Sentencia Civil Nº 575/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 316/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 316/2008 - B

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 619/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC

S E N T E N C I A Nº 575/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 619/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vic, a instancia de Dª. Constanza , incomparecida en esta alzada y D. Manuel representado por la Procuradora Dª. Eva Puig Gracia y dirigido por el Letrado D. Esteban Gómez Rovira, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

l.- ESTIMAR parcialmente las demandas mutuas interpuestas por D. Manuel y Dª. Constanza , con establecimiento de las medidas del artículo 102 CC por lo que se refiere a la pareja en sí y

2.- ESTABLECER las siguientes medidas en beneficio de la menor Judith:

- mantener la guarda y custodia de la menor en favor de su madre, Dª. Constanza sin perjuicio de la titularidad y ejercicio compartido por ambos progenitores de los deberes y obligaciones inherentes a la patria potestad.

- Establecer un régimen de visitas en favor del padre, D. Manuel : fines de semana alternos, de la salida del colegio el viernes a las 20:00 horas del domingo, ampliándose los puentes si el viernes o el lunes son festivos; mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones de verano se disfrutarán por la menor con cada uno de sus padres en periodos de quince días: El padre escogera la primera o segunda mitad (Navidad y Semana Santa) y los periodos de quince días (verano) los años pares, y la madre lo hará los impares.

- Establecer una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de su padre por importe de 200 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. Dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente de acuerdo con el IPC.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, por lo que respecta al presente recurso de apelación, atribuye la guarda y custodia de la hija común a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores y disponiendo un régimen de comunicación y estancias para con el padre. Además fija una pensión de alimentos a cargo del Sr. Manuel en favor de la menor, de 200 euros al mes.

La representación del Sr. Manuel presentó recurso de apelación contra la sentencia, interesando se acuerde la atribución de la custodia compartida de la hija, en la forma que indica, no estableciéndose determinación alguna en cuanto a la pensión de alimentos de la menor, y siendo de cargo de ambos progenitores, por mitad, los gastos médicos y ortodoncias, no cubiertas por la S.S. o mutua y las actividades extraescolares, siempre que haya acuerdo. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se acuerde la atribución de una guarda y custodia compartida, solicitó la ampliación del régimen de visitas que expuso.

Por la representación de la Sra. Constanza se presentó también recurso de apelación, contra la sentencia de instancia, solicitando se mantenga el régimen de visitas fijado en el Auto de Medidas Previas, consistente en domingo alternos desde las 10 a las 20 horas, y se cuantifique la pensión de alimentos en 250 euros al mes.

Ambas partes se opusieron a los recursos de apelación sostenidos de contrario.

SEGUNDO.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

La representación del Sr. Manuel interesa la constitución de una guarda y custodia compartida de la hija del matrimonio, por parte de ambos progenitores, Judith, nacida el 8 de agosto de 2001.

De las actuaciones resulta que la menor, ha convivido con su madre, desde al menos el dictado de Auto de Medidas Previas de 25 de julio de 2006 , no constando que la madre hubiera ejercido la guarda y custodia sobre la misma de forma inadecuada o perjudicial. Se aprecia, asimismo una falta de acuerdo sobre la guarda y custodia compartida entre los progenitores y una situación de enfrentamiento y conflicto entre ellos, refiriendo el propio Sr. Manuel , en el interrogatorio de preguntas realizado en primera instancia, que entre ellos no existía ninguna relación, ni trato verbal alguno.

Obra en autos informe pericial emitido por la Psicóloga Sra. Amelia , de fecha 24 de julio de 2006, en el que se refiere que, tras acudir la menor a su consulta en mayo de 2005,acompañada por su madre, siendo también derivada por su Pediatra, que había presenciado conductas anómalas, de los progenitores, en relación a la salud de la hija, en el que se destaca que la menor tras la separación de estos ha presentado conductas regresivas, que a lo largo de los meses han ido aumentando, sobre todo cuando le tocaba estar con el padre y que la niña debería estar bajo la custodia de la madre, recomendando, como medida preventiva, antes de establecer un régimen de visitas del padre hacia la hija, un análisis psiquiátrico del Sr. Manuel , para descartar la existencia de la patología psíquica y/o un trastorno de la personalidad que pudiera afectar negativamente la evolución de la niña.

