e impuso las costas a la demandada.

La demandada formula recurso de apelación con el siguiente fundamento:

Carencia de objeto y de interés legítimo respecto de la acción de nulidad de la Cláusula Quinta de "gastos" y su reclamación de cantidad (excepto tasación y verificación registral) por satisfacción extraprocesal. Incongruencia. Infracción del art. 413 LEC . Lapso insuficiente entre la reclamación extrajudicial y la presentación de la demanda.

En la audiencia previa la actora Limitó su reclamación dineraria a los 1.560,00 euros a que asciende la comisión de apertura, más la factura de Tasación (492,68 euros) y los gastos de verificación registral (44,01 euros). Pues el resto de las partidas habían sido satisfechas al hacer reconocido la recurrente la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, y abonó las facturas de gestoría y registro y la mitad de notaría, conforme a la jurisprudencia vigente en la fecha de la contestación extrajudicial, 15 de enero de 2021.

"La sentencia adolece de incongruencia con lo interesado en la demanda subsanada ya que sólo debió condenar a mi mandante al pago de los gastos de tasación y de verificación registral, únicos solicitados después de la subsanación, por un total de 536,69 euros y no a los 1.343,12 euros indicados en el fallo, aunque se añada que de ellos ya han sido abonados 806,43 euros".

"La satisfacción extraprocesal (parcial) realizada en menos de un mes desde la reclamación y hecha con anterioridad a la admisión de la demanda, respecto de la petición de nulidad y pago de los gastos de notario, registro y gestoría, unida al lapso insuficiente de 4 días hábiles entre la reclamación extrajudicial y la presentación de la demanda, hacen que la parte actora al menos deba pechar con la declaración de falta de interés legítimo respecto de la petición de nulidad y reclamación de las facturas ya abonadas puesto que la interposición de la demanda en cuanto a estos apartados no es "legítima" al contrario de lo fundamentado por el juez "a quo" debiendo concluirse que la reclamación extrajudicial en realidad no se interpuso para evitar el litigio sino para asegurar el cobro de una futura condena en costas".

Carencia de objeto y de interés legítimo respecto de la acción de nulidad de la Cláusula Sexta de "intereses de demora" y la reclamación de los mismos por plena satisfacción extraprocesal. Infracción del art. 413 LEC . Lapso insuficiente entre la reclamación extrajudicial y la presentación de la demanda.

"En cualquier caso, habiéndose subsanado la demanda en la audiencia previa en el sentido de que no se reclama importe alguno por intereses moratorios, la reclamación por esta cláusula queda en una acción meramente declarativa estimada extrajudicialmente por mi mandante"

Validez de la Cláusula Cuarta en cuanto a la "comisión de apertura" por superar los controles de abusividad, transparencia y equilibrio, acreditándose en el caso los servicios prestados asociados a esta comisión.

Solicitó se estimase parcialmente la demanda y condenando a CaixaBank al pago de la factura de Tasación (492,68 euros) y de los gastos de verificación registral (44,01 euros), absolviendo a CaixaBank del resto de los pedimentos formulados contra la misma, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

SEGUNDO. - Hechos probados

El 15 de septiembre de 2006, el actor, que tenía la condición legal de consumidor, celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, ahora CAIXABANK S.A., que incluía, entre otras, una cláusula sobre comisión de apertura, con el siguiente contenido por lo que se refiere a este préstamo:

A la firma de la escritura se hizo constar en la misma tanto la TAE aplicable, como la entrega de las tarifas generales y normas a de valoración aplicables a la operación.

En fecha 9 de mayo de 2020 había elaborado la entidad bancaria una oferta vinculante que se entregó al actor y en la que se recogía la comisión de apertura ahora impugnada.

Con fechas 17 y 23 de diciembre de 2020 se formuló ante el Servicio de atención al cliente de la demandada una reclamación por el actor solicitando la nulidad de las condiciones referentes a la comisión de apertura, los gastos impuestos al prestatario y los intereses de demora en los siguientes términos -reclamacion de 23 de diciembre-:

Con fecha 26 de diciembre de 2020 se interpuesto la demanda, que fue admitida a trámite el 26 de febrero de 2021.

Con fecha 15 de enero de 2021 la entidad demandada contestó al requerimiento extrajudicial del actor reconociendo la nulidad de las condiciones generales referentes a los gastos a cargo del prestatario y la de intereses de demora, devolviendo al mismo las cantidades correspondientes a los intereses de demora abonados, la mitad de los gastos de notaría, los de registro y los de gestoría.

