Sentencia Civil 347/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 4, Rec. 26/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Inexistencia de motivo para la nulidad de la audiencia Previa

Sabido es que para que proceda la nulidad de una actuación judicial es necesario que tal se encuentra afecta por uno de los motivos que prevé el art 225 de la Ley de enjuiciamiento civil. Aunque en el extenso relato que el recurso dedica a este punto no se hace referencia al supuesto de nulidad, creemos que por las referencias que se hacen, estamos ante el supuesto contemplado en el párrafo tercero, esto es cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Tres son los requisitos en consecuencia para que se dé lugar a la nulidad pretendida, una infracción procesal, la esencialidad de la norma infringida, y la generación causal de indefensión material.

El relato pormenorizado que en el recurso se hace de la Audiencia previa, no se reseña ni siquiera un precepto procesal infringido. Se citan los genéricos artículos 14 y 24 de la CE.

Sorprende algunas de las afirmaciones que se hacen en el recurso sobre la audiencia previa, y sus respectivas fases, como la que hace referencia a la fijación de los hechos controvertidos, de conformidad con el artículo 428.1 LEC. Los hechos objeto de debate son fijados por el Juez que dirige el proceso y las partes, dependiendo de si han venido o no ser reconocidos, y por consiguiente si se entienden o no controvertidos, por cuanto ellos serán los que deben de ser objeto de prueba. De conformidad con el artículo 281.3 LEC están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad por las partes. No encontramos en ello infracción procesal.

Seguidamente parece impugnar la admisión de prueba o más concretamente la denegación de prueba, aunque nos cuesta seguir un tanto el discurso que trata de incluir como hechos de debate hechos reconocidos por las partes, cuando como ya hemos expuesto la finalidad de fijación de los hechos reconocidos y los no reconocidos es que sobre estos últimos quepa la práctica de prueba.

De ser así la denegación o admisión de prueba está sujeta a la interposición del oportuno recurso de reposición, su resolución y la formulación de la pertinente protesta y en su caso pueden ser solicitados ante esta Sala, por la vía del art 460.1 LEC.

SEGUNDO.- Nulidad del acto del juicio

Se reseñan también una serie de motivos de nulidad del acto del juicio, aunque como ocurre con el motivo anterior tampoco se reseña, en que precepto procesal ubicar la infracción.

La primera de ellas hace referencia a la imposibilidad de asistencia al acto de la vista de uno de los letrados que defendían a uno de los demandados. La celebración de las vistas u otros actos procesales en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos, dice el art 188 LEC, Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta, baja por nacimiento y cuidado de menor del abogado o abogada de la parte que pidiere la suspensión o cualquier otra de las circunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 179, justificadas suficientemente, a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.

La suspensión que se sostiene por tanto requiere de una justificación suficiente según el criterio del Letrado de la Administración de Justicia. En situaciones de urgencia como la que describe el recurso también se exige una mínima justificación para acordar la suspensión, la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior. Se desconoce si se cumplió o no con tales requisitos pues no hay reflejo en el índice electrónico. No hay constancia de petición documentada. Y puesto que al parecer se asumió la defensa por otro letrado no se observa ningún tipo de infracción procesal.

La imposibilidad de reflejo en registro sonoro de la grabación, supondría una infracción del art 187 LEC de no haberse adoptado la solución de la formalización de un acta, y conllevaría puesto que así lo hemos mantenido en alguna ocasión, la necesidad de repetición de la vista, en la medida en que no hay modo de poder efectuar la revisión en la alzada. Sin embargo la Sala no ha tenido más problemas de los habituales en escuchar la grabación de la sesión, por lo que el motivo de nulidad se rechaza.

Por lo que respecta a la nulidad que se predica por la limitación efectuada por la jueza rectora del proceso en la fase de conclusiones, cabe exponer que no hay mención normativa que delimite una concreta duración.

