Sentencia Civil 390/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 427/2023 de 24 de mayo del 2024

Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en lo que oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

1º) El 29/6/2022 se presentó demanda de concurso, consecutivo a intento de acuerdo extrajudicial de pagos, de Terminal Zero SL., interesando se designara como Administrador Concursal al Mediador.

2º) Por auto de fecha 15 de julio de 2022: se declaró el concurso consecutivo; se acordó el nombramiento de Administrador Concursal distinto al mediador concursal; y, entre otras cuestiones, se acordó abrir la pieza de liquidación y consecuencias que a ello se anudan.

3º) Por la Administración Concursal designada se interesó, mediante escrito de 29/7/2022, auxilio judicial para que requiriera a la concursada para que permitiera el acceso de la Administración Concursal al domicilio social y le facilitara determinada documentación, alegando grave incumplimiento de las obligaciones impuestas en el art. 134 y 135 de la Ley Concursal. Tal solicitud fue proveída, en el sentido interesado, por providencia de 6/9/2022.

4º) Por auto de fecha 16/2/2023 se acordó declarar finalizada la fase común del concurso y formar pieza sexta de calificación.

5º) Por la Administración Concursal se presentó demanda de calificación con la siguiente propuesta de resolución:

"En nuestra opinión es de aplicación el punto 2º y 3º del artículo 444 de la Ley Concursal, por lo que nuestra propuesta es que se califique el concurso como CULPABLE, circunscribiéndose esta culpabilidad únicamente al administrador de la sociedad, D. Donato con DNI NUM000, debiendo ser condenado al pago de los daños y perjuicios causados, que se fijan en la cobertura del déficit que asciende a 4.466.412,57 euros."

6º) Por la concursada Terminal Zero SL se evacuó el trámite de audiencia en el sentido de mostrar su oposición a la demanda de la Administración Concursal e interesar el dictado de sentencia que calificara el concurso como fortuito.

7º) Dado traslado del contenido de la sección a D. Donato, como persona afectada, evacuó el trámite con contenido análogo al de la oposición efectuada por Terminal Zero SL.

8º) Por sentencia de 2/5/2023 dictada en la sección sexta de calificación: i) se calificó como culpable el concurso de Terminal Zero SL (por concurrir las causa de los arts. 443.5º, 444.2º y 444.3º del TRLC) ; ii) se determinó como persona afectada por tal calificación a Donato; iii) se privó a Donato de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa; iv) se inhabilitó a Donato para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años; v) se condenó al Sr. Donato a la cobertura total del déficit de 4.388.304,17 euros más los créditos contra la masa generados hasta la fecha por importe de 78.108,40 euros, vi) no se hizo expresa condena en costas.

9º) En fecha 11/9/2023 se presentó por la Administración Concursal informe final de liquidación del que se desprende que la concursada no posee ningún activo que pueda ser enajenado por lo que no se ha podido realizar ningún pago a los acreedores de la concursada.

SEGUNDO.-Del recurso interpuesto.

Por Don Donato se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 2 mayo de 2023 dictada en la Sección 6ª de Calificación del concurso de TERMINAL ZERO SL.

Interesó en su recurso: "se dicte sentencia por la que revocando la sentencia impugnada, estime el presente recurso y califique como fortuito el concurso de TERMINAL ZERO SL y que se absuelva a Don Donato, de la condena a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período y de la condena a la cobertura total del déficit de 4.388.304,17 euros más los créditos contra la masa generados hasta la fecha por importe de 78.108,40 euros, dictando en todo caso sentencia de conformidad con el suplico de la contestación y ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida."

Fueron motivos/argumentos del recurso:

a) No concurre el motivo contemplado en el art. 443.5º del TRLC. En el presente concurso no ha existido ni dolo, ni culpa grave, ni relación causal entre la conducta del Sr. Donato y la insolvencia.

- En relación con posibles errores de contabilidad, afirmamos categóricamente que no se han imputado todos los gastos al activo. Gran parte de los pagos realizados a otras empresas forman parte de autorizaciones, servicios profesionales de arquitectos e ingenieros, permisos y licencias que sí forman parte del activo pues son gastos necesarios para el funcionamiento de la actividad y, por lo tanto, que le dan valor.

- Toda la documentación se facilitaba a la asesoría y era ésta quien aplicaba contablemente los movimientos a las cuentas correspondientes, entendemos que según el PGC.

- No debemos pasar por alto tampoco la situación socio sanitaria del administrador societario Don Donato, puesta en conocimiento de la AC.

- Debido a la pandemia, COVIDŽ19, en marzo de 2020, se tuvo que solicitar un ERTE propio de causas objetivas como fue el cierre forzoso de la actividad. Por todas las limitaciones y restricciones en el sector del ocio interior, la instalación permaneció cerrada y todo el personal en ERTE hasta el 23 de octubre de 2021 y por tanto, en todo ese período, sin actividad y sin generar ingresos de la explotación de ningún tipo. En el momento que se pudo reabrir se reabrió.

- El Sr. Donato obró correctamente y de buena fe. Su actuación no supone vulneración flagrante de la normativa contable. En cualquier caso, la conducta relativa a la comisión de una "irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera" exige la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con la normativa contable y además, que sea relevante en cuanto impide una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, no bastando la incorrección de alguna importancia que implica la irregularidad, sino que es preciso que la misma sea de tal importancia, que carezca de justificación, afectando directamente, a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Además, debe concurrir un elemento intencional por parte del concursado y así mismo que ni tampoco se haya perseguido con dicho comportamiento obstaculizar a los terceros un correcto entendimiento de la situación patrimonial y financiera de la mercantil.

b) No concurren los hechos contemplados en el art. 444.2º y 3º del TRLC. No consta que el administrador societario, obligado a colaborar con la AC, haya incumplido con dicha obligación:

- Ya se puso de manifiesto la precaria salud del Administrador.

- Consta la baja del personal encargado de todas las cuestiones administrativas de fecha 27/07/2022 lo que dificulta en extremo la coordinación y aportación administrativo.

- Consta (según se nos hace saber por parte del Sr. Donato), la baja del gestor de la empresa en 2021 y parte de 2022.

- La no presentación de cuentas, fue debido a la imposibilidad absoluta al haber estado la empresa cerrada, disponer de asesoría externa, etc.

- Reitera la situación creada por el Estado de Alarma, justo a los 5 meses de haberse completado la obra que confiere la instalación y de haberse puesto en marcha la actividad, lo cual fue un verdadero daño en el momento en que se podían generar ingresos y por tanto continuar con la viabilidad del negocio. El Sr. Donato, cumpliendo con el buen hacer, procedió a encargarse de la tramitación del ERTE de todo el personal, ocuparse de la administración de la empresa y, concretamente, de la Inspección de la AEAT que se comunicó unos días antes del Decreto de Estado de Alarma.