TERCERO. - Comisión de apertura

Ciertamente la Cláusula Cuarta de los contratos referidos de fecha 15 de septiembre de 2006 contienen una comisión de apertura.

A) Anterior posición de esta Sala de la Audiencia Provincial de Zaragoza ante la Comisión de Apertura.

Esta Sala. con fundamento en la STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, venia considerando nula dicha comisión y ello por lo siguiente:

ha considerado que la comisión de apertura es una condición que no afecta a los elementos esenciales del contrato y sujeta al control de abusividad. Este es el criterio que ha de prevalecer conforme al art. 4 bis 1 de la LOPJ .

Cuestiona la recurrente que la comisión cobrada no obedezca a un concreto servicio, en cuanto mantiene que "el Banco desarrolló un amplio conjunto de procedimientos de obtención de información de la prestataria, que compiló, revisó y analizó para determinar la viabilidad o no de la operación propuesta de financiación".

Sin embargo, fuera del genérico informe pericial aportado, en refrendo de estas alegaciones no practica prueba alguna en refrendo de lo alegado, ni expresa el concreto tiempo prestado de la atención al cliente o al estudio de la documentación, ni la proporcionalidad entre estos extremos y el precio de los mismos cobrado por la entidad; ni porque en este caso en concreto procedía una comisión del 0,75% y en otros no procede comisión alguna o una mayor que la fijada.

Por las mismas razones, no está regulada su aplicación preceptiva por disposición legal alguna, sino que es la entidad la que determina en cada caso su existencia e importe.

En definitiva, es una condición impuesta, contraria a la buena fe, no puede presumirse que el prestatario en un contexto de negociación leal y equitativa la hubiera aceptado, le perjudicaba económicamente sin que se haya acreditado que obedece a servicios efectivos, pues falta cualquier prueba al respecto.

La sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, vino a realizar las siguientes consideraciones sobre las estipulaciones como la examinada. Ha establecido respecto a la comisión de apertura que:

56 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de "cláusula abusiva" al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 47 y jurisprudencia citada).

74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3,apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Interpretando la referida resolución esta Sala concluía que la condición general que fija una comisión de apertura como la examinada era abusiva y, por tanto, la cláusula debía ser anulada.

B) Posición del TS sobre la comisión de apertura.

La STS nº 44/2019, de 23 de enero, consideró que su naturaleza era la de parte del precio del arrendamiento y la somete al control de transparencia.

A la vista de la STJUE de 16 de julio de 2020 citada, el TS planteó por auto de fecha 10 de septiembre de 2021 una cuestión prejudicial ante la jurisdicción europea. El TS sustancialmente preguntaba tres extremos.

En primer lugar, si la Comisión de apertura constituía un elemento esencial del contrato; los elementos que había que tomar en consideración para entender que la comisión de apertura superaba el control de transparencia y, en tercer lugar, si una cláusula como la examinada en dicho auto y también en el presente litigio, tenía carácter abusivo.

C) La STJUE (Sala Cuarta) del 16 de marzo de 2023 y la interpretación que de la misma realiza el Tribunal Supremo.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 contestó a las cuestiona planteadas de la siguiente manera:

La condición general de contratación que establece una comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato. No es de las prestaciones que caracterizan el contrato, las mismas han de ser objeto de interpretación estricta - Apartados 17, 18 ,21 y 23-.

Una condición como la examinada, que el TJUE caracteriza como "un elemento importante del contrato de préstamo crédito hipotecario" exige el examen de su transparencia. Esta no se cumple automáticamente, sino que, partiendo de que el concepto de transparencia ha de ser objeto de interpretación extensiva, para su valoración se impone el examen de los siguientes elementos:

Que el prestatario esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella -Apartado 39-.

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto -Apartado 32-.

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato" -Apartado 35-.

Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen - Apartado 39-.

Comprobar que la entidad financiera ha suministrado al potencial prestatario la información obligatoria conforme a la normativa nacional -Apartado 41- y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito -Apartado 42-.

Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito -Apartado 44-.

Ha de valorarse también la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (Apartado 46).

Finalmente, en cuanto al control de abusividad concluye la sentencia que el juez debe pronunciarse sobre si la cláusula es no abusiva atendiendo a las siguientes indicaciones genéricas:

Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (Apartado 50).

Respecto del desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacional -Apartado 51- y concluye -Apartado 59- que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Con este fundamento, el TS en su sentencia 816/2023, de 29 de mayo, concluye que:

OCTAVO. - Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

"c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación".

"d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)".

"e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización".