En realidad a su través se trata de una valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso puesta en relación con los hechos controvertidos para informar si a su juicio han sido acreditados o continúan inciertos ( Art 433 LEC) para seguidamente concluir sobre los argumentos jurídicos que sustentaban sus pretensiones para mantenerlas o no, lógicamente sin alterar la pretensión.

El artículo 433.2 párr. 1 LEC pone de manifiesto que las partes deben formular sus conclusiones de manera concisa. El párrafo siguiente, hace referencia a que las partes hagan "un breve resumen" de las pruebas practicadas. No se indica nada más en torno al tiempo del que disponen las partes para realizar las conclusiones. No obstante, es evidente que dicho tiempo debe ser breve. De este modo, podemos encontrar pronunciamientos jurisprudenciales en los que se admite que el juez fije a las partes una duración exacta del tiempo que disponen para realizar sus conclusiones, transcurrido el cual, el juez puede retirar la palabra a la parte aunque no haya terminado. En este sentido se pronuncia la SAP Álava 276/2007 (Sección 1ª), 10 octubre. Hay que recordar que al Juez le corresponde la dirección del proceso, y que la limitación del tiempo de informe en muchos Tribunales viene fijado de modo reglamentario. Lo que sí hay que moverse en tiempos dentro de la razonabilidad, por cuanto de otro modo estaríamos de algún modo limitando indebidamente una fase procesal.

Por demás si el 433 permite al juez intervenir en las conclusiones cuando no se sienta suficientemente ilustrado alargando el periodo de su duración, también podrá agilizar el trámite en caso contrario, siempre como hemos dicho dentro de un marco de razonabilidad.

En el presente caso la jueza concedió a cada letrado interviniente el mismo tiempo para llevar a cabo aquéllas conclusiones, en torno a diez minutos. Los informes ante el Tribunal de Justicia de la Unión vienen a situarse en 15 minutos, por citar una simple referencia. Nos parece un tiempo razonable en función de que las representaciones que llevaba el recurrente no eran tan dispares en sus planteamientos. En todo caso no apreciamos indefensión, en la medida en que a través del recurso la parte ha podido sin limitación exponer la valoración de la prueba practicada y presentación de los argumentos jurídicos en que sustenta su pretensión y el art 465 LEC permite en los supuestos de nulidad de actuaciones no decretar la misma si se ha podido subsanar en la alzada.

TERCERO.- Nulidad de la sentencia. Incongruencia

Se reseña como motivo, la incongruencia omisiva, por no verificar pronunciamiento sobre diversas cuestiones alegadas y objeto de controversia.

La incongruencia supone de facto una falta de coherencia o de concordancia entre dos términos o dos cuestiones puestos en parangón, en el caso de las resoluciones judiciales existe cuando no hay correlación entre aquéllas y las peticiones de las partes. Esta puede deberse bien al no resolver todas las cuestiones discutidas en el proceso, o bien porque resuelve cuestiones no interesadas que no han constituido el objeto procesal.

El principio de congruencia de las resoluciones judiciales encuentra acomodo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe "Exhaustividad y congruencia de las sentencias", cuando dispone en su artículo 218 LEC "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

La Jurisprudencia ha precisado el significado de la congruencia de las sentencias. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000, entiende por incongruencia " vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido". La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de la STC 67/1993 de 1 de marzo ; STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del art 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.

Esa correlación no comprende los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en esos escritos, sino que está condicionada por los hechos que sustentan la pretensión y por el concreto petitum que se solicita por las partes; porque las sentencias deben ser exhaustivas, resolviendo inexcusablemente todas las cuestiones objeto de controversia, dado que este principio procesal afecta única y exclusivamente a la conexión fallo-petitum, tomando como punto de partida los hechos alegados por quienes son parte en el proceso y no las fórmulas o las normas jurídicas que las mismas citen y estimen aplicables, puesto que el juzgador se encuentra autorizado para aplicar la norma adecuada a los hechos ofrecidos por los litigantes, sin necesidad de acomodación estricta a la literalidad de sus solicitudes; gozando de gran autonomía para aplicar la norma que libremente escoja, según el principio iura novitcuria, haya sido o no citada por las partes, cuidando que el cambio de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, siempre que su calificación jurídica no incida en el sustrato fáctico de la pretensión, ni altere la causa petendi, lo cual afecta también a la aludida incongruencia por resolver cuestiones ajenas al objeto del proceso, para concluir que no se incurre en incongruencia por desviarse de las alegaciones de las partes en sus escritos esenciales del pleito, salvo cuando esa inadecuación afecte a los hechos que determinan sus peticiones.

