Sentencia Civil 267/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 23/2024 de 27 de marzo del 2024

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Abierta la pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada FRIO ARAGON S.L., la Administración concursal (AC en adelante) y la entidad BANTIERRA lo estimaron culpable con base en la una pluralidad de causas recogidas en el TRLCon. La entidad concursada, su administrador y la esposa de este, se opusieron a la misma, por estimar no concurría causa de calificación concursal alguna. Finalmente, negó el administrador que, de estimarse el concurso culpable, procediese su condena a la cobertura del déficit.

La sentencia de la instancia estimó la demanda, declaró el concurso culpable, al administrador de la concursada lo reputó persona afectada por la calificación, a su esposa la consideró cómplice y condenó al primero al abono del déficit concursal resultante del concurso, imponiendo las demás consecuencias legales.

Contra dicha resolución se alza la persona afectada por la calificación y la condenada como cómplice alegando:

Mutatio libelli

"Mutación de la acusación realizada por la AC en el acto de la vista, en tanto introduce una acusación distinta, no alegada ni deducida oportunamente de su escrito de calificación".

"En el acto de juicio la AC realiza una acusación muy distinta a las sociedades del grupo y a su administradora. Concretamente se les acusa, de haber vaciado de actividad a Frio Aragón y desviar sus clientes al resto de sociedades del grupo, en una especie de suerte de competencia desleal y/o aprovechamiento de reputación ajena"

"La mutación que formula la AC en su acusación resulta por completo extemporánea y genera indefensión a esta parte quien no tuvo oportunidad de realizar alegación alguna en su escrito de contestación y practicar prueba al respecto sobre una cuestión no suscitada en el debate inicial. y, en cuanto a la prueba que fue admitida en la vista, inaceptable y sostenemos su inadmisión".

"Precisamente con base en esta nueva acusación es sobre la que la sentencia condena a Dª. Olga, en su condición de cómplice y administradora de SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR y SOLUBOX al pago de 74.630,35 euros, correspondiente al importe de las facturas emitidas por estas sociedades a FRIO ARAGON durante el ejercicio 2022".

"Dichas acusaciones carecen de soporte probatorio alguno. La AC hizo una dejación absoluta de su obligación de prueba ( art. 217 LEC), lo que se deduce fácilmente si analizamos la documental aportada por la ac a su informe o, mejor dicho, la no aportada".

"Por lo que respecta a la sociedad MIDEUROPROJECT, la AC sostiene en su informe que:

- MIDEUROPROJECT facturaba a FRIO ARAGON por rutas realizadas con camiones, remolques, gasolina y choferes de la concursada.

- Facturaba a FRIO ARAGON por encima del precio de mercado".

"MIDEUROPROJECT ha tenido hasta catorce trabajadores dados de alta en la seguridad social, al margen los trabajadores autónomos que prestaban servicio a la sociedad".

"Esta parte justificó que SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR disponía hasta el mes de diciembre de 2022 de un trabajador propio en plantilla, D. Jose Pedro. Lo que se confirmaría con el resultado del oficio del INSS interesado por la AC".

"En relación a SOLUBOX, la acusación de la AC sería idéntica a la de SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR. La sociedad no dispone de empleados propios, por lo tanto, o los trabajos facturados a FRIO ARAGON eran ficticios o se realizaron con personal de la concursada. Esta acusación soportaría la condena a Dª. Olga, en tanto administradora de SOLUBOX, al pago del importe facturado a FRIO ARAGON en el ejercicio 2022 de 45.175,80 euros".

"El trabajo material venía siendo realizando por la Sra. Olga y el Sr. Avelino, socios de la citada mercantil. El oficio interesado por la AC arroja que SOLUBOX no disponía de ningún trabajador. No nos sorprende. En ningún momento esta parte manifestó que SOLUBOX dispusiera de trabajadores dados de alta en la seguridad social sino de personal a su disposición para el desarrollo de su objeto social".

"La realidad es que SERVIBOX se dedica únicamente al alquiler de espacio para que los camiones de otras empresas puedan realizar allí sus repostajes o reparaciones".

Error en la valoración de la prueba: no se ha acreditado la complicidad de la Sra. Olga en los hechos imputados a su esposo.

"La figura de cómplice de Dª. Olga exige que su participación en los hechos haya sido necesaria para la perpetración de las actuaciones que se consideran negligentes/dolosas y que han servido para calificar el concurso como culpable. La AC no ha acreditado ninguna actividad negligente que le sea imputable a través de su administración de las sociedades SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR y SOLUBOX, por lo tanto, tampoco entendemos de que otra manera ha podido colaborar para ser condenada al pago del importe de 74.630,35 euros. en cualquiera de los casos, de considerarse probada su colaboración, a dicho importe de condena (74.630,35 euros) habría que descontarle el IVA que Frio Aragón se hubiera deducido".

No concurre la existencia de la causa del art. 443.4ª del TRLCon -salida fraudulenta de bienes-.

"Sobre la acusación a D. Avelino por la salida fraudulenta de bienes y derechos de FRIO ARAGON. las cuentas de socios y de vacaciones, y el pago realizado a MIDEUROPROJECT antes de la declaración de concurso".

"Por lo tanto, la primera consideración es que el saldo que se reclama se encuentra fuera del periodo de los dos años de reintegración, con lo cual, ni pueden ser presupuesto de responsabilidad ni de reintegración".

"Pues bien, sobre el importe (47.418,63 euros) sobre el que sí constan los movimientos contables esto es, el incremento de la cuenta de socios desde los 307.494,02 euros (cuyo origen no se ha probado) hasta los 354.912,65 euros, podemos comprobar que dos son los conceptos principales de los apuntes contables de la cuenta, transferencias de nómina a D. Avelino y reintegros en efectivo, lo que quedó debidamente probado en acto de juicio"

"Eran pagos de nómina al socio: Con cargo a la cuenta de socios, se realizaban los pagos de nómina al Sr. Avelino. Esta misma versión fue sostenida por el otro socio de FRIO ARAGON y afectado por la calificación, D. Diego, quien también percibía parte de su retribución salarial a través de su cuenta de socio".

"Los cargos totales contabilizados en la cuenta del socio durante el ejercicio 2020 fueron de 47.418,63 euros, de los que 36.755,50 euros obedecieron a pagos de nómina al Sr. Avelino. La realidad es que el Sr. Avelino cobraba este importe como complemento a su nómina. Y la realidad es que este importe no era declarado en Hacienda como sueldo ni por la sociedad ni por el acusado. NADIE NEGO ESTE EXTREMO. Se trataba de su retribución mensual -nómina- sobre la que Hacienda debería y podría realizar una inspección, dado que no se ha tributado debidamente".

"Reintegros en efectivo: Las salidas de efectivo quedó suficientemente probado para lo que eran, el pago de retribuciones en "B" a los trabajadores de FA con motivo en las mejoras o complementos de sueldo en diferentes importes que eran abonados por la compañía"

"Por lo que respecta a la cuenta contable por vacaciones no disfrutadas (cuenta 46500060). El saldo de esta cuenta por importe de 118.859,54 euros se presenta como cargo contra la cuenta de socios en el mes de mayo de 2022. Aunque la AC lo presente como una invención del propio socio, lo cierto es que dispone de su libro mayor y contiene una relación histórica sobre los importes que por este concepto se le deben a aquel. Esta parte interesó la aportación del mayor de dicha cuenta por la AC, pero esta prueba también se consideró inadmitida por SSª".

