Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 149/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00282/2013

SENTENCIA núm. 282/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintinueve de Mayo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 230/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 149/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Fabio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA SOLEDAD GRACIA ROMERO, asistido por el Letrado D. Jose Ignacio , y como parte apelada, SIERRA DE ALGAIREN INMOBILIARIA DEL NORDESTE S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO GRACIA CARABANTES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de Enero de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Fabio contra Sierra de Algairen Inmobiliaria del Nordeste, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora. Todo ello con expresa condena en costas de la demanda a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Fabio se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 18 de Abril de 2013, en el cual se acordaba denegar la práctica de la prueba documental solicitada. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- D. Fabio recurre la sentencia que desestimó la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria y extraordinaria celebrada por la demandada, SIERRA DE ALGAIREN INMOBILIARIA DEL NOROESTE SL el día 18-4-2012.

Los acuerdos adoptados por mayoría del 66'67 % del capital -todo él presente en la junta- se referían a los cinco primeros puntos del orden del día y mediante ellos se ratificó la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009, y se aprobaron las del 2010 y 2011, y aprobó asimismo la propuesta de aplicación de los resultados correspondientes a dichos ejercicios.

Son varios los motivos de impugnación. El primero, quebranto del derecho de información del impugnante, por no haberle sido exhibidos los soportes contables, el libro de actas y el libro de Socios conforme a la que solicitó verbalmente durante la celebración de la junta (art. 196 LSC). Los motivos segundo y tercero tienen una formulación confusa. Si no los entendemos mal sostienen indebida formación mayorías, sobre la base de que el administrador de la sociedad, Sr. Pablo , debió haberse abstenido de votar, dado que incurre en la prohibición de competencia, y la situación de conflicto de intereses que contempla el art. 230 LSC. Un cuarto motivo sostiene que existen de errores en las memorias de los ejercicios 2008 a 2010 por cuanto afirman que la sociedad no tiene inversiones en empresas del grupo, multigrupo, ni asociadas, y afirma que no ha tenido combinaciones de negocios o negocios conjuntos con otro tipo de empresas, ni incorpora los tatos de la empresa participada cuando es accionista única de la mercantil EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS SIERRE DE ALGAIREN SL, todo ello de acuerdo el art. 260 LSC. Y en un último motivo sostiene que la memoria de 2011 contiene igual infracción del art. 260 LSC por no dejar constancia del patrimonio neto de la sociedad participada, como exige dicha norma.

El juzgador de primer grado rechaza todos lo motivos de apelación, y el recurrente se alza contra dicha decisión mediante el recurso de apelación del que conocemos en el que alega en primer lugar infracción de su derecho de defensa porque el juzgador de primer grado no admitió indebidamente parte de la prueba que solicitó oportunamente en el acto de la audiencia previa, como segundo motivo de apelación sostiene errónea valoración de la prueba, y en tercer lugar error en la interpretación de los hecho alegados y acreditados.



SEGUNDO .- El primero de los motivos de apelación sostiene infracción del principio constitucional del derecho a obtener un tutela judicial efectiva , sobre la base de que el juzgador de primer grado no admitió la practica de prueba solicitada que era pertinente para la decisión del litigio.

Pues bien, como ya ha dicho esta sala en diversas ocasiones, la denegación en primera instancia de la prueba que se considera pertinente no tiene otra consecuencia jurídica que la prevenida en el art. 460.2.1ª LEC , esto es, abre la posibilidad de reiterar la petición de las mismas en la segunda instancia. En cualquier caso, el alegato de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad o vertiente de utilizar los medios de prueba conducentes a la defensa de los derechos de los litigante no se traduce en petición concreta en el suplico del escrito de interposición del recurso, por lo que el primer motivo ha de ser rechazado.

Para cerrar el argumento, hemos de resaltar que los tribunales de segunda instancia no pueden declarar de oficio la nulidad de actuaciones, a menos de que obedezca a la falta de competencia objetiva o funcional, o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a dicho tribunal.



TERCERO .- El segundo motivo de apelación insiste en la infracción del derecho de información del socio, si bien ahora tan solo hace expresa mención de los libros de actas y de socios.