El Tribunal Constitucional, por su parte, también se pronuncia en el mismo sentido, indicando los límites de la incongruencia, a la que califica de vicio, que se entiende como un desajuste entre el fallo y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones ( sentencias Tribunal Constitucional 215/1999, de 29 noviembre; 15/1999 de 22 de febrero, 202/1998 , 14 de octubre entre otras muchas).

En el presente caso la recurrente alude a la existencia de incongruencia omisiva, al no resolver sobre cuestiones que sostiene vienen a constituir hechos relevantes que configuran el objeto del proceso.

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 34/2000, dice que el tipo de incongruencia omisiva, existe cuando se "guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, ya que no se resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso". Pero, no todos los casos de ausencia expresa, producen una indefensión constitucionalmente relevante. Deben ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si:

* a.- puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita.

* b.- si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido.

* c.- si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo.

Para el Tribunal Constitucional, su sentencia número 85/2000, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones, y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De ahí que no toda omisión de pronunciamiento sobre temas del juicio genera incongruencia, porque la sentencia satisface las exigencias de coherencia cuando da respuesta razonada a las pretensiones de las partes, aunque no contenga un razonamiento autónomo y pormenorizado de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquellas se sustenten. No es necesario que la sentencia conteste uno por uno a todos los pedimentos o pretensiones jurídicas desglosados por las partes en sus pretensiones. Basta que decida, aunque sea globalmente, todas las cuestiones debatidas y propuestas por las partes. "La exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, no exige, que los Jueces y Tribunales se pronuncien concreta y detalladamente sobre todos y cada uno de los argumentos que, según las partes, puedan fundamentar sus pretensiones" ( Auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002, rec 1001/2001 y sentencia TS de 16 de julio 2001).

No se incurre en incongruencia cuando la omisión afecta a los hechos originadores del juicio. "La incongruencia omisiva existe cuando el Tribunal deja de dar respuesta a cuestiones jurídicas oportunamente planteadas, pero no se produce cuando los puntos supuestamente no resueltos son meramente fácticos, porque las cuestiones de hecho se resuelven necesariamente con la decisión probada de la sentencia, puesto que en ella se incluyen los hechos que se estiman probados y no se incluyen los que no lo están" ( Sentencia de la Sala 2ª (Penal) del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2006).

También cabe exponer que "La negación implícita de una cuestión no supone incongruencia" ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006). "No hay incongruencia alguna, cuando el silencio judicial ha de interpretarse como desestimación implícita" ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998, de 5 de abril, de 23 de junio de 2006, de 30 de junio de 2006 y de 18 de septiembre de 2007). "Hay desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte" ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de marzo de 2002).

Diversas son las cuestiones que las recurrentes entienden que la sentencia evita pronunciarse, pero conforme a lo ya expuesto anteriormente, tan sólo echamos de menos un pronunciamiento sobre la prescripción de la acción aludida. Las demás cuestiones que se enumeran, o bien de modo expreso (falta de legitimación denunciada) , o bien por referencia (el carácter intuitu persona e de los contratos de franquicia; la extinción del contrato de mutuo acuerdo, la irrelevancia de la acreditación del perjuicio) son objeto de tratamiento en la resolución impugnada.

Ahora bien incluso sobre la excepción de prescripción, no se solicitó el oportuno complemento de sentencia, por lo que aún apreciando en su caso que la resolución de instancia debió pronunciarse y no lo hace, la ausencia de tal petición de complemento impediría declarar la nulidad de la resolución, sin perjuicio del examen de los concretos motivos de impugnación que se llevan a cabo.

