Sentencia Civil Nº 313/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 724/2007 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 724/2007-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 102/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 313/2008

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DEcimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 102/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Granollers, a instancia de D. Juan Manuel, contra D. Raúl y MUTUAL FLEQUERA DE CATALUNYA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los demandados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Febrero de 2.007, que fué aclarada por Auto de fecha 10 de Abril de 2.007, por el Sr. Juez Titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cuenca en representación de Juan Manuel, debo condenar y condeno a la compañía aseguradora MUTUAL FLEQUERA DE CATALUNYA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Daví, y, a Raúl, representado por el Procurador Sr. Molina, al pago conjunto y solidario de la cantidad de doscientos cuarenta y tres mil treinta y nueve euros con cuarenta y cuatro céntimos (243.039'44) con más el interés legal del dinero respecto a éste último y el mismo interés incrementado en un 50% desde la fecha de producción del siniestro durante los dos primeros años y del 20% transcurridos dos años, respecto a la compañía aseguradora codemandada, todo ello, con imposición de costas procesales a los codemandados".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 10 de Abril de 2.007 es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA LA SOLICITUD DE SUBSANACIÓN formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina en representación de Raúl sustituyéndose en el primer párrafo del Fallo de la Sentencia dictada en 27 de febrero de 2007 la expresión "doscientos cuarenta y tres mil treinta y nueve euros con cuarenta y cuatro céntimos (243.039'44 euros)" por la correcta de "doscientos cuarenta y dos mil setecientos noventa y seis euros con sesenta y cinco céntimos (242.796'65 euros)".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación los demandados mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, exceptto la del término para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en las presentes actuaciones la acción de resarcimiento del grave daño corporal padecido por Juan Manuel a consecuencia del atropello de que fue víctima el día 3 de mayo de 2003 en plena calle Mossèn Blancafort de Lliçà d'Amunt.

Los demandados Raúl y Mutual Flequera de Catalunya, conductor y asegurador respectivamente del turismo Nissan Primera Y-....-YB, contestaron negando toda responsabilidad en la causación del daño por entender que concurría la hipótesis de culpa exclusiva de la víctima, aunque subsidiariamente propusieron un reparto de responsabilidades sobre la base de la culpa preponderante del peatón (75-25%).

La sentencia de primera instancia entiende que hubo una manifiesta distracción por parte del conductor demandado, a quien atribuye la totalidad del daño, cifrado del modo propuesto en la demanda a excepción de la incapacidad permanente parcial, sin imposición de las costas de la primera instancia.

Los demandados impugnan la sentencia de primer grado por separado, aunque sus argumentos son sustancialmente idénticos.

SEGUNDO.- Es evidente que la acción de resarcimiento ejercitada en la presente litis por Juan Manuel debe enjuiciarse desde la óptica del artículo 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCyS), ya que nadie discute que fue arrollado por un turismo en plena vía pública.

Ello significa que el conductor y el asegurador demandados han de ser considerados presuntamente responsables del daño en virtud del riesgo creado por la mera circulación del turismo conducido por Raúl, salvo que acrediten la concurrencia de las causas de exención o de disminución de responsabilidad previstas en la propia norma: culpa exclusiva de la víctima o concurrencia de conductas causales.

TERCERO.- Aun sin decirlo claramente, el juez a quo parece dar por sentado que la situación de Juan Manuel en los instantes previos al siniestro enjuiciado obedecía a una causa involuntaria (debido a una indisposición repentina se habría tendido sobre la calzada), lo que hace derivar de lo establecido en las sentencias que recayeron en el antecedente juicio de faltas, cuyos términos se considera obligado a respetar el juez de primera instancia en atención a lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC).

No podemos compartir semejante punto de partida, que en buena medida condiciona la totalidad del fallo. Y es que la cosa juzgada en su vertiente positiva o prejudicial sancionada por los artículos 114 y 116 LECrim en relación con el artículo 222.4 LEC sólo rige para las sentencias penales condenatorias, mas no para las de contenido absolutorio ("la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer"). Es manifiesto que la sentencia de 20 de mayo de 2004 que recayó en el juicio de faltas 273/2003 , confirmada en lo sustancial por la de apelación de 24 de enero de 2005, absolvió a Raúl de la falta de imprudencia de que venía acusado por Juan Manuel (docs. 2 y 5 demanda).