"Además, esta parte interesó como prueba el extracto de las cuentas bancarias de la sociedad de esos meses de julio- septiembre de 2022 para probar que no existió ningún pago irregular y que lo fueron a todos los proveedores esenciales de FRIO ARAGON, sin distinciones. NUEVAMENTE, ESTA PRUEBA FUE INADMITIDA POR SSª. NOS REFERIMOS CONCRETAMENTE A LAS CUENTAS QUE FRIO ARAGON DISPONÍA EN CAJAMAR CAJA RURAL Y TARGOBANK".

No procede la condena a la cobertura del déficit concursal al Sr. Avelino.

"Sobre la derivación del déficit patrimonial a D. Avelino. inexistencia de la relación causal entre los presupuestos de culpabilidad y los perjuicios y/o agravación del estado de insolvencia de FRIO ARAGON".

"Resulta inadmisible solicitar la condena a la cobertura del 100% del déficit patrimonial, sin justificar porque el 100% y porque no solo una condena, en su caso, parcial. Y sin justificar como y, sobre todo, en qué grado, las conductas- presupuestos de la culpabilidad del concurso han agravado la insolvencia y han hurtado -en todo o en parte- el derecho de cobro de los acreedores".

"La AC a lo largo de su informe NO OFRECE UNA MÍNIMA EXPLICACIÓN, NI JUSTIFICA, EN QUÉ MEDIDA LA CONDUCTA DEL SR. Avelino CONTRIBUYÓ A GENERAR O AGRAVAR LA SITUACIÓN DE FRIO ARAGON. La AC hace una dejación absoluta de su obligación de argumentar y justificar la relación causal entre la conducta del administrador y la generación o el agravamiento de la insolvencia de la sociedad".

"Supuesto de culpabilidad del art. 443.5 TRLC. En concreto las acusaciones que la AC formuló son dos. La sentencia las considera probadas, sin ningún ejercicio añadido:

La inclusión como ingreso de 126.000 euros correspondiente a la servidumbre de la antena de Vodafone.

La existencia de una cuenta de clientes pendientes de facturar que la AC -SIN MAS VALORACION NI PRUEBA- consideró ficticia".

"LA AC NO ACOMPAÑA A SU INFORME EL EXTRACTO CONTABLE DE LA PARTIDA DE CLIENTES. NO SE NOS INDICA QUÉ CLIENTES, NI QUÉ SALDOS, NI QUÉ ANTIGÜEDAD. SE AFIRMA QUE MUCHOS SALDOS DE CLIENTES SE VIENEN ARRASTRANDO, PERO TAMPOCO SEÑALA CUALES DE MANERA QUE HUBIÉRAMOS PODIDO DEFENDERNOS".

"De hecho, una de las cuentas de clientes que se denuncia como incobrable por la AC, la del cliente TRANSCINCUENDEZ, se viene a reconocer en el acto de juicio que se están realizando las gestiones para su recuperación, por lo tanto, parece que tampoco esta cuenta es incobrable".

"La sociedad NUNCA ESTUVO EN CAUSA LEGAL DE DISOLUCIÓN EN EL AÑO 2019 INCLUSO SI ACEPTAMOS LA CORRECCIÓN CONTABLE QUE PROPONE".

"La Presunción de culpabilidad del art. 444.2 TRLC. Nada soporta la AC y sin embargo la sentencia considera probada esta acusación. Tampoco consta ningún requerimiento de información no atendido. Bien podía haberse llamado a declarar al Sr. Avelino pero tampoco se interesó por la AC".

"Presunción de culpabilidad del art. 444.3 TRLC. Este no es un hecho que, por sí mismo pueda suponer un automatismo de responsabilidad del administrador de FRIO ARAGON y derivación del déficit patrimonial. ¿En qué medida pudo la falta de depósito de las cuentas anuales agravar la situación de insolvencia de la compañía? No se nos concreta por la AC".

El Ministerio Fiscal, la entidad BANTIERRA y la Administración concursal instan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Objeto del recurso

La AC, secundada por la postura de la acreedora BANTIERRA, consideraron que el concurso era culpable por concurrir múltiples causas legales, siendo personas afectadas por la calificación el Sr. Avelino, como socio y administrador de la misma, el Sr. Diego, como socio de la concursada y las demás entidades integrantes del grupo de sociedades -MIDEUROPROYET SL, SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR S.L. y SOLUBOX S.L.-.

De la misma manera, por su implicación en los hechos se estimó que la esposa del Sr. Avelino, apoderada de la concursada y administradora a lo largo del tiempo de varias de las empresas afectadas -SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR S.L y SOLUBOX SL-, había colaborado en la salida de bienes y derechos del patrimonio de la concursada.

Frente a la condena recibida en la instancia, la persona afectada por la calificación, el administrador de la concursada Sr. Avelino y su esposa, condenada como cómplice, realizan alegaciones de diverso tipo.

En primer lugar, sostienen que se ha producido una mutatio libelli en cuanto en la demanda de calificación no se hacía referencia a la transmisión de los clientes de la concursada a las empresas del grupo de la misma.

Así, mantienen que varias de las conductas imputadas no están acreditadas y que incluso, intentada prueba de descargo, la misma no fue admitida.

En segundo lugar, alega que algunos hechos acreditados no son aptos para constituir el fundamento fáctico de la causa de calificación que se les imputa.

Finalmente, invocan la infracción del art. 456.1 del TRLCon en cuanto no existe una relación de causalidad entre las causas de calificación imputadas al Sr. Avelino y el daño que se le imputa como consecuencia de las mismas -la cobertura del total déficit concursal que resulte en el concurso-.

En cuanto a la condena de la Sra. Olga como cómplice se argumenta por los recurrentes que se apoya en hechos que no están acreditados.

Las causas de culpabilidad por las que fue condenado el Sr. Avelino son las siguientes:

-Incremento de la insolvencia a título de dolo o culpa grave ex art. 442 del TRLCon.

-Salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso de acreedores -art. 443.2º TRLCon-.

-Irregularidades relevantes en la contabilidad social que dificultan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa (art. 443 5º TRLCon).

- Incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso - art 444.1º TRLCon-.

-Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso o la AC - art 44.2 TRLCon-.

-Falta de formulación de cuentas anuales, falta de sometimiento a auditoria de las mismas y su falta de depósito -art. 444.3º TRLCon-.

El condenado Sr. Avelino, admite implícitamente, que concurre en el concurso la causa del art. 444.3º del TRLCon., si bien la estima irrelevante para imponerle la condena a la cobertura del régimen concursal. Por tanto, admite que la concursada no sometió a auditoria, ni depositó las cuentas anuales de 2021 y las del ejercicio 2020, que se elaboraron y sometieron a auditoria, no fueron depositadas. Así como que a la fecha de solicitud del concurso la concursada estaba en situación de cierre provisional del acceso de sus actos al Registro Mercantil desde 2020.

El resto de las causas de calificación y la imputación de responsabilidades realizada en la instancia constituyen el objeto del recurso, el cual deberá ser resuelto en estricta aplicación de los arts. 216 de la LEC -principio dispositivo- y 465.5 LEC -sujeción del tribunal ad quem a los puntos litigiosos cuestionados por el actor-.

La sistemática adoptada será la del examen de las causas de calificación acogidas por la sentencia recurrida y cuestionadas por los apelantes, la imputación, en su caso, a los recurrentes de sus consecuencias legales, para después examinar los concretos efectos jurídicos de tal calificación que han de extraerse.