CUARTO.- Prescripción de la acción por infracción del pacto de no competencia

No se discute que la finalización de la relación entre las partes concluyó en agosto de 2018. Tampoco parece discutirse que poco tiempo después, menos de un mes, el sr Florencio tras crear una nueva sociedad mercantil unipersonal pasó a desempeñar la actividad que venía desempeñando con la anterior sociedad franquiciada por la actora. La fijación del plazo de no competencia era de un año tras la extinción de la relación de franquicia. La demanda se interpone el 3 de noviembre de 2020.

Puede discutirse si la acción que se viene a ejercitar es contractual o extracontractual, en la medida en que la sociedad demandada se crea con posterioridad a la extinción del contrato de franquicia donde se refleja el pacto de no competencia. La primera no genera problemas pues el plazo general de prescripción es de 5 años. Mayor problema genera, en caso de que se entienda que la acción ejercitada contra la entidad mercantil es extracontractual, aunque en todo caso el plazo deberá de computarse siempre desde que la acción pudo ejercitarse lo que presupone la necesidad de conocimiento del daño.

En todo caso si partimos de la base como hace la actora de encontrarnos ante una pretensión con base en la Ley de competencia desleal, y en ese sentido cabe interpretar la acción ejercitada al actuar sobre la base de un pacto contractual de no competencia, y aplicamos los plazos del artículo 35 de la ley, tales son por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

No se discute que al tiempo de interponerse la acción se continuaba la actividad. Aunque refiriéramos la actividad como ilícita hasta el momento límite marcado contractualmente, Agosto de 2019, pues a partir de ese momento ya no existía ese límite a la competencia, a la interposición de la demanda no habría transcurrido el plazo de tres años.

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 19/2/13 ( ROJ: STS 3408/2013 - ECLI:ES:TS :2013:3408) la 47/2013, indica que:

"53. En los supuestos de conductas desleales desplegadas en el mercado, la norma fija plazos breves -de prescripción unos, de caducidad otros- y en elartículo 21 de la Ley de Competencia Desleal, en la versión vigente en la fecha en la que se desarrollaron los hechos y en la que se dictó la sentencia de la primera instancia, disponía que "[l]as acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto" - hoy el primer párrafo delartículo 35 de la Ley de Competencia Desleal, en la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, dispone que " Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta"-.

54. El precepto ha sido interpretado por la STS 338/2010, de 20 de mayo, RC 1724/2006 , que reproduce la 872/2009, de 18 de enero de 2010, RC 656/2005, 871/2009, de 21 de enero de 2010, RC 1180/2005, en el sentido de que elartículo 21 no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, ya que no cabe en la interpretación delartículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial, ya que, la Ley 3/1.991introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal , que dejó de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia institución de la competencia. Además, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad ".

La parte demandada vino a realizar la actividad a través de otra empresa instrumental distinta a la en su día franquiciada en agosto de 2018. La demanda se interpone en noviembre de 2020. No hay prueba alguna que permita concluir que la demandante conocía antes de noviembre de 2019 que el sr Florencio a través de esta nueva sociedad venía llevando a cabo la actividad desde agosto de 2018 y que podía existir un incumplimiento del pacto de no competencia.

Sirva ello para desestimar la excepción sustanciada y por ende el motivo.

QUINTO.- Falta de legitimación pasiva

Entendemos que no se da la aludida falta de legitimación, manteniendo en este punto la misma argumentación que sostiene la APBarcelona, en un caso similar al presente que dio pie a la sentencia de la sección 11 del 20 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 8382/2023 - ECLI:ES:APB:2023:8382) y que venía a exponer que considerando que si bien el contrato se suscribió con x, el administrador de la sociedad que actuó en su nombre era el ahora apelante, que a su vez constituyó la sociedad codemandada, con el mismo fin que la franquiciada, y que los contratos de franquicia venían concedidos en consideración a la persona del Sr. F, que ostentaba la mayoría de las participaciones sociales y cuya calidad personal constituye para el franquiciador una garantía y una de las razones de fondo para la firma de los contratos.