Como señala la STS 204/2011, de 21 de marzo : 1) El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artículo 48.2 .d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93 .d) de la Ley de Sociedades de Capital -, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad, o, como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero 'trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día - Sentencias de 22 de septiembre de 1992 , 9 de diciembre de 1996 , 9 de octubre de 2000 , 29 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 -'.

2) El ejercicio del derecho está sometido por la norma a las siguientes limitaciones específicas, ya que no cabe demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que: a) Es necesario que la información que se demande se refiera a asuntos que estén comprendidos en el orden del día de una junta convocada, sin que sea precisa una relación 'directa y estrecha', debiendo estarse para determinar la suficiencia de su conexión entre la información demandada y el orden del día al juicio de pertinencia en el caso concreto.

b) Las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas, o las preguntas escritas que se estimen pertinentes deberán realizarse desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general, c) Si se ejercita por escrito antes de la junta debe requerirse hasta el séptimo día antes de la celebración de la junta, y durante la misma cuando se ejercite verbalmente-.

d) La publicidad de los datos interesados no debe perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.

3) Además de las limitaciones específicas impuestas por la legislación societaria, como en todos los derechos subjetivos, constituye un límite genérico su ejercicio abusivo cuando concurren los requisitos precisos para el abuso del derecho o, dicho en otros términos, como afirma la sentencia 753/2008, de 4 de septiembre 'es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación, por causas objetiva o subjetiva - sentencias de 29 de diciembre de 2004 y 28 de enero de 2005 -, en que se asienta dicho concepto - sentencias de 18 de mayo de 2005 y 29 de septiembre de 2007 -, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso'.

4) Finalmente, tratándose del derecho de información cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, la específica manifestación del derecho de información documental regulada en el artículo 212.2 del repetido texto de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital -, no excluye ni limita el alcance del atribuido con carácter general o en otras palabras, no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el derecho de información no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta.

En el presente caso, según consta el acta notarial que recoge lo acontecido en la junta, al inicio de tratar de los puntos del día relativos a la aprobación de las cuentas anuales, ninguno de los presentes, entre los que hallaba el actor, entonces representado por D. Jose Ignacio , puso obstáculo alguno a la válida celebración de la junta, todos ellos mostraron la conformidad con que no fueran leídas las cuentas anuales por ser conocidas por todos, y, finalmente, el actor no formuló petición alguna de información desde la convocatoria hasta el inicio de la junta, sin que se vea la razón de por qué formuló la petición de exhibición de documentos no directamente relacionados con las cuentas -libro de actas y de socios, indica tan sólo el recurso- de que se trata en momento tan tardío como lo es después de la apertura de la votación, lo que obviamente se puede extender a los soportes contables, cuyo examen no es propio del acto de la junta (art. 272.3 LSC).

En consecuencia no es de apreciar la infracción del derecho de información que se afirma porque no fue ejercitado adecuadamente, no guarda relación, al menos en lo reiterado en el recurso, con el contenido de la votación, y, finalmente, porque por todo ello es de apreciar extralimitación en el ejercicio de este derecho, pues el actor se hallaba impuesto, según el mismo reconoció en el momento inicial, en cada uno de los puntos del día que trataban de las cuentas anuales que conocía, y no había hecho petición alguna de información complementaria, ni antes del junta ni antes de la votación.



CUARTO .- Si no los entendemos mal, reiteramos, el segundo y tercer motivo de apelación insiste como motivo de nulidad en que se computó del voto Don. Pablo para formar la voluntad social, pese a que el mismo tenía vedado el voto por razón de incurrir en competencia prohibida y hallarse en situación de conflicto de intereses, a cuyo efecto alega errónea valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador de primer grado.

La razón por la que los motivos de impugnación de acuerdos de que tratamos fué rechazada en primera instancia radica en que el actor no ha acreditado la situación de efectiva competencia y conflicto que afirma en la demanda concurren en el administrador Don. Pablo , y el recurso afirma que sí lo ha sido, pero no es necesario el examen de tal cuestión de hecho para rechazar el motivo.