TERCERO. - Cláusula general del art. 442 -actos que generan o aumentan la insolvencia a título de dolo o culpa grave-.

Conforme a la imputación de los hechos que realiza la AC, son subsumibles en esta causa los siguientes:

a) Existe culpa o dolo grave en el hecho de que, en el administrador societario, Sr. Avelino, junto con su esposa Olga, (a la par que apoderada general desde el año 2015 de la mercantil FRIO ARAGÓN, S.L.), desviaran clientes, y realizaran operaciones comerciales por debajo del precio de mercado, o por encima según conviniera, entre la mercantil hoy concursada a terceras empresas cuyo administrador era el Sr Avelino, y que sorpresivamente en fechas coetáneas a la del concurso, pasó a ser administradora la Sra. Olga.

b) Desvío de dinero a través de la facturación sin soporte documental de empresas del grupo, concretamente a través de SOLUBOX SL y SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR SL por conceptos que es imposible que realizaran puesto que, ninguna de las dos mercantiles tenía trabajadores, tal y como consta en las cuentas anuales aportadas.

c) Existe culpa o dolo grave en el hecho de que el administrador societario, formulara unas cuentas anuales, con graves irregularidades contables, que no refleja la situación real patrimonial y económica de la empresa.

d) El mismo reproche merece el hecho de la falta de auditoría de las cuentas relativas al ejercicio 2020, hecho que produjo el cierre de la hoja registral de la mercantil, y por tanto el no depósito de las mismas, y tampoco, las del ejercicio 2021.

e) Existe dolo o culpa grave del administrador societario, al no haber presentado el concurso cuando la mercantil FRIO ARAGÓN, S.L., se encontraba en situación de insolvencia en el ejercicio 2019, puesto que en dicho ejercicio la mercantil FRIO ARAGÓN, S.L. estaba ya en causa de disolución por pérdidas que dejaban el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, como ya se indicó igualmente en el Informe de la AC presentado en el Juzgado, "maquillando" tal situación con unos ingresos ficticios por reclamaciones judiciales que no El mismo reproche merece el hecho de la falta de auditoría de las cuentas relativas al ejercicio 2020, hecho que produjo el cierre de la hoja registral de la mercantil, y por tanto el no depósito de las mismas, y tampoco, las del ejercicio 2021. Los contratos de auditoria se suscriben por tres años, el contrato con el auditor, Segismundo, finalizó sin que se prorrogara ni se nombrara otro. son firmes aun a fecha del presente escrito de calificación.

f) Desde el ejercicio 2019, la mercantil ha obtenido 5.060.684,29 € en financiación de créditos ICO, con base a unas cuentas anuales con salvedades, y con otras cuentas anuales (2020 y 2021) que estaban formuladas, pero no depositadas. Por tanto, la falta de presentación de concurso en el año 2019 ha supuesto una agravación de la insolvencia en al menos la financiación ICO.

g) Existe dolo o culpa grave del administrador societario, con respecto a las inversiones financieras a corto plazo, que se han incrementado, en su mayor parte al saldo de las cuentas de socios deudores de Avelino por importe de 354.912,65 euros y de Diego por importe de 120.443,53 euros.

Estima la Sala a la vista de las imputaciones realizadas por esta causa, que la AC ha cobijado los mismos hechos y circunstancias concurrentes en varios preceptos, sin distinguir, con la sistemática que sería necesaria para el mejor examen y compresión de las imputaciones de culpabilidad y sus descargos, entre hechos imputables con arreglo a la cláusula general y aquellos otros residenciables en los preceptos que establecen una presunción de culpabilidad - art. 443 TRLCon, para los supuestos de presunciones iure et de iure, denominados supuestos especiales, que no admiten prueba en contrario- y aquellos otros que constituyen presunciones iuris tantum de culpabilidad y sí admiten ser desvirtuadas y que se residencian en el art. 444 del TRLCon.

Consideramos que la calificación con arreglo a dos de estos preceptos, clausula general y presunción legal, impone examinarla desde la perspectiva de uno de los preceptos, que forzosamente, conforme a las exigencias de la lógica jurídica, deberá recaer en aquel que establezca una presunción, en cuanto las exigencias de prueba referentes a la existencia de acción u omisión, daño, relación de causalidad y título de imputación -dolo o culpa grave- son más favorables al actor por imponer una presunción, bien en todos sus elementos y sin posibilidad de prueba en contrario -art. 443-, bien en alguno de los mismos -art. 444-.

Con fundamento en el razonamiento anterior, no serán objeto de examen los hechos descritos en los anteriores apartados fácticos -letras a) a g), a excepción de los que se cobijan bajo las letras a), b) y f)

a) Desvío de clientes, y realización de operaciones comerciales por debajo del precio de mercado, o por encima según conviniera, entre la mercantil hoy concursada y terceras empresas cuyo administrador era el Sr Avelino.

Consideró la resolución de la instancia que la concursada había desviado clientes y facturado a las sociedades de su grupo a precios que no eran los de mercado.

La recurrente considera que existe una mutatio libelli en cuanto se ha variado la causa de pedir con infracción del derecho de defensa de los afectados por la calificación y los cónyuges, pues la inclusión de esta causa se produjo en el acto de la vista.

Estima la Sala que la imputación del desvió o cesión de clientes por la concursada a las sociedades con ella relacionadas se produjo ya en la demanda, y además la vinculó no solo a la facturación por la misma a las demás empresas del grupo a precios que no eran de mercado, sino que consideró que en ocasiones se realizaban tales servicios facturados a la concursada utilizando los propios medios materiales y humanos de esta.

Por tanto, estimamos que la imputación de esta conducta lo fue desde la demanda. Existe, por tanto, un ejercicio de la acción en este extremo, como afirma la STS 491/2006, de 18 de mayo, reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre, con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda"

De otra parte, se cuestiona por la demandada la introducción de la conducta, no de la prueba practicada sobre este extremo. La demandada alegó la causa y aportó con su demanda de calificación la facturación disponible de la misma a las demás empresas del grupo. Fue la demandada la que alegó la existencia de medios materiales y personales en las demás sociedades, así como que estas tenían una existencia propia y otros clientes distintos de la concursada. Por ello, en el acto de la vista la AC aportó la facturación de varios de los clientes reseñados por los demandados como clientes de las demás entidades del grupo para acreditar que, antes que clientes de las entidades MIDEUPROJET, SOLOBUX y SERVIBUS, ya lo eran de la concursada. Esta prueba era lícita al amparo de lo dispuesto en el art. 265.3 de la LEC, pues se trataba de prueba dirigida a desvirtuar los hechos puestos de relieve por las demandadas en su contestación a la demanda

Por ello, no existe la mutatio libelli invocada.

Cesión de clientes de la concursada y aprovechamiento de los medios materiales y personales de la concursada por las demás sociedades del grupo

La recurrente niega que la demandada hubiera adquirido bienes o facturado servicios por debajo de su valor de mercado, así como que la prestación de los mismos fuera realizada con medios materiales y personales de la concursada.

Ha sobrevolado durante todo el litigio la existencia o no de un grupo de sociedades. No parece discutido que, conforme al art. 42 del C de C, la característica fundamental de esta figura es que exista una sociedad o persona física que ejercite el control sobre las demás - STS 738/2012, de 13 de diciembre, y 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo, y 113/2021, de 2 de marzo-. En el presente supuesto el Sr. Avelino y su esposa, bien mediante su mayoría social, bien mediante su designación como administradores de las sociedades referidas en el litigio, controlaban de forma inmediata la totalidad de las mismas. Por tanto, aun formando parte del mismo grupo, las operaciones entre el grupo de sociedades han de ser valoradas conforme al Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, Segunda parte, Normas de registro y valoración 21.ª Operaciones entre empresas del grupo, a las reglas generales, esto es, en el momento inicial y conforme a su valor razonable.