Ello nos sitúa en el ámbito de la doctrina del levantamiento del velo, que según conocida doctrina del T.S. , desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución arts. primero, 1 , y noveno, 3 ), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buen a fe ( art. séptimo, 1, del Código Civil ), la tesis y práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal(de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. sexto, 4, del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. séptimo, 2, del Código Civil ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" ( art. 10 de la Constitución ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un "ejercicio antisocial" de su derecho ( art. séptimo, 2, del Código Civil ), lo cual no significa que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en sociedad anónima sujeta al Derecho privado, sino sólo constatar, a los efectos de tercero de buena fe (la actora y recurrida perjudicada), cual sea la auténtica y "constitutiva" personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal (o institucional) y negocial, a los efectos de la determinación de su responsabilidad "ex contractu" o aquiliana, porque, como se ha dicho por la doctrina extranjera, "quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes" y menos "cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad", según la doctrina propia.

Según STS de 22 de noviembre de 2000 la doctrina del denominado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión adaptada de la palabra anglosajona disregard y de la germana Durchgrift, tiene por función desvelar verdaderas situaciones en orden a la personalidad para evitar ficciones fraudulentas, como señaló la sentencia de 28 de mayo de 1984 (RJ 1984\2800) y ha repetido la de 15 de octubre de 1997 (RJ 1997\7267) más recientemente, y también por otras muchas -"ad exemplum", de 16 de julio (RJ 1987\5795) y 24 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6194), 5 de octubre de 1988 (RJ 1988\7381), 20 de junio y 12 de noviembre de 1991 (RJ 1991\4526 y RJ 1991\8234) y 12 de febrero de 1993 (RJ 1993 \763)-. La idea central y básica consiste en que no cabe la alegación de separación de patrimonios de la persona jurídica cuando tal separación resulta una ficción, que pretende un fin fraudulento, como el incumplimiento contractual o aparentar insolvencia.

Tal como dice la Sentencia de 3 junio 1991 (RJ 1991\4411) se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las de 16 marzo 1992 (RJ 1992\2189), 24 abril 1992 (RJ 1992\3410), 16 febrero 1994 (RJ 1994\1618) y 8 abril 1996 (RJ 1996\2987) que resume la doctrina jurisprudencial (en su fundamento 2.º, párrafo 2.º). Por último, las tres sentencias más recientes reafirman y resumen la doctrina jurisprudencial; son las de 31 octubre 1996 (RJ 1996\7728 ), 10 febrero 1997 (RJ 1997\936 ) y 24 marzo 1997 (RJ 1997\1991). La primera dice (fundamento 1.º, párrafo 5.º): La teoría del "levantamiento del velo" -"lifting the veil"- creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la ley como protectora de derechos. La segunda reitera y reproduce la doctrina que exponen las Sentencias de 28 mayo 1984 y 1 diciembre 1995 (RJ 1995\9155). La tercera reitera la misma doctrina, con base en la misma Sentencia de 28 mayo 1984 y en la 12 febrero 1993 (RJ 1993\763).

Ahora bien ,no debe desconocerse que la jurisprudencia enseña que de la aplicación de dicha doctrina debe hacerse un uso restrictivo, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 establece: "Ahora bien, dicha operación de "levantamiento del velo" societario, debe utilizarse cuidadosamente y en casos extremos y de forma subsidiara, en otras palabras, cuando no haya más remedio y no se puedan esgrimirse otras armas sustantivas y procesales. Pues no se puede olvidar, que la personalidad jurídica, es una teoría que ha logrado grandes y eficaces éxitos para la expansión financiera y económica en general y que el comercio internacional tiene su arquitrabe en la misma".

En el supuesto de autos, es clara la coincidencia entre el objeto social de ambas entidades, y el administrador único y domicilio social, coincidiendo la fecha de constitución de la codemandada,15/11/2019 con la existencia de problemas entre las partes , lo que hace operante la alegada teoría , resultando también la legitimación pasiva del Sr. F de la consideración intuitu personae ,de modo que los contratos estaban ligados al mismo.