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

En el presente supuesto, la comisión de apertura es de las mismas características que la que fue objeto de examen en la resolución del TS. Se cumple la exigencia de incorporación en cuanto la prestataria recibió -pues no lo ha negado- la oferta vinculante, así como la indicación de la TAE y las tarifas aplicables al contrato en la propia escritura.

Por tanto, al cumplirse los requisitos exigidos por la STS referida, el recurso ha de ser estimado, por reputarse válida la cláusula atinente a una comisión de apertura.

CUARTO. - Gastos

En el presente supuesto mantiene la recurrente que se reconoció extrajudicialmente la nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora y se devolvieron las cantidades abonadas en su aplicación. La demandada mantiene que, amén de que se realizó tras la demanda, no se abonaron los gastos de verificación del registro de la propiedad y tasación que fueron objeto de allanamiento en la audiencia previa.

Alega, por tanto, que con la satisfacción extraprocesal no existía interés legítimo de la actora, pues había desaparecido el objeto del proceso.

La actora mantiene que los gastos de tasación, de verificación registral y los intereses legales sobre las cantidades debidas desde su efectivo pago fueron acogidos en la sentencia en virtud del allanamiento operado en el proceso.

Esta Sala respecto a la desaparición del objeto del proceso y el interés legítimo ha declarado -SAP de esta Sala n 174/2022, de 3 de marzo- que:

No existe falta de interés legítimo ni carencia de objeto del procedimiento, pese al contenido de la respuesta de CAIXABANK a la reclamación extrajudicial, porque la nulidad de la cláusula de gastos no es la única pretensión de la parte actora, que también solicita que se condene a la demandada al pago de cantidades, a lo que esta se negó extrajudicialmente y se niega ahora.

En el presente supuesto, lo cierto es que, fuera o no suficiente el plazo para contestar al requerimiento extrajudicial, la demandada no aceptó, ni abonó varias partidas de relevancia, los gastos de tasación del inmueble, los de verificación registral y los intereses legales desde la fecha del abono de las cantidades reconocidas. Por tanto, subsistía un objeto litigioso, sin que el hecho de que la sentencia haya declarado la nulidad de las condiciones y los gastos ya abonados, sea una postura incongruente, sino de mera seguridad jurídica. Por otra parte, compatible con el principio de perpetuación de la jurisdicción ( art. 411 de la LEC) en cuanto a la fecha de la demanda no habían sido reconocida la nulidad de las cláusula ni abonados los gastos realizados por el actor. Las prestaciones ya abonadas no podrán ser, desde luego, reclamadas a la demandada.

QUINTO. - Costas procesales

La actora se allanó al resto de las pretensiones no reconocidas extrajudicialmente, pese a recibir, no una, sino dos reclamaciones extrajudiciales, que al margen de la existencia o no de lapso temporal suficiente para contestar antes de la demanda judicial, lo cierto es que no aceptó las mismas.

Por tanto, tal pretensión de abono de los gastos ha de examinarse de forma independiente, aun desestimadas el resto de las pretensiones.

La reciente sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 16 de julio de 2010, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha venido a sentar en esta materia el criterio de que la preceptiva imposición de las costas en supuestos de estimación de la acción de nulidad, aunque no se concedan la totalidad de las cantidades reclamadas es una exigencia del principio de efectividad del Derecho comunitario para evitar lo que ha dado en llamar en efecto disuasorio inverso.

Así declara la misma a este respecto que:

96... no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Estas consideraciones hechas valer para los supuestos de declaración de nulidad de las cláusulas de interés mínimo en la STS 419/2017, de 4 de julio, se reiteran con carácter más general en la STS de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre, aunque el asunto era la validez o nulidad de las cláusulas relacionadas con la divisa en un contrato de préstamo hipotecario de los denominados de multidivisa.

En este mismo sentido, pueden citarse las recientes sentencias de esta Sala, Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 699/20, de 1 de octubre, y 703/2020, de 2 de octubre.

De otra parte, incluso para cuestiones atinentes a la novación de las cláusulas de interés mínimo las más recientes sentencias de la Sala Primera viene a reconocer que la estimación de la nulidad de la cláusula, aun dando validez a la novación realizada supone una estimación de la pretensión anulatoria y para evitar la conculca del principio de efectividad propio del Derecho comunitario viene a imponer las costas al profesional predisponente de la cláusulas - STS 33/2021, de 26 de enero, 48/2021, de 4 de febrero, y 86/2021, de 17 de febrero, al declarar que:

Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula suelo, procede la condena en costas en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Por ello, debe mantenerse la imposición de las costas a la demandada en la instancia.

Con arreglo al art. 398 de la LEC, las costas procesales del recurso no se impondrán a la recurrente.

En virtud de lo expuesto,