- Y por las restricciones al regular las reaperturas de espacio de ocio y para no agravar la situación financiera y viabilidad, que mantener a todo el personal en ERTE y la actividad cerrada, hasta que hubiera suficientes garantías por parte de la Administración para volver a reanudar la actividad, teniendo en cuenta, sobre todo, que tal reanudación, comporta gastos, principalmente, en la contratación de energía eléctrica, coste que conforma el principal gasto de la actividad. Todo el personal estuvo en ERTE hasta octubre de 2021, y por tanto también, el personal que se ocupaba de las gestiones de contabilidad y relaciones con la gestoría.

- Además, en su reapertura, se encontró con la situación de la crisis energética, lo cual supuso quintuplicar el precio del coste eléctrico. No obstante considera que hizo todo lo posible por atender lo que consideraba prioritario: salvar los puestos de trabajo y dar viabilidad y continuidad a la empresa.

- El Sr. Donato, en su delicado estado de salud gestionó que la asesoría facilitase toda la contabilidad a la AC, cosa que así fue. Además el Sr. Donato se desplazó a Zaragoza, en el momento que pudo, para informar a la AC de su voluntad de colaboración y le sorprendió que fue la AC quien no quiso mayor colaboración.

- No habiendo podido entrar el Sr. Donato en la sede de la empresa por estar cerrada por la concursada Strojírna Spain, S.L., solicitó al AC de esta mercantil, facilitar el acceso a la AC de Terminal Zero, S.L. para acceder a toda información contable y mercantil, aun siendo también el inmueble, sede de una tercera empresa. Y le consta que la AC sí pudo acceder a la sede y obtener documentación.

- No existe causalidad entre las actuaciones o manifestaciones que hace AC y la insolvencia o agravación de esta. El hecho de no haber podido depositar las cuentas, cosa que solo es causa de falta de medios económicos y humanos, no comporta que el Sr. Donato agrave la insolvencia y se le condene por ello.

- La única responsabilidad real, objetiva y totalmente incuestionable de la insolvencia de la empresa recae en la actuación del Estado en lo referente a las medidas improvisadas derivadas de la pandemia y de los precios de la energía eléctrica, que se presumen causados por la guerra en Ucrania.

- El Sr. Donato no se ha apropiado, ni retenido ni "volatizado" suma alguna de la sociedad.

c) Sobre la inhabilitación impuesta al Sr. Donato como persona afectada por la calificación culpable.

- No concurriendo ninguno de los supuestos de culpabilidad contemplados por el Juzgador a quo en la sentencia combatida, es improcedente la declaración del presente concurso como culpable, debiendo ser reputado de fortuito.

- Aún cuando se tuviese el presente concurso como culpable, a la vista de lo complejo de las cuestiones debatidas y las circunstancias concurrentes en el presenta caso, no procede la inhabilitación.

d) Incorrecta condena impuesta al Sr. Donato.

- Por los motivos que se concretan en el número procedente, debe quedar sin efecto la condena al Sr. Donato a la cobertura total del déficit de 4.388.304,17 euros más los créditos contra la masa generados hasta la fecha por importe de 78.108,40 euros. Cita STS de 9 de junio de 2016 sobre la necesidad de una "justificación añadida" para condenar a los administradores sociales a la cobertura total del déficit concursal.

- Aun cuando se confirmase la sentencia y se entendiese el presente concurso como culpable por concurrir algún hecho previsto en algún artículo de TRLC, sería improcedente la imposición de la citada condena al Sr. Donato.

Dado traslado del recurso de apelación a las demás partes personadas, para que en plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia apelada, dejaron precluir el trámite.

TERCERO.- Calificación del concurso como culpable.

A) Conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal:

- Art. 441 del Calificación del concurso. El concurso se calificará como fortuito o como culpable.

- Art. 442 Concurso culpable. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

La regulada en el art. 442 no es una causa general única para la calificación culpable del concurso, sino que, como veremos, en la norma se articulan una serie de presunciones de culpabilidad, susceptibles o no de prueba en contrario. A falta de concurrencia de los específicos supuestos contemplados en la norma, cabe aplicar, con sustantividad propia, la causa general del art. 442 TRLC. (Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 18 de junio de 2020 - ROJ: STS 2178/2020-)

B) El art. 443 TRLC enumera una serie de supuestos especiales en los que "en todo caso, el concurso se calificará como culpable". Tal precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto. La expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador, de tal forma que en su interpretación no cabe integrar las conductas tipificadas en el art. 443 con lo regulado en el art. 442 para la causa general de calificación culpable. En este sentido con el mismo texto de los preceptos y a título ejemplificativo nos remitimos a las sentencias del TS, Civil sección 1 del 5 de junio de 2015 ( ROJ STS 2970/2015), 14 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3452/2016 ), 1 de diciembre de 2016 ( ROJ STS 5289/2016) y 24 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3750/2017).

Y, entre tales supuestos especiales, el punto 5º se refiere a "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera."

La sentencia de primera instancia:

- Aprecia la concurrencia de tal supuesto de calificación culpable del concurso por estimar acreditado: i) Que a 31 de diciembre de 2020 la sociedad tenía su activo sobrevalorado y por tanto también su patrimonio neto en 400.000 euros dado que registró como activo intangible, facturas que deberían haber contabilizado como gastos del ejercicio; ii) No consta el valor de la inversión de 20.000 euros en la sociedad TERMINAL ZERO AIRLINES, S.L.U; iii) No constan datos contables de 2021 y 2022, esto es, no existe contabilidad de dichos ejercicios.

- Califica como irrelevantes las alegaciones relativas a: i) cierre obligado por la pandemia de Covid; ii) incremento del precio del suministro eléctrico; iii) baja del personal administrativo; iv) haber encargado la elaboración de cuentas a una asesoría; v) salud precaria del administrador -no acreditada-.

El Sr. Donato, en su recurso, reitera los argumentos contrarios a la concurrencia del supuesto del art. 443.5º del TRLC

b1) Incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad.

No ha dispuesto la Administración Concursal de: libros Diarios de 2021 y 2022; cuentas anuales de los ejercicios 2021 y 2022; libros de Actas; libros legalizados de 2019, 2020 y 2021, no pudiendo comprobar la veracidad de los balances de situación y cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2021 y 2022 (Informe de la Administradora Concursal -EJE sección 2º acontecimiento 17- e informe sobre hechos relevantes para la calificación).

La concursada es una sociedad sujeta a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y, en lo no regulado por ella al Código de Comercio. Este último impone a todo empresario ( art. 25 C. Com.) la obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad y fija como libros obligatorios, entre otros, la apertura y llevanza de un libro diario, de inventarios y cuentas anuales, debidamente legalizado ( art. 27 C. Com.) y la necesidad de realizar trimestralmente un balance de comprobación ( art. 28.1 C. Com.) . Es esta contabilidad del empresario, que no las cuentas anuales posteriores, la que ha de permitir al mismo tomar las decisiones empresariales necesarias para su negocio, las discrecionales y, también las obligatorias conforme a las leyes. No es determinante para ello que los libros de la entidad no estén legalizados en la forma prescrita por el Código o el Reglamento del Registro Mercantil, pues esta Sala, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, ha mantenido que la falta de legalización de los libros o la falta de libro de actas no son irregularidades contables relevantes - sentencias de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2012 y 309/2017, de 30 de mayo - pero sí que ambas carencias, especialmente la primera, permiten una más fácil manipulación de la contabilidad en su conjunto. (nuestra sentencia sección 5 del 01 de diciembre de 2023 - ROJ: SAP Z 2220/2023-).