El examen de las actuaciones muestra que, respecto a la existencia de operaciones de esta clase realizadas a valor distinto del de mercado, no ha quedado acreditado este hecho, más allá de las alegaciones de la actora. Esta no se ha practicado prueba al respecto.

Se ha alegado que se vendieron vehículos de la concursada al resto de las entidades del grupo -matrículas NUM000 y NUM001-, si bien no se ha acreditado que fuera a precio distinto al de mercado. Entiende la Sala que la prueba oportuna era un dictamen pericial que acreditase que el valor de venta de los vehículos enajenados por la entidad concursada a las demás empresas del grupo fuese un precio distinto, e inferior, al de mercado. Tal carga correspondía con arreglo al art. 217 LEC a la demandada. No la ha levantado

Otro tanto puede decirse de los precios pactados por portes entre la entidad concursada y las demás sociedades del grupo.

Respecto al empleo de medios personales y materiales de la concursada para prestar los servicios de las entidades, que se facturaban aquella, de la prueba practicada, certificado de la TGSS y documental sobre la titularidad administrativa de vehículos unida a autos y del resto de la prueba practicada, singularmente las cuentas del Libro mayor de la concursada aportadas por la demandante en el acto de la vista respecto a varios clientes de la misma como Aralogic S.L., TLM LOGISTIC ZARAGOZA 2014 S.L., JAMONES DURIBER SLU,..., así como las facturas aportadas que fueron giradas en los años 2021 y 2022 por la concursada a las entidades MIDEUROPROJET, SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR y SOLUBUS, resulta que la primera de estas tenía diversos trabajadores a su servicio y medios materiales para realizarlos. No puede concluirse así del resto de las sociedades.

SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR S.L. tenía como objeto social, conforme a sus estatutos sociales "el mantenimiento y reparación de vehículos a motor. La compra venta, reparación y alquiler -excluyendo el arrendamiento financiero- de todo tipo de máquinas y vehículos. La cesión de espacios y el alquiler de herramientas y maquinaria para la reparación por parte del cliente de máquinas y vehículos. La formación teórica y práctica en materias relacionadas con la mecánica. El transporte de mercancías con cualquier vehículo y carga, y las actividades y servicios de agencia de transporte, almacenaje y otros servicios logísticos, con sujeción a la legislación especial y general que le fueran de aplicación. Las actividades inmobiliarias, la compra, venta, promoción y arrendamiento de cualquier tipo de inmueble, la construcción, montajes, instalaciones y mantenimiento de inmuebles". La misma tenía tan solo un trabajador a su servicio, mantiene la recurrente que, además, el jefe de taller de la concursada, que era socio de SERVIBOX, y un tercero no contratado laboralmente prestaban sus servicios en ella. Sin embargo, consta que durante los años 2021 y 2022 prestó diversos servicios a la entidad concursadas - Eventos 15 y 34 de Avantius- entre los que se pueden destacar que realizó, amén de servicios al parecer relacionados con FRIO ARAGON, también reparaciones en diversos vehículos particulares abonados también por FRIO ARAGON -P.E. Factura NUM002, NUM003 y otras emitidas por SERVIBOX A FRIO ARAGON-. De otra parte, no ha acreditado que con tan escasos medios personales pudiera cumplir con dichos encargos, máxime si reconoce que en ella trabajaba un empleado por cuenta ajena de la concursada, quien actuaba como jefe de taller en esta. De otra parte, en la memoria de las cuentas anuales de 2021 hace referencia a un empleado no fijo que no trabajó todo el año; mientras que, por ejemplo, en la factura NUM004, factura en concepto de "Salida a Piedad. 1 vehículo 70 euros" y "2 operarios 100 euros" Por tanto, no solo no ha acreditado la recurrente que la entidad empleará sus propios medios materiales y personales para ejercer su actividad y facturar a la concursada, sino que la prueba practicada ha acreditado que gran parte de ellos provenían del ámbito de la concursada.

Por su parte, SOLUBOX S.L., que carecía de trabajadores y medios y de la que afirma la recurrente que prestaba meramente un espacio o boxes para acometer reparaciones, factura en fecha 30 de junio de 2022, facturas NUM005 y NUM006 unidas a autos -Evento 33-, diversas cantidades por servicios de carga de vehículos semestre para rutas SIMPLY/ALCAMPO MERCAZARAGOZA, y rutas cargadas de lunes a sábado congelado (folios 291 y 292) por elevadas cuantías 24.647,70 y 20.582,10 euros. No explican los recurrentes como pudieron prestarse estos concretos y relevantes servicios. No admite la Sala otra explicación, por otra parte, no ha sido suministrada por el obligado a ello, la recurrente, que la de que fueran realizados con medios materiales de la concursada.

Finalmente, respecto a la entidad MIDEUROPROJET, tanto de la documental aportada por las demandadas -Evento 115- y la aportada por la demandada en el acto de la vista se acredita que esta entidad mantuvo clientes -ARALOGIC, JAMONES DURIBER S.L., TLM LOGISTIC ZARAGOZA 2014...-, que anteriormente a la declaración de concurso eran de la concursada.

En definitiva, concluimos que ciertamente la entidad MIDEUROPROYET continúo tras el concurso con clientes que eran de la concursada y que las entidades SERVIBOX y SOLOBUS, en especial está, dada su absoluta carencia de medios materiales y personales, facturaron servicios a la concursada realizados con medios propios de esta, con lo que se produjo un aumento de la insolvencia al menos en los importes que se le facturaron por unos servicios que parece que fueron realizados por la concursada con sus propios medios -45.175,80 de SOLOBUS y 24.454,55 euros de SERVIBOX-.

Al hilo de lo anterior, la Sala frente a la alegación de que en víspera del concurso a la entidad MIDEUROPROJECT se le abonaron diversas cantidades debidas, reduciendo su crédito de 105.062,82 euros a menos de 4.000 euros, ha de concluirse que las abonadas eran de cantidades debidas, no se ha cuestionado este extremo, y su pago selectivo mantiene la recurrente lo fue para asegurarse que los proveedores operativos siguieran siéndolo a los efectos de la continuidad de la actividad de la empresa.

Al margen del posible ejercicio de acciones de reintegración, lo que no corresponde examinar en este momento, lo cierto es que el pago de cantidades debidas en vísperas de la declaración de concurso, en modo alguno suponía un aumento de la insolvencia subsumible en esta o en otra causa de calificación.

Por tanto, ha de concluirse que esta causa de calificación existe y supuso el aumento de la insolvencia referido y valorado en 74.630,35 euros.

f) La obtención de los prestamos ICO en elevada cuantía.

Respecto a la obtención de 5 millones de euros en préstamos del ICO, esta Sala no puede argumentar a la vista de la prueba practicada, que supusieran per se un aumento de la insolvencia, por más que tras el concurso parece que devienen irrecuperables para el ente público que los afianzó. En todo caso, más allá de argumentar la AC que, efectivamente, supusieron un aumento final, aunque no necesariamente previsible, de la insolvencia, no existen elementos para acreditar que tal conducta fue realizada a título de dolo o culpa grave, mucho menos que la misma está en relación causal con la insolvencia o su aumento.

Conforme a lo argumentado, concurre la causa de calificación invocada.