Mostrando la conformidad con lo expuesto en la mencionada resolución, que vienen a ser semejante a los empleado por la Jueza de instancia, y dándose coincidencia en los hechos base (carácter de la contratación en función de la persona, pacto de no competencia, mismo administrador de ambas mercantiles, domicilio y misma actividad) desestimamos el motivo.

SEXTO.- Motivo de la extinción del contrato de franquicia. Cláusula rebus sic stantibus

Tal y como se refleja en el documento de extinción aportado con la demanda y no impugnada de contrario, el contrato se extingue de común acuerdo por las partes, no habiendo causa contractual esgrimida en su momento por las partes para dejar sin efecto aquél por incumplimiento alguno, sin que tengan nada que reclamar las partes por ello, motivo por el que a salvo la liquidación que en el mencionado documento se gestiona, no se lleva a cabo ninguna consecuencia, ni se deriva la responsabilidad convenida en el apartado 11.3 del contrato, que se hubiera dado de mediar una resolución anticipada injustificada.

Consecuentemente no cabe mantener que existió incumplimiento de las obligaciones imputables a la entidad franquiciadora, (falta de formación o ausencia de transferencia del know how) cuando durante la vigencia del contrato no se ejercitó acción alguna, y cuando el contrato se extingue por mutuo acuerdo y sin causa o motivo de resolución, a salvo la común voluntad de las partes.

Por lo que respecta a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus aplicable a los contratos de larga duración entre los que se encuentra la franquicia, podría en su caso haberse tenido en cuenta para renegociar las condiciones del contrato sin verse sujetas por la estricta aplicación de lo convenido, ante la concurrencia ante un cambio extraordinario de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de negociar el contrato, para reequilibrar las prestaciones, pero no para facultar la extinción del mismo, ni su resolución ni su rescisión, y teniendo lugar la primera de ellas, ninguna relevancia cabe aducir a la expresada cláusula.

SEPTIMO. El contrato de franquicia como contrato intuitu personae

Respecto del contrato de franquicia el TS ha señalado que no es un contrato completamente atípico, pero sí parcialmente al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia, registro de franquiciadores, información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes, que lo caracteriza como una modalidad de los contratos de distribución, en el que existe un amplio margen para la autonomía de la voluntad de las partes en la ordenación contractual de la franquicia. ( S. TS 4-6-2020).

Esta sentencia expone que el contrato de franquicia, franchising, procedente del derecho norteamericano - franchise agreement-, donde se generó para eludir la prohibición antitrust, carece de una regulación completa y sistemática en nuestro Derecho positivo, aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones...

El acuerdo de franquicia es una modalidad de contrato de distribución que ha tenido una rápida difusión en la realidad comercial de las últimas décadas, también en España, por las ventajas que presenta tanto para el franquiciado como para el franquiciador. Como dice el preámbulo del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado; y, a su vez, "permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución".

En cuanto a su marco normativo se sitúa por una parte en el art. 62 de la Ley 6/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista que establece que: " La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en territorio español la actividad de franquiciadores a que se refiere el apartado anterior, deberán comunicar el inicio de su actividad en el plazo de tres meses desde su inicio al Registro de Franquiciadores, que recogerá los datos que reglamentariamente se establezcan.

Asimismo, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias".

Por otra parte, el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, dispone en su art. 2-1 que:

"A los efectos del presente real decreto, se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:

a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.

b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y

c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

2. Se entenderá por acuerdo de franquicia principal o franquicia maestra aquel por el cual una empresa, el franquiciador, le otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa, indirecta o ambas el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asumiendo el franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado."