Y aunque se delegue en tercero la llevanza de la contabilidad, la responsabilidad de la misma recae en el administrador ( art. 25.2 C.Com; art. 225 de la LSC; sentencia del TS, Civil del 14 de julio de 2016 - ROJ: STS 3452/2016-). Las circunstancias alegadas relacionadas con la pandemia, trabajadores, asesores constituyen meras excusas. Carece de amparo legal no llevar la contabilidad y, antes al contrario, la aportación de la documentación contable era una exigencia para acceder a líneas de financiación que se instrumentaron para intentar paliar los efectos económicos de la pandemia. Y las circunstancias de salud del Administrador, no están acreditadas, y de ser cierto que padecía alguna afección, que le dificultara o impidiera el cumplimiento de sus funciones, debería haber activado los mecanismos societarios para que, por cese o dimisión, se procediera al nombramiento de nuevo administrador.

b2) Irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad.

Tales irregularidades deben ser relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal, lo que acontecerá cuando su entidad priva de la información relevante para la comprensión de la situación del deudor.

En el Informe de la Administradora Concursal (EJE sección 2º acontecimiento 17) ya se hizo constar: "En primer lugar, informamos de que el diario del año 2019 que la sociedad nos ha facilitado no se corresponde con las cuentas anuales del citado ejercicio. Por otro lado, llamamos la atención sobre la desaparición de las pérdidas generadas en el año 2019, ya que éstas no figuran en el balance del año 2020. Esto parece ser causado por una modificación del diario del año 2019 con posterioridad a la formulación de cuentas, eliminando esas pérdidas mediante la activación de activos intangibles. Es por ello que en el balance del ejercicio 2020 la compañía presenta un patrimonio neto positivo en lugar de negativo como sería consecuencia de las citadas pérdidas registradas según las cuentas anuales del año 2019 presentadas en el Registro Mercantil". Y asimismo: La sociedad ha activado casi 400 miles de euros como "Marca TZ", según el RD 1514/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, las marcas podrán figurar en el inmovilizado intangible en la empresa siempre que hayan sido adquiridas a terceros. Este no es el caso, por lo que las facturas registradas en este epígrafe deberían figurar como gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias y el activo y el patrimonio neto minorado por este importe".

Afirmaciones reiteradas en el informe sobre hechos relevantes para la calificación, en el que se insiste sobre la falta de coincidencia del Diario de 2019 con las cuentas anuales de dicho ejercicio, sobre la contabilización en el año 2020 como activos intangibles de 400.000 euros que deberían haberse contabilizado como gastos del ejercicio y sobre la no constancia del valor de la inversión de 20.000 euros en la sociedad terminal Zero Airlines SLU (tal importe es el capital social de Terminal Zero Airlines SLU constituida el 26/7/2018 por Terminal Zero SL que desembolsa el total importe de las participaciones, tal y como consta en el EJ Electrónico, CNC acontecimiento 13 folios 24 y ss.).

Y tales afirmaciones de la Administración Concursal, amparadas en el examen de la documentación aportada no han sido desacreditadas de contrario, que parece excusar su conducta o justificar su corrección en haber sido decisión de la asesoría la concreta aplicación contable de la documentación y, en todo caso haber actuado el Sr. Donato de buena fe.

A este último respecto debemos recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 14 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3452/2016) que se remite a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 que "Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio (dicción contenida en el actual art. 442 TRLC) , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad. Por lo que debe insistirse en que la culpa grave a la que se refiere el artículo 164 de la Ley Concursal ya está ínsita en la misma omisión de los deberes contables"

C) El art. 444 TRLC enumera una serie de supuestos en los que se presume la culpabilidad salvo prueba en contrario, de tal forma que, cumplida alguna de las conductas previstas en el precepto se presume iuris tantum que esa conducta ha generado o agravado la insolvencia del deudor y que medió dolo o culpa grave en el administrador de la sociedad a quien se pueda imputar aquella conducta. Esto es, acreditada por la administración concursal la concurrencia de alguna de las conductas del art. 444 del TRLC opera la presunción iuris tantum de concurso culpable y corresponde a la concursada y al administrador o administradores a quienes se pudiera declarar personas afectadas por la calificación, la prueba de que esa conducta no generó ni agravó la insolvencia de forma significativa, o que no medió dolo o culpa grave. (Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 17 de noviembre de 2022 - ROJ: STS 4243/2022-)

Entre tales supuestos los puntos 2º y 3º se refieren a cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio; 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

La sentencia de primera instancia:

- Afirma que la administración concursal ha sufrido la grave limitación de no haber recibido la información solicitada al administrador de la concursada, requerida a su vez mediante providencia de fecha 6 de septiembre de 2022...haciendo el administrador de la concursada caso omiso de tales requerimientos, siendo evidente la falta de colaboración por parte de la concursada, al no facilitar la información necesaria para el desarrollo correcto del procedimiento, a pesar del requerimiento efectuado.

- Afirma que la sociedad ha incumplido con la obligación de depositar las cuentas anuales del ejercicio 2021. Ciertamente, se desconoce si han sido formuladas realmente ya que no se han facilitado en sede concursal. Como sucede en los supuestos anteriores, la responsabilidad debe imputarse al afectado en cuanto administrador

El Sr. Donato, en su recurso, reitera los argumentos contrarios a la concurrencia de los supuestos del art. 444.2º y 3º del TRLC.

c1) Incumplimiento del deber de colaboración. No facilitar información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 01 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4267/2017) viene a afirmar (con relación a precepto con misma dicción que el actual 444.2º) que:

"...al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda, no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso."

En nuestra sentencia del 15 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP Z 1036/2015) afirmamos:

"Que la colaboración del concursado con el Juez del concurso y la administración concursal implican unos especiales deberes de lealtad, predisposición, buena fe y auxilio en la consecución de los fines perseguidos por el procedimiento, a los que se opone cualquier modo de ocultación, falseamiento o actuación en algún aspecto engañosa.

El incumplimiento, total o parcial, de este deber de colaboración o su cumplimiento defectuoso, siempre que sea relevante, permite presumir culpable el concurso..."

En el mismo sentido en nuestra sentencia del 09 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP Z 1867/2023 reiteramos que:

"No cualquier incumplimiento de este deber resulta relevante. Por contra, debe tratarse de un incumplimiento relevante y rebelde. Como dice la Sent. de la AP Pontevedra Secc. 1ª de 3 de abril de 2012 citada por la recurrente, y que reitera la de 12 de noviembre de 2019 ( Roj: SAP PO 2507/2019), "ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso."