CUARTO. - Salida fraudulenta de bienes o derechos (art 443.2)

Alegó la AC como fundamento de esta causa:

h) Tal y como ya hemos manifestado, los socios de FRIO ARAGÓN, S.L., han descapitalizado la sociedad con un fin de lucro eminentemente personal, a través de las cuentas con socios que arrojan cifras e importes que deberían estar en la empresa y no en las suyas personales.

i) Especialmente relevante a estos efectos resulta la cuenta 551. 4 del Sr Avelino, por importe de 354.912,65 €, que muestra una multitud de reintegros en efectivo de IBERCAJA y BANTIERRA, lo que da una idea de la propia actitud del administrador societario que usa las tarjetas de la empresa como si fuera la suya personal y sin justificación del gasto.

j) Se ha perjudicado a FRIO ARAGÓN, S.L., que ha hecho frente a reparaciones de vehículos (en cuanto a mano de obra y piezas) que eran de titularidad del Sr. Avelino o de mercantiles bajo su control, sin abonar factura alguna y lucrándose posteriormente vendiendo a terceros los vehículos reparados por FRIO ARAGON SL, muchas veces también a través de la mercantil MIDEUROPROYECT SL.

k) Venta de la Tractora NUM000 y Semirremolque NUM001 a MIDEUROPROYECT a precio inferior al de mercado.

l) MIDEUROPROYECT SL, facturaba a terceros, transportes realizados personalmente por el Sr. Avelino (con su tarjeta de transporte), con vehículos de FRIO ARAGÓN, S.L., y con gasolina y seguros de FRIO ARAGÓN, S.L., en claro perjuicio de la mercantil concursada, y beneficio de la empresa vinculada a él, con claro enriquecimiento de la primera (que facturaba sin ningún coste) y empobrecimiento de la otra, la hoy concursada (que asumía el coste, pero no facturaba). ( Se ha producido el desvío de clientes, medios materiales y humanos, que lo eran de FRIO ARAGÓN, S.L. a MIDEUROPROYECT SL, y actualmente rutas de los clientes de FRIO ARAGÓN, S.L., las desarrolla MIDEUROPROYECT SL, con evidente impacto en la actividad de la mercantil. ( MIDEUROPROYECT SL, como proveedor de la mercantil FRIO ARAGÓN, S.L., recibía multitud de servicios de transporte, que se le pagaban por encima del valor de precio de mercado, lucrando a una empresa vinculada, en supuesto flagrante de competencia desleal.

m) SOLUBOX SL, empresa administrada por la Sra. Olga, y que según cuentas anuales no tiene trabajadores, facturó rutas y servicios a FRIO ARAGÓN, S.L., a través de sendas facturas, de fecha 30/06/2022, ( y cuando ya se tenía conocimiento de que se iba a interponer el concurso de acreedores ) por importe de 20.528,10 € y 24.647,70 €, sin que se pueda acreditar que se hayan efectuado dichas rutas con medios personales propios, ni existan partes de trabajo que justifiquen la realidad de los servicios prestados.

n) SERVIBOX ZARAGOZA MOTOR SL, empresa administrada por la SRA Olga, y que según cuentas anuales NO TIENE TRABAJADORES, facturó 7.106,63€ en el ejercicio 2021 y 22.347,92€ en el ejercicio 2022 a FRIO ARAGÓN, S.L., a través de varias facturas, sin que se pueda acreditar que se hayan efectuado trabajos con medios personales propios, ni existan partes de trabajo que justifiquen la realidad de los servicios prestados. Por tanto, se han desviado 29.454,55 €.

Ha caracterizado la jurisprudencia esta causa con los siguientes elementos, entre otras la sentencia de esta Sala 398/2019, de 16 de mayo:

Respecto a la indicada causa de calificación ha declarado la jurisprudencia, valga por todas por su claridad la SAP (Sección Decimoquinta) de Barcelona nº 264/2018, de 17 de abril , que mantiene:

13. Entre las presunciones iuris et de iure culpabilidad, el artículo 164.2. 5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

14. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS: 2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente:

"El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus noceda" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "sienta fraudes", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan."

En el mismo sentido, puede citarse la sentencia de esta Sala nº 467/2018, de 12 de junio .

Respecto a la distinción entre una y otra, la jurisprudencia del TS no la ha abordado directamente si bien incidentalmente en la sentencia de 27 de marzo de 2014 declara que:

"El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Lo anterior implica que, como afirma la SAP Barcelona (sección 15) de 27 de abril de 2007 :

"La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164 .1. 4º LC , sino en su falta de justificación..."

Esto es, la clandestinidad es inherente a la causa del supuesto 4º mientras que la del 5º no exige la misma, sino que incluso aquellas disposiciones realizadas conforme a las normas civiles, contables y fiscales, pudieran fundar una calificación culpable si reúnen el elemento intencional.

En cuanto a este elemento intencional o subjetivo de la causa del supuesto 5º del art 164.2 también se ha pronunciado el TS en la misma sentencia ya citada de fecha 27 de marzo de 2014 al declarar que:

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el mismo sentido último, también la STS de 10 de abril de 2015 .

Por tanto, realizada esta aclaración, siguiendo a la AP de Murcia, sentencia de fecha 19 de noviembre de 20145 podemos definir la salida fraudulenta del patrimonio del art. 164.2. 5º en su concepto y elementos como:

" Por su parte, el art 164.2.5º cualifica el concurso como culpable "Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos", que precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que "El carácter fraudulento ... no proviene de su clandestinidad , que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164 .1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude", que ha venido a refrendar la tesis mantenida por la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 , SAP de Navarra (Sección 3) de 08 de febrero de 2010 o la previa SAP Barcelona (sección 15) de 27 de abril de 2007

En similar sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 29 de mayo de 2015 .

De otra parte, la reciente STS nº 202/2017, de 29 de marzo , viene a reconocer la existencia de una limitación temporal a los actos que pueden fundar la causa de calificación invocada a los referidos a los dos últimos años desde la declaración de concurso en el supuesto del art 164.2. 5ª de la LC . ( SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 309/2017, de 30 de mayo .

En el presente supuesto, dentro de esta causa examinaremos los extremos h) e i). El resto estimamos ya han sido examinados al verificar la concurrencia de hechos subsumibles en la cláusula general del art. 442 TRLCon.

Respecto al extremo h), alega la actora que el Sr. Avelino, a través de la cuenta de socios, extrajo sin control diversas cantidades de la caja social y que a la fecha del concurso importan la suma de 354.912,65 €

La recurrente mantiene que los cargos realizados en la misma son correctos, incluidos los 118.000 euros compensados contra la misma por el importe de las vacaciones no disfrutadas durante años por el Sr. Avelino y los 22.000 euros abonados por los gastos de reparación de un Ford Mustang.

El resto de las partidas de abono son, al parecer, extracciones periódicas que el Sr. Avelino realizada en concepto, según manifiesta, de abono de nómina.

La argumentación para justificar esta actuación de los recurrentes es que, aparte de él y el otro socio Sr. Diego, algunos de los trabajadores de la empresa, generalmente los responsables de departamento, al margen de su nómina, y de la correcta contabilización de la misma y declaración a efectos fiscales y de seguridad social, cantidades en metálico como salario, aparte del que ya figuraba en la nómina.