En apoyo de su pretensión de nulidad el recurrente ha invocado el art. 230 LSC; sin embargo, dicha norma no es aplicable al caso, ni lo es el art. 229 LSC, pues no se trata de la impugnación de actos de administración, respecto de los cuales el art. 229 LSC sí imponte el deber de abstención al administrador en conflicto o que incurra en competencia, sino del ejercicio del derecho de voto en junta general que como socio le corresponde, por lo que la norma de aplicación es el art. 190 LSC (y en su día el art. 52 LSRL ).

Conforme a dicho precepto, cuya infracción sí puede dar lugar a la nulidad del acuerdo adoptado con el voto del socio afectado ( SAP Asturias, 213/2003 ), y sobre cuya aplicación cautelosa y restrictiva han aconsejado los tribunales a fin de impedir que el intento de impedir el abuso de la mayoría se convierte en el de la minoría ( SAP Sevilla, 2ª, 24 de mayo 2003, Cantabria nº 107/2005 ), la privación del derecho del voto en la junta general tan sólo puede tener lugar cuando se den estrictamente los supuestos en él contemplados, ninguno de los cuales es de apreciar en el presente caso.



QUINTO .- Finalmente, el último recurso reclama la nulidad por la mera falta de constancia en las memorias de la participación que la actora tiene en otras sociedades (cuentas de 2008-2010) y la falta de consignación del patrimonio de una de ellas (cuentas de 2011).

La normativa reguladora de las cuentas anuales, contenida en su día en el art. 84 LRSL, que se remitía en todo a los arts. 171 LSA y ss , entre los que se de destacaba el art. 172 LSA , y que hoy se halla en los arts. 253 LSC, y entre ellos el art. 254 LSC, establece la exigencia de que reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

En la interpretación de aquéllos preceptos, la STS 75/2002 ha dicho 'En doctrina aplicable a la regulación contenida en los arts. 172 y siguientes de la vigente Ley de Sociedades Anónimas , dice la sentencia de 12 de mayo de 1982 que «se ex ige que la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, y los beneficios obtenidos durante el ejercicio o las pérdidas sufridas y que el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria se redacten de manera que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación de la Compañía y del curso de sus negocios», y la sentencia de 29 de noviembre de 1983 califica el balance de «elemento fundamental del que habrá de desprenderse con exactitud, veracidad y en forma suficientemente clara y descriptiva la situación de la sociedad, satisfaciendo así no sólo el interés de los socios sino también el de los terceros y acreedores, a todos los cuales les importa conocer la cifra del patrimonio social y por consiguiente la situación económica de la empresa»'.

Y también ha dicho en STS 439/2003 que.

'los leves desfases de contabilidad, no pasan de ser un error susceptible de corrección, sin más, y que desde luego no puede ser determinante de nulidad alguna. Eso mismo hay que decir en relación a lo dicho sobre el informe de gestión, que tampoco puede acarrear nulidad alguna dada su inanidad sobre la demostración de un vicio grave.' En el caso, la recurrente sostiene que la falta de mención en la memoria de su participación en otras sociedades del mismo grupo con los datos exigidos en el art. 260 LSC, y entre ellos el patrimonio de las sociedad participada el 100% como socio único, que se afirma muy superior al valor consignado.

Pues bien, por lo que se refiere a este último extremo, el actor no ha acreditado la disparidad que afirma, y en cuanto al resto es de recordar la doctrina constante del TS conforme a la que pues no todas las infracciones legales tienen la misma entidad, y su efecto ha de ser proporcional a su entidad y trascendencia, y a efecto son de citar las SSTS nº 140/2006 y 480/2007 , dictadas precisamente por la omisión de datos en la memoria, y en el presente caso, como razona el juzgador de primer grado, no consta que se omita el dato en el apartado propiamente contable, y las auditorias aportadas de las cuentas impugnadas contienen referencia a tales participaciones, por lo que no cabe apreciar que aquella omisión altere la imagen fiel que en su conjunto han de presentar las cuentas anuales, finalidad que cumplen de acuerdo con el criterio del auditor.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 18-1-2013 , dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 en los autos nº 230/2012.

Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y por infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.