Ahondando en lo anterior la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Civil sección 1 del 29 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP PO 2203/2023) afirma:

"Ciertamente en nuestra sentencia núm. 126/2022, de 11 de febrero, razonamos que: la presunción establecida en el art. 165.1.2º LC ( 444.2º TRLC ) exige algo más que la mera pasividad del administrador societario, salvo que esa actitud pasiva, por las particulares circunstancias del caso, impida de manera sensible al AC el desempeño de su función. En principio, para llenar la presunción legal es preciso que esa pasividad carezca de justificación, y, de alguna manera, evidencie una cierta renuencia o conducta obstruccionista o obstaculizadora. Cuando la normativa concursal habla de "colaboración" se refiere a la ayuda, el auxilio o asistencia que debe prestar la concursada a la AC, en el marco de sus posibilidades, para facilitar su labor; pero esa expresión supone también una suerte de diálogo o trabajo conjunto entre la administración societaria y la AC, que no puede limitarse a requerir u ordenar, sino que ha de coadyuvar en la solución de las posibles anomalías que se le transmitan, adoptando una postura proactiva."

Tal y como mencionó la Administradora Concursal en su informe razonado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de calificación, mediante escrito presentado el 29/7/2022, por no haber facilitado la documentación el administrador de la concursada, no obstante la solicitud efectuada (también a su letrado y al que fue mediador), interesó del Juzgado de lo mercantil el auxilio previsto en el artículo 134.2 del TRLC, bajo apercibimiento de incurrir en lo previsto en el art. 444.2º de la LC, y que por parte del Juzgado se requiera a la concursada a fin de que permita el acceso de esta administración concursal al domicilio social y se le facilitara determinada documentación.

Por providencia de 6/9/2022 se practicó el requerimiento interesado. Respecto a la documentación solicitada la misma era la siguiente:

1. Toda la documentación soporte de las cuentas que conformen el activo y pasivo de la Compañía, según el Inventario de bienes y derechos, el Balance de Situación y la Relación de Acreedores, que se adjuntan a la demanda de solicitud de concurso para su análisis y verificación.

2. Un Balance de Situación, cuenta de Pérdidas y Ganancias y Balance de Sumas y Saldos (a 3 dígitos y a máximo nivel) cerrados a 26 de abril de 2022.

3. Deben facilitarnos la contabilidad actualizada del ejercicio 2022 a fecha de hoy y de acuerdo con las normas de contabilidad, así como los soportes documentales. Diario en Excel y libros de IVA.

4. Deben facilitar a la administración concursal los libros oficiales de comercio (Actas, libros registros de socios, libros de contabilidad...), así como los libros auxiliares. Deben facilitar asimismo una copia de seguridad de la contabilidad de los últimos 4 ejercicios, es decir, de 2018, 2019, 2020, 2021 (en formato EXCEL).

5. Cuentas anuales del ejercicio 2021.

6. Certificado firmado por el representante legal de la concursa y por el Comité o representación de los trabajadores, en el que se detallen las deudas laborales existentes individualizadas e indicando períodos y conceptos. Así mismo deberán presentar relación nominal del personal indicando categoría, antigüedad y salario.

7. Notificar a la Administración Concursal todos los embargos que tenga la empresa, indicando las entidades embargantes motivo del embargo y detalles de los bienes embargados adjuntando fotocopia de cada orden. Dentro del mismo plazo deberán entregar relación detallada, aportando fotocopia de las demandas, de todos los procedimientos civiles en que la compañía es parte demandante o demandada, con indicación del procedimiento, órgano arbitral, Juzgado o Tribunal, número de expediente, cuantía y situación procesal

8. Detalle de todos los contratos en vigor (mantenimientos, asesores, leasing, arrendamientos, seguros, etc...), indicando lo pagado hasta la fecha y lo pendiente de pago, acompañando copia de cada contrato.

9. Copia de todas las rescisiones de contratos que estaban vigentes en enero de 2022.

10. Copia de todos los informes elaborados por profesionales en relación a la empresa en los últimos cuatro años (Auditorías, Informes de Viabilidad, Peritaciones, etc.) así como los Impuestos de Sociedades y las Actas de la Inspección de la Hacienda, Seguridad Social y otros Organismos Públicos, levantadas en su caso, durante el mismo periodo.

11. Relación de todas las cuentas corrientes, de ahorro y/o plazo titularidad de la concursada, indicando número de cuenta y entidad bancaria y acompañando extractos bancarios a partir del 1 de enero de 2022.

12. Informar a la administración concursal sobre la existencia de contratos de permuta financiera (swap) suscritos por la concursada así como de operaciones contratando cualquier instrumento de cobertura financiera y, en su caso, aportar los mismos.

13. Relación actualizada de los acreedores a la fecha 26 de abril de 2022, con indicación de la identidad de cada uno de los acreedores con su domicilio postal completo, correo electrónico, la causa, la cuantía total desglosada por importe principal e intereses, fecha de origen y vencimiento de los créditos reconocidos de que fuere titular, sus garantías personales o reales, su carácter de litigiosos, condicionales o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudor principal.

14. CIRBE a 31 de diciembre de 2021, a 30 de abril de 2022 y a 30 de junio de 2022.

15. Copia de los impuestos presentados de los últimos 4 ejercicios (IVA, IRPF, ISOC, TERMINAL ZERO, S.L. en liquidación RETENCIONES..) y seguros sociales.

16. Relación en excel de créditos contra la masa, esto es, todas las deudas devengadas a partir del 26 de abril de 2022 que se encuentren pendientes de pago, con indicación de la fecha de devengo, denominación del acreedor, importe pendiente y vencimiento.

17. Relación de todos los trabajadores que han causado baja en la sociedad a partir del 1 de enero de 2022, adjuntando carta de despido o comunicación de baja voluntaria y acuerdo si procede. Así como listado resumen de nóminas mensual de los ejercicios 2021 y 2022.

18. También deben facilitar relación detallada de todos los clientes y deudores con expresión del saldo y antigüedad de la deuda.

19. Deben facilitar relación detallada de todos los anticipos recibidos de clientes con expresión del saldo y antigüedad de la deuda.

20. Deben entregarse a esta Administración Concursal identificación de todas las sociedades participadas por el deudor o sus socios, con expresión de la razón social, C.I.F., domicilio, datos de inscripción en el Registro Mercantil, identificación de los socios o accionistas, porcentaje de la participación del deudor en el capital social, así como las cuentas anuales de las mismas correspondientes a los cuatro últimos ejercicios depositados Para entidad especialmente relacionada tendrán que aportar: - Relación de las operaciones comerciales mantenidas (préstamos, operaciones comerciales de compraventa, prestaciones de servicios), condiciones económicas, formas de pago, etc. - Documentación soporte de préstamos realizados o recibidos. - Contratos de suministro o prestación de servicios (compraventa, arrendamientos, servicios administrativos, etc.)

21. Así como cualquier otra documentación que durante el transcurso del procedimiento sea necesario aportar."

La Administradora Concursal manifestó que de todo lo solicitado, tan sólo le habían han facilitado lo siguiente: i) Diario de los ejercicios 2019 y 2020, destacando que el diario del año 2019 que le habían entregado no coincide con las cuentas anuales de dicho ejercicio depositadas en el Registro Mercantil; ii) Listado resumen de nóminas de enero a junio de 2022; iii) Libro de IVA del ejercicio 2021.