Estima la Sala que, además de alegar y probar mediante la testifical una nueva irregularidad contable, no solo en el orden fiscal, la alegación ha de ser rechazada y ello por lo siguiente: No ha justificado la recurrente los pagos a los que obedece la detracción de cantidades. Alegar que era un complemento de nómina no justifica su cargo a una cuenta de balance, lo que en sistemática contable debía ser una cuenta de gastos en la cuenta de pérdidas y ganancias. Por ello, la arbitrariedad que supone detraer del activo las cantidades que se estiman convenientes, no puede ser justificada mediante un simple complemento de nómina de carácter opaco. Mucho menos la compensación de dicha cuenta con un importe descomunal de 118.000 euros por vacaciones no disfrutadas, concepto no justificado, ni por lo irrazonable, compensable en dicha cuenta.

De otra parte, que los actos defraudatorios perseguidos no puedan tener una antigüedad superior a los dos años, no impide que puedan reputarse extraídas fraudulentamente de la caja social, las cantidades retiradas a partir del 22 de julio de 2020, dos años antes de la declaración de concurso, en aquellas fechas -Evento 21- la cuenta tenía un saldo acreedor frente al Sr. Avelino de 317.010,34 euros. En la evolución de la misma, las únicas correcciones que resultan relevantes es eliminar, por las razones expresadas, la compensación de disminución de la misma por la suma de 118.859,54 euros, realizada el 31 de mayo de 2022, lo que determinar un saldo de la cuenta a la fecha de su saldo de 519.436,82 en fecha 18 de agosto de 2022. Si se le deduce la suma inicial debida por el socio a fecha 22 de julio de 2020, resulta una suma de 202.426,48 euros.

Esta es la suma en que se valora las salidas patrimoniales fraudulentas en la cuenta de socio del Sr. Avelino.

Por lo tanto, concurre la causa de calificación invocada.

De otra parte, al margen de la salida fraudulenta, el Sr. Avelino deberá devolver lo percibido como efecto de la calificación (art. 455.2 4º del TRLCon) que se cifra en 519.436,82 euros.

QUINTO. - Irregularidades relevantes en la contabilidad (art 443.5 TRLCon)

La actora invoca como hechos subsumibles en dicha causa los siguientes:

o) Consta en la contabilidad del deudor, en el asiento cuenta 778, como ingreso la cantidad de 126.000 € correspondientes a una antena de VODAFONE en las instalaciones de FRIO ARAGÓN, S.L., que nunca se colocó, nunca se cobró, y, es más, nunca se llegó a formalizar el contrato que justificaría siquiera la previsión de ingreso.

p) La cuenta CLIENTES FACTURAS PENDIENTES DE EMITIR, se ajustaba a la realidad los 31 de diciembre de cada año, analizando el sistema informático, los servicios prestados que estaban pendientes de facturar y que previsiblemente se facturarían posteriormente. Estos importes incluían lo pendiente de facturar a 31 de cada mes que se podía facturar hasta el 15 del mes siguiente (por estar incluidos en el Suministro Inmediato de Información de AEAT al ser gran empresa) más otros servicios que se quedaban retrasados y que había posibilidad de facturar en un futuro. En el libro mayor consta un saldo de 771.502,53 € Esto supone un activo ficticio, puesto que muchos clientes se arrastraban desde el ejercicio 2019, sin que se procediera a dar de baja dichas cantidades o se depreciaran como correspondía contablemente.

q) La cuenta correspondiente a efectos comerciales descontados, arrojaba un saldo a 31/05/2022, fecha de cierre de la contabilidad para presentar el concurso, de 171.257,65 € si bien dicho saldo era ficticio, puesto que se ha regularizado a 0 euros. Se acompaña como DOCUMENTO Nº TREINTA Y DOS, cuenta contable que acredita lo anteriormente aducido.

r) Se han abonado a proveedores, cuantías por conceptos que no correspondían, como por ejemplo seguridad social de sus empleados, sin ser de cargo y cuenta de FRIO ARAGÓN, S.L. y se ha dejado de reclamar deudas a determinadas personas jurídicas, incluso abonado un renting que dicha empresa tenía con Mideuroproject. Como ejemplo la cuenta de TRANSCINCUENDEZ, que mantiene un saldo acreedor no reclamado de 105.000€. TRASCINCUENDEZ, era una empresa de transporte que trabajaba al enganche (no tenía ni tractoras ni semirremolques) en exclusiva para FRIO ARAGÓN, S.L., y dicha empresa facturaba los servicios de transporte y las facturas emitidas eran de los servicios que se les prestaba (gasoil, autopistas, parking, entradas mercas, dable, reparaciones, alquileres de las tractoras, seguros). Se les seguía contratando a pesar de que FRIO ARAGÓN, S.L. debía de hacer frente a embargos, Seguridad Social, o incluso cuotas de renting a su nombre.

Hemos mantenido respecto a esta causa de calificación en nuestra sentencia 398/2019, de 16 de mayo, que:

La concurrencia del supuesto de hecho previsto como hecho determinante de la culpabilidad del art 164.2.1 exige a tenor de la jurisprudencia, plasmada entre otras en STS de 5 de junio de 2015 , los siguientes elementos:

El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

...

Dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.

De otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera) de 18 de septiembre de 2015 ha venido a examinar el concepto de relevancia al declarar que:

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros. En cuanto a la relevancia, las SSAP de Baleares de 21 de abril de 2010 y 20 de diciembre de 2013 (Sección 5 ), la asimilan a la " situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica ".

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad".

En el mismo sentido puede citarse la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 254/2016, de 3 de mayo .

Por último, ha de aclararse que el momento relevante para la determinación de la concurrencia de la causa es cuando la contabilidad se elabora.

En el presente supuesto nos encontramos con una sociedad cuya cifra de negocio rondaba entre los 14 y los 15 millones de euros anuales, a tenor del informe de la AC; que obtenía un resultado de explotación positivo hasta que en el año 2021 lo obtiene negativo y por importe de -800.000 euros. En su informe del art. 290 TRLCon la AC manifestó que la diferencia entre su activo y su pasivo, era de 452.795,48 euros.

Sobre estas magnitudes económicas, estima la Sala que las distintas irregularidades denunciadas tienen relevancia. Así, las referidas en los extremos o), p) y q) son constatables en la contabilidad, aparecen recogidas en el informe de la AC y no han sido cuestionadas por las demandadas, más allá de su negativa al carácter transcendente de la irregularidad.

Cualquiera de ellas, dado su importe y puesta en relación especialmente con la valoración final de la masa activa y la fijación de la lista de acreedores, determina que es una irregularidad relevante y su inexactitud afectaba a la comprensión de la situación patrimonial de la empresa.

Pueden añadirse a las irregularidades denunciadas, la alegada y acreditada compensación con dinero opaco al fisco a sus trabajadores o la inclusión como ingreso en su contabilidad del importe de la indemnización obtenida antes de declararse la firmeza de los litigios entablados con ocasión del denominado cartel de los camiones. Las mismas resultan de la prueba practicada en el proceso, documental y testifical de la Sra. Coral.

Respecto al extremo r), no acaba de precisar la actora la conducta reprensible. Parece ser el pago de cantidades a las que no estaba obligada y la falta de reclamaciones de créditos de la sociedad frente a terceros. Si los pagos indebidos se abonaron dentro de la facturación de terceros y las cantidades no reclamadas estaban correctamente computadas, amén de no concretar el importe de las mismas a efectos de su relevancia, no se apoyan sus alegaciones en irregularidades contables, sino en otro tipo de conductas no especificadas. De otra parte, ha de acreditarse que dichas cantidades no eran la compensación por efectivos servicios prestados por los terceros favorecidos por los pagos.