Así mismo obra en las actuaciones informe emitido por el SATAF, de 21 de diciembre de 2006, del que se concluye que los progenitores tienen estilos educativos diferentes y entienden las necesidades de la niña de forma diferente, destacándose que el Sr. Manuel antepone sus necesidades a las de la hija, no entendiendo que precisa una niña de la edad de Judith, limitando su evolución y no permitiendo que pueda efectuar tareas propias de su edad, además no acepta que la madre ostente la custodia de la hija, queriendo controlar sus movimientos, llegando incluso a una cierta irracionalidad. Frente a Esta situación, se refiere en el informe que la madre atiende corréctamente las necesidades y atención que necesita la menor, deseando impedir que el padre limite la vida de ésta, aún considerando que deben tener contacto, si bien con restricciones. En el analizado informe adquiere especial relieve, que la menor no se halla en buena situación, estando en el centro del conflicto, presentando miedo a lo que el padre no le deja hacer, aunque sean cosas normalizadas y adecuadas a su edad, generándola angustia e inestabilidad, y si bien quiere mantener contacto con el padre, se halla bien con su madre y el hermano de vínculo sencillo, hijo de anterior relación de aquélla, y necesita tranquilidad y no recibir sorpresas inesperadas que le generen mucha ansiedad. El Equip d'Assessoramente Técnic Civil recomienda que se mantenga la guarda y custodia de la hija en al madre, y el régimen que venía establecido a la fecha de la realización del informe.

Sentado lo expuesto, debe referirse que el art. 92.8 del C.c . determina la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, para que el Juez, a instancia de una de las partes, pueda acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que únicamente así se protegerá adecuadamente el interés superior de la menor, informe del que se carece en autos.

Pues bien, en base a ello resulta plenamente improcedente, la pretensión de constitución de una guarda y custodia compartida, al no darse los presupuestos del artículo 92.5 del Código Civil , (acuerdo de ambos progenitores al respecto) ni resultar pertinente por la vía del apartado 8 del citado precepto, al no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal, como se ha expuesto, no considerando tampoco esta Sala que la medida propuesta responda al interés de la menor, preferente frente a cualquier otro, incluso el de los progenitores, dada la falta de entendimiento y sintonía, existente entre ellos, la estabilidad que presenta el entorno materno, la ausencia de circunstancias que conduzcan a suponer que la madre no atiende a la niña de forma óptima y que la medida que viene rigiendo permite la convivencia de ambos hermanos, fomentando el vínculo fraterno.

Desestimada la pretensión relativa a la guarda y custodia compartida sobre la hija, no cabe pronunciamiento alguno sobre el resto de pretensiones derivadas de la misma.

TERCERO.- La representación del Sr. Manuel peticiona de forma subsidiaria la ampliación del régimen de visitas fijado en su favor, mientras que la representación de la Sra. Constanza interesa su reducción. El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

Valorando el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, que no consta en autos que su efectividad hubiera ocasionado perjuicio alguno para la menor y que mantener un adecuado contacto con el progenitor no custodio contribuirá al íntegro desarrollo de su personalidad, considera esta Sala adecuado mantener el régimen dispuesto en la sentencia de instancia, no siendo por ello procedente su reducción, ni su ampliación, considerando las dificultades parentales del Sr. Manuel puestas de manifiesto en el informe emitido por el SATAF, a las que ya se ha hecho referencia, ni su reducción, en los términos que solicita la madre.

Ha de significarse, además, que no resulta pertinente pronunciamiento relativo a que el padre o la madre comuniquen al otro cónyuge su teléfono de contacto si no se encuentran en el domicilio habitual, y que interesa la representación del Sr. Manuel , como medida que afectando a menor de edad, resulta cuestión de interés público, como todas las que le incumban, y respecto de las que cabe incluso pronunciamiento de oficio, ostentando ambos progenitores la patria potestad sobre la hija, disfrutando de los derechos que la misma determina, y no hallándose estos obviamente obligados a facilitar su teléfono de contacto al otro.

CUARTO.- Interesa la representación de la Sra. Constanza se aumente la pensión de alimentos en favor de la hija y se cuantifique en 250 euros mensuales.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

En el supuesto de autos, resulta que el padre, inserto en el mercado laboral, como trabajador autónomo, asumió percibir unos ingresos de unos 800 euros al mes. La Sra. Constanza , también se halla trabajando, y de nómina de septiembre de 2007 resulta un neto de 880,25 euros. La menor presentará los gastos propios a su edad, no constando en autos la existencia de gastos fijos inusuales.

Por todo ello debe mantenerse la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación, no cabiendo por tanto el incremento postulado.

QUINTO.- Pese a desestimar los recursos de apelación, no procede imponer las costas devengadas por los mismos, a los apelantes, dado lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC y las dudas de hecho que la pretensión litigiosa presenta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Manuel y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Constanza , contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.