Para constatar la relevancia de la información solicitada y de la omisión de su aportación basta destacar:

- La Administradora Concursal justificó la petición de auxilio judicial por cuanto no podía dar cumplimiento a las obligaciones legales en el siguiente sentido: i) Hemos tenido conocimiento de la existencia de bienes en las instalaciones de la concursada que son propiedad de un acreedor quién exige su inmediata devolución y no es posible proceder a su devolución; ii) La sociedad, hasta la fecha tiene personal contratado y esta administración concursal no dispone de medios para contactar con ellos e informarles sobre la situación ni para proceder a la rescisión de los contratos laborales; iii) No es posible verificar la realidad de la documentación aportada con la solicitud de concurso; iv) No es posible proceder a realizar un listado de créditos contra la masa pendientes de pago; v) No es posible hacer un inventario de bienes y derechos ni cumplir con el resto de obligaciones establecidas para el administrador concursal en la Ley Concursal, vi) No es posible cumplir con las obligaciones en materia mercantil, fiscal ni laboral.

- La Administradora concursal en su informe referido al estudio de la situación patrimonial de la sociedad referido a la fecha de declaración de concurso 27 de abril de 2022: i) excusó que había sido realizado con la grave limitación de no haber recibido la información solicitada al administrador de la concursada requerida a su vez mediante providencia de fecha 6 de septiembre de 2022; ii) afirmó que no podía determinar la procedencia de emprender cualquier acción para la reintegración de la masa activa y, en consecuencia, evaluar la posibilidad de iniciar cualquier acción, en los términos de viabilidad, riesgos y costes que el interés del concurso impone ya que no se le había facilitado la información mínima necesaria para efectuar este análisis; iii) afirmó que había realizado un análisis de las cuentas presentadas por la concursada con objeto de determinar las causas que han originado la situación en la que se encuentra, aunque dicho estudio no ha podido realizarse de un modo adecuado debido a que no se le había hecho entrega de la información solicitada y no ha podido extenderse más allá del año 2020 ya que desconocía lo ocurrido en la entidad en los ejercicios 2021 y 2022; iv) afirmó que no se le había facilitado la información mínima necesaria para elaborar de forma detallada un listado de masa activa.

- La Administradora Concursal en su informe final de liquidación afirmó que: i) De la información de la que esta AC ha dispuesto no se deducen otros bienes realizables ni efectivo disponible que los descritos en el plan de liquidación, por lo que no se ha podido realizar ningún pago a acreedores de la concursada; ii) Teniendo en cuenta que la sociedad no posee ningún activo que pueda ser enajenado y la falta de información y documentación que tenemos, no procede seguir manteniendo abierta la fase de liquidación del presente concurso, pudiendo ser reabierto en el caso de que las circunstancias se vean modificadas y afloren activos con los que satisfacer algún crédito.

- Finalmente, en su informe razonado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución de calificación como culpable, insistió en la insuficiencia de información necesaria.

Resulta evidente la reiterada pasividad, renuencia del Administrador de la Concursada Sr. Donato al no facilitar a la Administración Concursal aquello que le solicitaba y que debía disponer.

La presunción iuris tantum del carácter doloso o gravemente culposo de su conducta, así como de su incidencia causal en la agravación de la insolvencia no ha queda desvirtuada por las simples manifestaciones del Sr. Donato. Nuevamente las circunstancias alegadas relacionadas con la pandemia, trabajadores, asesores, estado de salud no acreditado por quien está en disposición de hacerlo, constituyen meras excusas, que no justifican la falta de colaboración/no facilitar información. Ni la actuación del Estado (en fase de pandemia), ni los precios de la energía, ni la guerra de Ucrania tienen relación con la posible agravación de la insolvencia post declaración de concurso derivada de la conducta del Sr. Donato.

Simplemente matizar que no cabe amparar en esta causa la omisión de entrega de documentación contable que ha justificado la aplicación del art. 443.5º del TRLC, por cuanto no es posible que un mismo hecho pueda ser calificado en dos causas de calificación (sentencia del Tribunal Supremo Civil de 3 de noviembre de 2015 - ROJ STS 4727/2016-).

c2) No formulación de cuentas anuales de alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece: i) la obligación de los administradores de la sociedad de formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados (art. 253); ii) la competencia de la junta general para deliberar y acordar sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio plazo de seis meses (art. 160); iii) la obligación de los administradores de depositar las cuentas en el Registro Mercantil del domicilio social dentro del mes siguiente a la aprobación de las mismas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 17 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4243/2022) viene a afirmar (con relación a precepto con misma dicción que el actual 444.3º) que:

...acreditada por la administración concursal la concurrencia de alguna de las conductas del art. 165.1.3º LC, opera la presunción iuris tantum de concurso culpable y corresponde a la concursada y al administrador o administradores a quienes se pudiera declarar personas afectadas por la calificación, la prueba de que esa conducta no generó ni agravó la insolvencia de forma significativa, o que no medió dolo o culpa grave...

... Propiamente, las conductas tipificadas en el art. 165.1.3º, en el caso de una sociedad de capital, deben ser imputables a su administrador, obligado a formular las cuentas anuales dentro de los tres primeros meses siguientes al cierre del ejercicio social, someter en su caso las cuentas al informe de auditoría, convocar la junta de socios para su aprobación y depositar las cuentas aprobadas.

En la escritura de constitución de Terminal Zero SL consta como fecha de cierre del ejercicio social el día treinta y uno de diciembre de cada año.

Instada la declaración de concurso el 29/6/2022, no consta la formulación de las cuentas del ejercicio 2021, ni la convocatoria/celebración de Junta para su aprobación (no se dispuso del Libro de Actas), por lo que tampoco fue posible el depósito preceptivo.

El incumplimiento por el administrador de los deberes relacionados con la formulación, convocatoria para aprobación, que imposibilitan el preceptivo depósito de las cuentas anuales, a los que se refiere el art. 444.3º del TRLC es claro, por lo que debe operar la presunción de concurso culpable, que el Sr. Donato no ha desvirtuado (las alegaciones fueron comunes para los supuestos de los números 2º y 3º del TRLC en los términos antes expuestos y no atendidos).

D) Conclusión.

De lo argumentado en el presente fundamento de derecho se deriva la desestimación del recurso de apelación en lo relativo a la calificación del concurso y la confirmación de la culpabilidad del concurso.

CUARTO.- Persona afectada. Inhabilitación. Cobertura del déficit.

A) Persona afectada.

Establece el art. 455.2 del TRLConcursal que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones...

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 21 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2885/2023) viene a afirmar (con relación a precepto con misma dicción que el actual 455.2.1º):

"Cuando el concursado es una persona jurídica, como es el caso, la calificación culpable del concurso va asociada a la identificación de la persona afectada por la calificación. Esto es: la persona a la que puede imputarse la conducta de la concursada que ha merecido la calificación culpable, de forma que debe existir una correlación entre la persona afectada por la calificación y esa conducta (merecedora de esa calificación culpable) que se le imputa.