Por tanto, concurre la causa de calificación imputada.

SEXTO. - Retraso en la solicitud de concurso art. 444 1º

La argumenta la actora de la siguiente manera:

s) La mercantil FRIO ARAGÓN, S.L. se encontraba en causa de disolución en el ejercicio 2019, atendiendo a las salvedades que se recogían en el último informe de auditoría, que implicaron la existencia de patrimonio neto negativo. Por tanto, esta administración concursal entiende que, la presentación del concurso es extemporánea, pese a que se quiso plantear como un concurso con transmisión de unidad productiva, sin que, por otra parte, se contara con la necesaria comunicación de la intención de venta a los trabajadores, los que, eran pieza fundamental de la citada unidad productiva. La falta de presentación de concurso en tiempo, ha llevado aparejada una agravación de la situación de insolvencia, en al menos, la cantidad de créditos ICO, 5.060.684,29 €.

Esta Sala al hacer referencia al presupuesto objetivo del concurso en relación con el retraso en su solicitud, declaró en sentencia 333/2018, de 4 de mayo, que:

Respecto a esta causa de calificación ( art. 165.1 de la LC ) la SAP de Barcelona (Sección 15) de 7 de octubre de 2015 al referirse a la insolvencia necesaria para la concurrencia de la causa del art. 165.1 ha declarado que:

" En relación al concepto de insolvencia en el fundamento decimosegundo de nuestra sentencia núm. 211/2013 Rollo 146/2012 dijimos lo siguiente:

12. Ciertamente, como hemos señalado en esas sentencias, el presupuesto objetivo del concurso, cuya concurrencia obliga a la solicitud temporánea ( art. 5.1 L), no son los hechos reveladores de la insolvencia a que alude el art. 2.4 LC , que sirven para facilitar la petición de concurso a instancia de los acreedores, entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones ( art. 2.4.1º LC ) y el impago de obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ( art. 2.4.4º LC ). El presupuesto objetivo del concurso es el estado de insolvencia tal como lo define el art. 2.2 LC : se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Decíamos en la sentencia de 11 de marzo de 2009 , entre otras, que la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez, pero con activo superior al pasivo exigible.

Síntoma o hecho revelador de tal estado puede ser el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso), de acuerdo con el art. 2.4 LC , pero lo relevante es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. A tal efecto, un dato significado para apreciar tal estado será la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, más no el impago puntual o aislado de ciertos créditos "

Entiende la Sala que una racional comprensión de dicha jurisprudencia en relación con el art. 165.1 de la LC exige que la actora prueba la existencia de la insolvencia y que esta es actual al momento referido. En la apreciación de tal situación ciertamente "debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez, pero con activo superior al pasivo exigible".

De otra parte, acreditada la insolvencia lo cierto es que, conforme a declaraciones recientes del TS, STS de 7 de mayo de 2015, ha de entenderse que:

"En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).

En el mismo sentido, la STS de 1 de junio de 2015 viene a fijar el fundamento de este alcance en que:

"Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio "id quid plerumque accidit" [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que, sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.

En el mismo sentido, las STS de 21 de mayo y 22 de julio de 2015.

En el presente supuesto, estima la Sala que no concurre el iniciado desbalance de la sociedad en el ejercicio de 2019, ni siquiera corrigiendo las salvedades puesta de relieve por el auditor en su informe de auditoría de las cuentas de 2019, que rechazaba la existencia en unos ingresos por litigios judiciales que aún no habían terminado por resolución firme. El patrimonio neto a la fecha -31-12-2019- era de 2.095.877 euros, su capital social de 997.500 euros. Una corrección de 464.950,57 euros, sobre los resultados (-95.000) determinaba unas pérdidas de 592.136,09 euros. Esta cifra no situaba a la entidad en la causa de disolución del art. 363.1 e) de la LSC. Estaba aún muy lejos de ella; el patrimonio neto venía a ser sobre 1,5 millones de euros con un capital de 997.500 euros.

La única prueba aportada por la actora sobre la concurrencia de la causa es la testifical de la encargada de la contabilidad Sra. Coral que mantiene que desde 2019 existían tensiones de tesorería.

Sin embargo, la tensión en la tesorería de la entidad no implica que concurra el presupuesto objetivo del concurso, imposibilidad de un cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles. No es esto lo que afirmó la testigo. Además, aunque su fondo de maniobra era negativo desde 2018 y se iba incrementado el desequilibrio cada año, también se destaca por la testigo Sra. Coral, graduada en finanzas y contabilidad, que la misma había tenido dos fuentes inesperadas de ingresos de numerario. En primer lugar, por un siniestro -un incendio- ocurrido en la nave de Frio Aragón, el cual daño la misma pero no los medios de transporte y que le supuso una indemnización importante por el seguro de daños. De otra parte, en el curso de la pandemia obtuvo una financiación de cinco millones de euros de los fondos ICO. Con independencia de que los mismos debieron devolverse en algún momento, en las fechas indicadas -conforme a la propia declaración de la testigo- parece que alejaron provisionalmente a la concursada del horizonte de la insolvencia invocada.

Por tanto, esta causa de calificación ha de ser rechazada y el recurso estimado en este extremo.

SÉPTIMO. - Falta de colaboración con el juez del concurso o la AC (art 444 2º TRLCon)

Esta causa viene justificada por la actora de la siguiente manera:

t) Respecto a la colaboración con la administración concursal, ha de manifestarse, que desde el minuto uno, la colaboración del Sr Avelino fue nula, es más, intentó torpedear el propio concurso, hasta el punto que hubo que desalojarlo del domicilio social de FRIO ARAGÓN, S.L., y prohibirle la entrada. Del mismo modo, hubo de retirársele de la figura de capacitado a efectos de transporte, cesándolo de forma inmediata. En cuanto a su esposa, la Sra. Olga, no ha colaborado y hubo de forzar su despido en el último ERE, ya que en los anteriores daba órdenes de que no fuera afectada por tales expedientes de regulación de empleo. Hay que recordar que la Sra. Olga, además, era trabajadora de la mercantil, FRIO ARAGÓN, S.L. En este punto, se quiere manifestar que los Letrados han hecho lo que han podido, puesto que se ha demostrado a lo largo de todo el procedimiento, que no tenían bajo control a su cliente, ni ascendencia sobre el mismo.

Los demandados la niegan.

Esta causa ha venido desarrollada por el TS a través de la exigencia de un elemento necesariamente formal. En el presente supuesto, no existe prueba alguna ni documental ni de otro orden que, al margen de las alegaciones de la actora, justifique los extremos facticos alegado.

Por ello, ha de ser estimado el recurso en este extremo.

OCTAVO. - Cobertura del déficit concursal

Argumenta el recurrente la irrelevancia y falta de gravedad de su conducta que impidiese que pueda imponerse la cobertura de todo el déficit concursal generado.

La Sala a este respecto ha declarado reiteradamente, por ejemplo, en su sentencia 418/2022, de 24 de marzo, que

A este respecto, como la STS 772/2014, de 12 de enero , viene a considerar, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo y respecto a las secciones de calificación abiertas con posterioridad se produce, no una nueva interpretación, sino un cambio de régimen, pasando de un régimen agravatorio de la responsabilidad de la persona afectada por la calificación ante determinadas conductas tasadas a un régimen resarcitorio por el cambio normativo operado en el art. 172 bis de la LC , al vincular la cobertura del déficit a una conducta causal previa de la persona afectada por la calificación, "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

Esta doctrina del TS ha sido reiterada en posteriores sentencias, STS 726/21, de 26 de octubre , 279/2019, de 22 de mayo , 213/2020, de 29 de mayo , y 319/2020, de 18 de junio . Esta última establece:

"La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia".