En la sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de enero de 2019 ( ROJ: SAP A 242/2019- ECLI:ES:APA:2019:242 sobre este tipo de contratación se dice:

1.- Con respecto de la primera causa de apelación alegada por la demandada, debe analizarse que se entiende por actividad comercial en régimen de franquicia. En este sentido el Real Decreto 419/2006 de 7 de abril, regulación del régimen de franquicia, cuya publicación en BOE tuvo lugar el 27 de abril de 2006 y su entrada en vigor a los 20 días de su publicación, por lo que regía al momento de la contratación de los servicios- el cual derogó el Real Decreto 2485/1998 de 13 de noviembre, y a su vez fue derogado por el Real Decreto 201/2010 de 26 de febrero, establecía en su art. 2 "A los efectos del presente real decreto, se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un "saber hacer", que deberá ser propio, sustancial y singular c) y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

En este sentido se ha definido el contrato de franquicia como "Contrato atípico, consensual, bilateral, sinalagmático, obligatorio, oneroso, generalmente adhesivo, de tracto sucesivo, " intuitu personae", complejo y mercantil, por el que una parte ( franquiciador) concede a otra (franquiciado) el derecho a utilizar temporalmente el modelo de empresa creado por la primera a cambio de una contraprestación directa o indirecta, reservándose el derecho de controlar la ejecución del contrato por parte del franquiciado con la finalidad de garantizar un funcionamiento uniforme de la red y una calidad constante de los productos y/o de la prestación de servicios.

En consecuencia la característica del contrato como de los denominados intuitu personae, va ligado a su propia configuración como tal, y poco tiene que ver con el bagaje o experiencia previa del sujeto en el ramo o actividad de distribución comercial, objeto de aquélla, sino con la identidad o determinadas características personales de las partes que convienen obligarse.

OCTAVO.- Permanencia del pacto de no competencia. Indemnización. Inexistencia de daño

La extinción del contrato de franquicia no supone la extinción del pacto de no competencia, siendo en algunos casos, presupuesto inicial para el mismo. En el presente caso según el contrato que firmó el codemandado como administrador y socio único de la entidad franquiciada se estableció ese pacto tanto para el momento de la duración del contrato como posteriormente, aunque limitado en el tiempo (12 meses tras su extinción), tal y como exige la normativa europea sobre el particular.

Damos por reproducidos los argumentos que expone la resolución de instancia por tanto sobre la vinculación del pacto de no competencia por el tiempo pactado una vez extinto el contrato, y sobre la legalidad de este tipo de convenios, generales y comunes dentro del sistema de franquicias.

Igualmente damos por acreditados los hechos que sirven de base a la resolución de la instancia, tales como la vinculación ulterior del pacto de no competencia, y su incumplimiento, mediante la nueva constitución de una ulterior sociedad igualmente unipersonal por parte del que fue socio unipersonal y administrador de la franquiciada antes del transcurso del plazo fijado en el contrato donde desarrolló igual actividad a la objeto de la franquicia, por lo que se desestima el motivo.

En lo que se refiere a la concurrencia o no de perjuicio para la actora, la peculiaridad de la cláusula penal, conforme al art 1152 del Código civil y siguientes, es que mediante aquélla, las partes fijan los daños y perjuicios anudados a un particular o general incumplimiento, los cuales ya no precisan de su acreditación.

En cuanto a la moderación, cabe exponer que el Tribunal Supremo tiene declarado por ejemplo, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

"En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

" La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras

Consiguientemente en el presente caso, la cláusula penal se pactó y convino para el supuesto de que se incumpliera el pacto de no competencia en el periodo convenido. Los demandados incumplieron este pacto, prácticamente desde el principio de la extinción de la relación de la franquicia, llevando a cabo la actividad no permitida durante la práctica totalidad del tiempo fijado. Se da en consecuencia un incumplimiento total de la obligación a la que se refería la cláusula penal pactada, por lo que en ese punto igualmente se desestima el motivo.

Todo ello conlleva la desestimación del recurso, y confirmación de la sentencia.

NOVENO.- Las costas se imponen a la parte recurrente por aplicación del contenido del artículo 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los anteriores artículos y demás de general y pertinente aplicación.