Si son varias las conductas que han merecido la calificación culpable, como también es el caso, es preciso identificar respecto de cada una de ellas quién es la persona afectada por la calificación, pues pudiera ser que no fuera la misma.

En principio, la propia norma presupone que como las sociedades actúan por medio de sus órganos de administración (o en su caso, liquidación), lo normal es que sean sus miembros los responsables de aquellas conductas que han merecido la calificación culpable. Aunque podría ocurrir que la conducta sólo sea imputable a uno o varios de los administradores, en cuyo caso habría que identificarlos, pero este no es el supuesto que ahora enjuiciamos. La ley también es consciente de que, en ocasiones, quien administra no es un administrador de derecho, sino el de hecho, en cuyo caso, se le podría identificar como persona afectada por la calificación si la conducta le fuera imputable. Del mismo modo, en la redacción aplicable al caso del art. 172.2.1º LC, también era posible atribuir esta condición de persona afectada por la calificación a un apoderado general...

...

3. En nuestro caso, la concursada tenía un administrador único, sin que conste acreditada la existencia de algún administrador de hecho, o apoderado general, a quien pudiera imputarse alguna de las dos conductas que han merecido la calificación culpable. Es lógico que la actuación de la sociedad se impute a su administrador:

... ii) y de otra, el administrador es el responsable de la llevanza de la contabilidad de la sociedad, que dentro de los deberes de diligencia, permitan la dirección y control de la sociedad ( art. 225 LSC) y la formulación de las cuentas anuales ( art. 253 LSC) que deberán ser aprobadas por la junta. De tal forma que en un supuesto como este, de irregularidades contables... no existe razón para no atribuir esta conducta de la sociedad a su administrador único.

La sentencia de primera instancia argumenta que resultará como persona afectada por la calificación culpable el que ha sido Administrador único de la misma, Sr. Donato, por ser quien ha intervenido directamente en todos los hechos que condicionan la declaración culpable del concurso.

Frente a tal afirmación el recurso se limitó a rechazarla por afirmar que no concurría ninguno de los supuestos de culpabilidad contemplados por el Juzgador en la sentencia.

Confirmada la calificación del concurso como culpable por concurrir supuestos directamente relacionados con la intervención / omisión del Administrador Sr. Donato procede mantener su determinación como persona afectada por la calificación.

B) Inhabilitación.

Establece el art. 455.2 del TRLConcursal que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período... La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada....

La sentencia del Tribunal Supremo , Civil sección 1 del 01 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5289/2016) viene a afirmar (con relación a precepto con misma dicción que el actual 455.2.2º):

"Toda sentencia que declare el concurso culpable debe contener el pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación, por ser una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable."

Y la sentencia del Tribunal Supremo , Civil sección 1 del 18 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1407/2015) viene a afirmar (con relación a precepto con misma dicción que el actual 455.2.2º :

"Cuando no se ha solicitado la inhabilitación a que se refiere el art. 172.2.2º LC por ninguna de las partes legitimadas a quienes se les encomienda la formulación de las pretensiones en la sección de calificación (la administración concursal y el ministerio fiscal), en forma de propuesta de resolución (ex art. 169.1 LC ), el Juez, de acuerdo con el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), no puede condenar más allá del mínimo legalmente establecido, es decir, dos años."

La sentencia de primera instancia inhabilitó por el plazo mínimo de dos años al no haber instado la Administración Concursal la condena específica a un plazo.

El recurso se opuso al pronunciamiento de inhabilitación tanto por considerar el concurso fortuito, como, incluso en el caso de mantenerse la calificación como culpable por lo complejo de las cuestiones debatidas y las circunstancias concurrentes en el caso.

Confirmada la calificación del concurso como culpable y careciendo de base legal y jurisprudencial que tal calificación no se acompañe de un pronunciamiento de inhabilitación de las personas naturales afectadas, procede mantener el pronunciamiento de inhabilitación y su duración.

C) Cobertura del déficit.

c1) Establece el art. 456 del TRLC: 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. 2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores....

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 29 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 1517/2020) viene a afirmar (con relación a precepto con misma dicción que el actual 456)

"...es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.

3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC); "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años..." ( art. 172.2.2º LC); y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( art. 172.2.3º LC).

Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento: "3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Tal y como se interpretó por esta Sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:

"La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era "pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC, fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía: "el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".

Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser "la cobertura, total o parcial, del déficit", en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.

Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis: "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso". Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.

El art. 172 bis LC también aclaró que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ("los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165"), especificó que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena "la cobertura, total o parcial, del déficit", que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.

6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC.

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC, tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".

Lo que hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC.

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC, el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC, el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación."

Con palabras de nuestra Sentencia del 01 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP Z 2220/2023):

Por lo tanto, no se aplica el denominado sistema de la "justificación añadida" para fijar las consecuencias de la calificación, sino el derivado de la mera causalidad de la conducta del administrador en relación con el aumento de la insolvencia ocasionada.

Esta Sala sólo puede concluir que la asunción del déficit concursal por el administrador único, referente a la causa por la que es condenado debe ser guiada por los siguientes principios: El principio de causalidad -criterio legal-...; El principio de estimación del daño...; El principio de moderación. No cabe imponer al administrador declarado persona afectada por la calificación consecuencias que no puedan serle imputadas siquiera mediante un proceso lógico jurídico - imputación objetiva- fundado en una mínima base fáctica. No cualquier aumento de la insolvencia le es imputable, sino tan solo las que concuerden con su papel o rol empresarial y, en caso de duda de si encajan con el mismo, debe prescindirse de ser computadas en la condena

La sentencia de primera instancia, por la gravedad de las conductas y por estimar que no concurre circunstancia alguna que pudiera tenerse en cuenta para su limitación condena a la totalidad de la cobertura, esto es, debe a 4.388.304,17 euros más los créditos contra la masa generados hasta la fecha del informe por importe de 78.108,40 euros. Motivó el pronunciamiento en lo siguiente:

1º) El concurso se declara como culpable, entre otras, por una causa de especial gravedad como es inexistencia de la contabilidad junto con la falta de colaboración con la AC, lo que ha impedido analizar la concurrencia de otras posibles presunciones.

2º) La generación o agravación de la insolvencia está directamente relacionada con las conductas imputadas, pudiendo haberse evitado de actuar con la mínima diligencia exigible, tal y como ahora se describirá.

3º) No consta actuación alguna destinada a minimizar la insolvencia.

4º) No ha formulado ni depositado cuentas anuales del ejercicio 2021 ni ha presentado el impuesto sobre sociedades de dicho ejercicio: Incumplimiento de obligaciones contables, mercantiles y fiscales, lo que puede implicar un incremento del pasivo.

5º) Ha retirado de la compañía 2.990.156,13 euros para entregarlos a sociedades vinculadas, utilizando para ello financiación externa (deudas con entidades financieras y otros acreedores) dado que con los ingresos que la sociedad ha obtenido desde su constitución hasta 31.12.20 no ha podido ni tan siquiera satisfacer los gastos que se han devengado. Ello ha conllevado a la compañía a un endeudamiento extremo y sin que conste acreditada su devolución a la masa activa.