Por tanto, en el presente supuesto nos encontramos ante un sistema de imposición de responsabilidad que no es una mera responsabilidad civil agravada sino, conforme a la doctrina referida tiene un matiz estrictamente causal, de tal manera que la imposición de la misma solo procederá cuando se acredite la causalidad entre la conducta de las personas afectadas por la calificación y la creación o incremento de la insolvencia en la sociedad.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala 152/202, de 10 de marzo; 40/2020, de 26 de mayo, o 267/2018, de 9 de abril.

Por lo tanto, no se aplica el denominado sistema de la "justificación añadida para fijar las consecuencias de la calificación, sino el derivado de la mera causalidad de la conducta del administrador en relación con el aumento de la insolvencia ocasionada.

En el presente supuesto, se interesa la cobertura de todo el déficit concursal que pueda generarse, con independencia de su origen.

La sentencia de esta Sala 560/2023, de 1 de diciembre, razonó al efecto:

¿Es imputable causalmente al condenado todo el déficit concursal generado en ese periodo o tan sólo una parte del mismo y cuáles ha de ser las reglas que regulen dicha imputación?

Esta Sala sólo puede concluir que la asunción del déficit concursal por el administrador único, referente a la causa por la que es condenado -retraso en la solicitud de concurso- debe ser guiada por los siguientes principios:

El principio de causalidad -criterio legal-. Corresponde al administrador decidir cuándo y cómo formula la solicitud de concurso o preconcurso. En un contexto de aumento exacerbado de la insolvencia, en principio sería responsable de dicho aumento con su conducta omisiva de una actuación concursal o preconcursal.

El principio de estimación del daño también ha de ser atendido, considerando las circunstancias del caso y ante la falta de una prueba clara al respecto. En este caso se trata de una entidad mercantil cuyo objeto social es la actividad de construcción inmobiliaria. No parece discutido que se trata de una actividad económica de las denominadas de maduración lenta, esto es, entre la negociación y celebración de un contrato y su ejecución existe un periodo de tiempo respetable en el que las circunstancias empresariales pueden cambiar. De otra parte, ha de aceptarse parcialmente la alegación de la recurrente en este extremo, la actividad no puede cesar de forma inmediata, la existencia de un número relevante de trabajadores por cuenta ajena contratados, las importantes indemnizaciones que los contratos de ejecución o suministro fijan para el desistimiento de los mismos eran circunstancias que en cualquier contexto, solicitud temporánea o extemporánea de concurso, habían de ser tenidas en cuenta e impedían al administrador ser único y total responsable del aumento de la insolvencia. Esto es, ha de valorarse que una parte del aumento de la insolvencia se hubiera producido de cualquier forma por las circunstancias reflejadas.

El principio de moderación. No cabe imponer al administrador declarado persona afectada por la calificación consecuencias que no puedan serle imputadas siquiera mediante un proceso lógico jurídico -imputación objetiva- fundado en una mínima base fáctica. No cualquier aumento de la insolvencia le es imputable, sino tan solo las que concuerden con su papel o rol empresarial y, en caso de duda de si encajan con el mismo, debe prescindirse de ser computadas en la condena.

Sentado lo anterior y a falta de datos fácticos relevantes en el periodo, más allá de que en determinados periodos -abril-julio- se produjeron ingresos de explotación ligeramente positivos los resultados globales son el aumento del pasivo en unos 1.500. 000 euros. Con arreglo al dictamen del perito Sra. Natalia, entre 1 de abril y 9 de julio de 2019 hubo un volumen de negocio de 1.628.450,02 euros que generó un resultado, antes de impuestos, de - 263.133,63 euros y dentro de este periodo, desde el 1 de junio al 9 de julio el volumen de negocio fue 881.674,14 euros y las ganancias, también antes de impuestos, de 121.738,69 euros. Estos datos permiten concluir que el periodo en que más aumentó el pasivo fue de enero a marzo, periodo imputable al recurrente, pero que el mismo obedeció en parte relevante a los compromisos asumidos en el año 2018 que lastraron en parte las cuentas de la entidad.

Esta Sala con las anteriores circunstancias y a falta de una prueba en este sentido, amén de que el principio que rige la imputación es la causalidad, sin que esta puede presumirse, adopta con un criterio de gran moderación -criterio prevalente en caso de duda- una imputación del 30% del déficit concursal reclamado (1.181.528,5 * 0,3), esto es la suma de 354.458,55 euros.

En el presente supuesto, podemos imputar directamente a la conducta del administrador condenado los siguientes resultados:

Salida de numerario a través de la facturación con las entidades del grupo 74.630,35 euros.

Salida de numerario a través de su cuenta de socio por importe de 202.426,48 euros.

Irregularidades en distintas partidas de la contabilidad con relevancia para la comprensión de la situación patrimonial por importes de 126.000 €, ingreso por antena de VODAFONE; 771.502,53 €., clientes facturas pendientes de emitir y 171.257,65 €, cuenta correspondiente a efectos comerciales.

La Sala a la vista de las anteriores declaraciones realizadas en una sentencia anterior se inclina por la extensión del déficit en la misma cuantía que la suma de los defectos en la contabilidad y salidas del patrimonio observados, esto es, 1.345.817 euros.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

NOVENO. - Cómplices

Considera la recurrente que no existen conductas de la Sra. Olga que puedan ser calificadas como complicidad con alguna de las causas de calificación apreciadas.

Concretamente, la actora estima que su papel de apoderada de la concursada, esposa del administrador de esta, administradora de SERVIBOX desde julio de 2022 y administradora de SOLUBOX unido a la facturación de servicios inexistentes, llevan a estimarla cómplice. Le imputa la siguiente actividad:

Olga, en su calidad de administradora de Servibox y Solubox, ha contribuido a la descapitalización y, consecuente, insolvencia punible de la hoy concursada, FRIO ARAGÓN, S.L., en, al menos, 74.630,35 €, resultantes de la suma de las transferencias efectuadas en el seno de FRIO ARAGÓN, S.L., con destino a las citadas mercantiles, a razón de la realización de una facturación falsa e inexacta de unos trabajos inexistentes, ya que las citadas no poseían trabajadores, en nómina o dados de alta (salvo que así conste de contrario en el INSS), que pudieran llevar a cabo la realización de los mencionados trabajos.

El TS ha caracterizado la conducta de los cómplices con dos requisitos, una conducta activa o pasiva relevante que hubiera cooperado con la realización de alguna de las conductas calificadas como culpable, y que la misma hubiera sido realizada a título de dolo o culpa grave ( STS 5/2016, de 27 de enero, 202/2017, de 29 de marzo, y 1007/2023, de 21 de junio).

Lo cierto es que en buena lógica el cómplice en el caso de facturación por servicios inexistentes realizados con medios materiales y personales de la concursada lo será la entidad que facturó, no quien como administradora dio tal orden.

Por tanto, estimamos que no puede imputarse la participación interesada a quién propiamente no actuó sino como administrador o gestor de la sociedad. El principio de personalidad jurídica autónoma de la persona jurídica impide imputar las acciones de la misma a su administradora.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

DÉCIMO. - Costas procesales

No procede la condena en la primera a las costas procesales de Dª. Olga, dada la desestimación de la demanda de calificación contra la misma .

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC, las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.