6º) Para el desarrollo de la actividad, como es el caso en 2019 de compras de aprovisionamientos (162.625€), gastos de personal (190.202€) y gastos de explotación (123.958€), es decir gastos por 476.785€ para unas ventas de 284.075 euros. En el año 2020 las ventas alcanzan la cifra de 475.167€ mientras que los gastos ascienden a 554.192€ distribuido en compras (103.563€), personal (201.036€) y gastos de explotación (249.593€). Ello

implica que autorizó gastos que no iban a generar ingresos que permitieran su pago.

7º) Autorizó unos gastos por 476.785€ para unas ventas de 284.075 euros. En el año 2020 las ventas alcanzan la cifra de 475.167€ mientras que los gastos ascienden a 554.192€ distribuido en compras (103.563€), personal (201.036€) y gastos de explotación (249.593€).

8º) Tal y como se deduce de la lista de acreedores, casi la totalidad de las deudas se han originado en los ejercicios 2019 y 2020, del pasivo total que asciende a 4.373 miles de euros, en el ejercicio 2019 se generaron 2.177 miles de euros y en 2020 1.774 miles de euros. Es decir, la sociedad adeuda 4.373 miles de euros por préstamos bancarios (destinados al pago a partes vinculadas) y facturas no pagadas generados principalmente en 2019 y 2020.

c2) Para la correcta resolución de la cuestión estimamos oportuno resumir los acuerdos alcanzados entre diversas sociedades implicadas en el negocio pretendido que figuran en la documentación aportada en la demanda de solicitud de concurso (EJ Electrónico CNC acontecimiento 13):

- La sociedad STROJIRNA LITVÍNOV SPOL, S.R.O. (en adelante STR-L) , como socio único constituyó la mercantil STROJIRNA SPAIN, S.L.U. (en adelante STR-S) en enero de 2017 con la única y exclusiva finalidad de ser la promotora del Edificio. Por lo que se desprende de los documentos, la sociedad Checa tenía la tecnología de túnel del viento e iba a ser la constructora del edificio en Puerto Venecia en terrenos arrendados por STR-S a DIRECCION000 CB. STR-S como promotora y titular que sería de todos los activos asumía los costes previstos en 7.500.000 euros. Antes de SRT-S, en concreto desde 23/6/2016 SKYDREAM WT INVEST, S.L tenía suscrito con CB DIRECCION000 un acuerdo de promesa de arrendamiento en favor de SKY.

- Las sociedades SKYDREAM WT INVEST, S.L el 30% (en adelante SKY y 100 WAYS, S.L. el 70%, ambas representadas por D. Donato, constituyen TERMINAL ZERO, S.L. (en adelante TZ) el 5 de abril de 2017, con un capital social de 3.000 euros. TZ se iba a dedicar a operar y explotar en exclusiva todos los espacios del Edificio por precio del 7% de los ingresos procedentes del negocio a pagar a STR-S. Los dos primeros años de TZ fueron de actividad económica muy limitada. Así en el informe de gestión del ejercicio 2018 se habla de un volumen de negocio de 34.484,33 euros, con resultado positivo de 3.997,11 euros, destinado parte a reservas y parte a compensar pérdidas de ejercicios anteriores (en 2017 fueron de 1.019,80 euros, con un volumen de negocio de 25.000 euros).

- COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, C.B. (en adelante CB) es la propietaria de la parcela sobre la que se ha construido el EDIFICIO en el que la concursada ejercía su actividad.

- Con fecha 14 de junio de 2017 se firman los siguientes acuerdos:

1.- Acuerdo previo a formalización de contrato de arrendamiento entre: CB, STR-S, SKY y TZ, según el cual SKY (arrendatario saliente) cede sus derechos y obligaciones como arrendatario del terreno de CB a favor de STR-S quién se convierte en nuevo arrendatario entrante y PROMOTOR del proyecto quién a su vez, cede todos los derechos de la futura explotación a TZ.

2.- STR-L firma carta de garantía por las obligaciones asumidas por STR-S en contrato de arrendamiento frente a C.B. como arrendadora del terreno propiedad de DIRECCION000 CB. Se decía que para el desarrollo completo de la inversión SRTS-S contará con todas las aportaciones necesarias de STR-L

3.- Contrato de arrendamiento de parcela entre CB y STR-S, según el cual CB arrienda un terreno a STR-S por plazo de 35 años al objeto de que STR-S construya un EDIFICIO con tecnología TUNEL DE VIENTO. Se pacta una renta fija de 100.000 euros al año más IVA y variable del 7% sobre volumen de ventas con tope de 75.000 euros año y también una renta variable adicional por ampliación de actividad o nuevas construcciones. El arrendatario entregaba aval bancario a primer requerimiento en garantía del pago de 22 meses de renta mínima garantizada (expiraba a los 24 meses de su expedición). Asimismo la sociedad matriz de la arrendataria, es decir STR-L entregaba carta de garantía asumiendo solidariamente las obligaciones de la arrendataria

- Con fecha 11 de abril de 2017 STR-S y TZ firman un acuerdo de CESIÓN DE NEGOCIO, en el que manifiestan que STR-S es el promotor del EDIFICIO (proyecto del túnel del viento) y que otorga plena y exclusiva gestión de toda la explotación del negocio a TZ (se afirma está dirigida y constituida por participantes que ostentan experiencia en la construcciones, desarrollo y gestión de este tipo de instalaciones y que reconocen la ubicación de Zaragoza como apta para obtener un resultado viable del negocio de acuerdo a análisis de mercado y estudios, así como de un modelo propio de explotación, que resulten en una alta viabilidad del negocio), que en contrapartida por la cesión del uso de las instalaciones pagará un 7% de los ingresos procedentes del negocio a STR-S. El acuerdo incluía la colaboración entre STR-S y TZ en todo lo posible para llevar a cabo el Proyecto y se mencionaba que TZ había iniciado también la negociación de nuevas localidades para la instalación de túneles de viento vertical mediante relación con el Grupo INTU en sus nuevos proyectos de centros comerciales en Costa del Sol, Valencia, Vigo y Lisboa y asimismo había negociado otras ubicaciones en Barcelona Niza y en el aeródromo del Bages.

- Con fecha 30 de mayo de 2019 D. Mariano en representación de STR-S y STR-L y D. Donato en representación de TZ firman el Contrato de adquisición de sociedad y convenio relativo al proyecto de túnel de viento en Zaragoza. Se afirma que las obras estaban ejecutadas a un 70% por coste 3.700.000 euros pendientes de pago por STR-Spain a STR-L. Según el acuerdo:

1. STR-L vende el 100% de STR-S a TZ por precio de 3.000€ y se califica a STR-S como una filial de TZ (se dice que STR-Spain ha legalizado y lleva en su debida forma todos los Libros que la legislación española exige a las sociedades.... Los Libros de Contabilidad se llevan correctamente y reflejan con fidelidad la situación y las operaciones contables de STR-Spain. STR-Spain no se encuentra y nunca se ha hallado en una situación que la obligase a proceder a su disolución o liquidación)

2. STR-L es constructora del EDIFICIO compuesto de la obra civil y la tecnología túnel del viento.

3. A fecha del citado contrato, STR-L ha facturado a STR-S 2.200 miles de euros por la tecnología túnel del viento y 1.500 miles de euros por la obra civil. Importes que a dicha fecha son adeudados a STR-L.

4. El importe total al que ascenderá el coste del EDIFICIO es de 2.480 miles de euros por la tecnología túnel del viento más 593 miles de euros por el ensamblaje y 4.427 miles de euros por la obra civil del edificio, es decir un total de 7.500 miles de euros. Plazo de ejecución no posterior a 30/6/2019 prorrogable sin penalización durante 60 días y a partir de entonces STR-L pagará a TZ una penalización de 300.000 euros por mes de demora.

5. El coste del Edificio será asumido por STR-S como promotor del proyecto y titular que será de todos los activos que configuran el EDIFICIO.

6. TZ ha obtenido 2.500 miles de euros de financiación bancaria externa para financiar a STR-S, una vez adquiridas las participaciones sociales de la misma, la terminación del EDIFICIO. Tal importe se tenía que destinar al pago de los trabajos e instalaciones a ejecutar por STR-L a partir de la fecha de firma del contrato. STR-L los facturaría a STR-S.

7. TZ pagará por cuenta de STR-S, además de los 2.500 miles de euros anteriormente citados; el resto de facturas que estén pendientes de emitir hasta la finalización del EDIFICIO, que según el citado contrato ascenderá a 4.500 miles de euros, esta cantidad será abonada con los beneficios de la explotación del EDIFICIO con los cuales se efectuarían los pagos en el siguiente orden: financiación externa; alquiler; 10% a reservas de TZ; pago de la deuda entre SRT-S y a STR-L. No se iniciará el pago hasta que se pueda iniciar la explotación del negocio con el que obtener los recursos. El plazo será de 10 años

8. Las cantidades a satisfacer TZ a STR-S por el acuerdo de cesión de negocio de fecha 11 de abril de 2017 ya no será del 7% de los ingresos procedentes de la explotación del departamento de vuelos en el túnel de viento, sino una cantidad fija anual de 480.000€ más el 4,2% de los ingresos procedentes de la explotación del departamento de vuelos en el túnel de viento. Los pagos a percibir por STS-S procedentes de TZ se compensarán con las sumas que STR- S adeuda a TZ por los pagos que esta efectúe a STR-L

9. STR-L afirma que STR-S tiene libros debidamente legalizados y cuenta anuales depositadas y que no se encontraba en causa de disolución.

La escritura de venta a TZ de la totalidad de participaciones de STR-S (3.000 participaciones sociales de valor nominal de 3.000 euros y por un precio de 3.000 euros) es de fecha el 30/5/2019.

La justificación de los acuerdos de 30/5/2019 se encuentra: i) en la decisión de STR-L (por ausencia de recursos económicos) de dejar de afrontar el coste para la construcción del Edificio cuya titularidad iba a ser de su filial española STR-S. ; ii) en la voluntad de TZ de salvar el ambicioso proyecto empresarial que trascendía del ámbito de la instalación a ejecutar en Zaragoza, para lo cual era preciso obtener financiación; iii) en las condiciones de Bankia (en la actualidad Caixa Bank para otorgar financiación, que se fecha en el 30/5/2019: en concreto: capital del préstamo: 2.5 millones de euros; carencia de capital, 2 años; tomador, TERMINAL ZERO, S.L.; afianzamiento, STROJÍRNA LITVINOV; titularidad del activo, TERMINAL ZERO, S.L.; vigencia del contrato de arrendamiento entre STROJÍRNA SPAIN y SOPESENS (así lo afirma el Sr. Donato EJ Electrónico SCA acontecimiento 32 pag. 7 y no lo niega la acreedora comparecida Caixa Bank SA); iv) en la decisión de que los activos (Edificio e Instalaciones Túnel de Viento) sean de titularidad de TZ mediante la adquisición por esta de la totalidad de las acciones de STR-S, que pasa a ser su filial, con correlativa pignoración de las mismas en favor de Bankia; v) en el mantenimiento de STR-S como obligada al pago a STR-L de los 7.500.000 euros precisos para la ejecución de la instalación: 2.500.000 de euros en concepto de coste para la ejecución de las obras pendientes mediante al financiación obtenida por TZ (pago por cuenta de la filial a los efectos de que esta fuera titular de los activos, que incrementaban su valor y por lo tanto el del activo de TZ -la totalidad de participaciones de STR-S-); los 4.500.000 euros de obra ejecutada por STR-L, pendiente de pago por STR-S, a satisfacer por esta, pero adelantando su importe TZ en los términos expresados, la cual compensaba tales pagos a STR-L por cuenta de STR-S con los que tenía que efectuar a STR-S en concepto de precio por la explotación de la Instalación Túnel del Viento.

c3) Conclusión.

Si el negocio se hubiera desarrollado y alcanzando las expectativas que parecían sugerir los estudios de viabilidad y de mercado que se mencionaban en documentos contractuales, no parece que fuera reprochable la actuación de TZ.

De lo que no existe duda es que los 2.500.000 euros de financiación obtenida por TZ con la finalidad de conseguir la conclusión de los trabajos y puesta en marcha de la Instalación Túnel del viento a explotar por TZ se destinaron a tal fin. La obra se ejecutó y la instalación se puso en funcionamiento. Tal endeudamiento ya se refleja en el pasivo del ejercicio 2019 y se mantuvo en el ejercicio 2020 si excesiva variación.

Asimismo destacar que cerca de 4.000.000 de euros del total pasivo se remontan a los ejercicios de 2019 y 2020, de los que sí se dispuso de contabilidad, si bien, con las irregularidades mencionadas.

Pero una parte relevante del endeudamiento con entidades bancarias en el ejercicio 2020 lo fue en el último trimestre del ejercicio 2020, periodo muy próximo al ejercicio 2021 en el que, al igual que en el 2022 ya no se dispuso de contabilidad, ni posibilidad de comprobación.

A lo que añadir que el incumplimiento del deber de colaboración y no facilitar información necesaria o conveniente para el interés del concurso ha impedido a la Administración Concursal, tal y como afirmó, examinar la posibilidad y viabilidad del ejercicio de acciones de reintegración.

Conductas todas ellas, determinantes de la calificación del concurso como culpable que estimamos que, razonablemente, han contribuido a la generación y/o agravación de la insolvencia, sin que consideremos que el Sr. Donato haya acreditado en su integridad la ausencia de tal contribución.

Debemos recordar, por último, que la sentencia de Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1633/2019) argumentó que:

"...para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia."

Por todo lo expuesto concluimos la procedencia de mantener la condena al Sr. Donato a la cobertura del déficit, pero no en su totalidad, sino en la cantidad de 1.100.000 euros (que ronda el 25% de tal déficit), más los créditos contra la masa en los términos expresados en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso interpuesto procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,