Además, una lectura completa de la sentencia penal de primera instancia revela que el relato fáctico expuesto en su apartado de "Hechos probados" (Juan Manuel fue atropellado por el turismo de Raúl después de "estirarse" en la calzada tras sentirse indispuesto) dista de resultar incontestable, como lo muestra que la propia sentencia terminara reconociendo que "no ha podido llegarse a una clara concreción de la forma en que se produjo el accidente, dadas las versiones contradictorias de las partes", por lo que no descartaba que lo ocurrido es que hubiera sido Juan Manuel quien "voluntaria y conscientemente se estiró en la calzada".

CUARTO.- Sobre las bases expuestas, una revisión de lo actuado debe llevarnos a conclusiones valorativas muy diferentes de las de la sentencia apelada.

En primer lugar, ha de concederse la mayor relevancia por su inmediatez y, por tanto, máxima espontaneidad a las explicaciones dadas sobre el terreno por los intervinientes en los hechos a los agentes de la policía local de Lliçà que acudieron a la llamada de socorro. Lo que se desprende de esas diligencias policiales es, por una parte, la total ausencia de toda mención a una supuesta repentina indisposición de Juan Manuel, que contaba entonces 29 años de edad, y por otro lado, la atribución de la conducta del propio Juan Manuel echándose sobre la calzada a una chiquillada.

Baste una lectura de las primeras versiones de los hechos ofrecidas por Raúl, Montserrat y Luis, integrantes junto con Juan Manuel de la cuadrilla de amigos que habían pasado juntos la noche festiva, para advertir que todos ellos coinciden en que su amigo Juan Manuel no presentaba alteración alguna, lo que, unido a la espontánea manifestación de Ildefonso al acudir al lugar ("això li ha passat per jugar", según recoge el atestado policial), y a la apreciación del testigo casual Cesar (aunque con el error de apreciación de situar a los cuatros a amigos apeándose de un vehículo, subrayó el señor Cesar que "un noi s'ajagut enmig del carrer aixecant els peus i els braços"), no es de extrañar que el informe técnico de los agentes municipales llegase a la conclusión de que Juan Manuel estaba tendido sobre la calzada presumiblemente de forma voluntaria (atestado doc. 1 demanda).

Las retractaciones en juicio por parte de Luis y Ildefonso, ambos amigos del demandante y del conductor demandado, se han revelado manifiestamente inconsistentes (no supieron explicar la razón por que aparecen sus firmas en el atestado policial, sin que tacharan las mismas de falsas), y el indicado documento policial fue aportado por la propia parte demandante, por lo que su autenticidad no ha sido puesta en duda.

En conclusión, cabe afirmar que la situación de Juan Manuel, tendido sobre la calzada, previa al atropellamiento era totalmente consciente y voluntaria, lo que jurídicamente ha de traducirse en la imputación a su autor del daño subsiguiente, ya que es incuestionable la grave imprudencia que supone esa conducta cuando se conoce con seguridad que el lugar de la calzada atravesado con el propio cuerpo es el punto de paso obligado de un vehículo.

QUINTO.- No obstante lo anterior, cabe también apreciar un aporte causal del conductor del turismo Nissan, por bien que de trascendencia eficiente notablemente inferior a la del peatón, y que cifraremos en la proporción admitida de modo subsidiario por los demandados (75% a cargo del lesionado y 25% a cargo del conductor del vehículo).

En efecto, sobre la base de que el primer aviso a la policía local de Lliçà d'Amunt se recibió a las 7:15 horas del día 3 de mayo (los testigos afirmaron que esa llamada telefónica de socorro se efectuó de inmediato) y de que Montserrat explicó en un primer momento que a las siete de la mañana terminaron el desayuno en el restaurante 36 Cadires iniciado 45 minutos antes, cabe afirmar que los hechos no ocurrieron en plena oscuridad (el crepúsculo civil matutino del sol tuvo lugar a las 6:16 horas, según certificación oficial), sino cuando ya amanecía (en palabras de Raúl, "no había ni la luz de las doce de la mañana ni la de las 12 de la noche"), de tal modo que la visibilidad puede ser calificada de reducida.

Es nula, de otra parte, la incidencia sobre los hechos enjuiciados de la niebla que afectaba en ese día a la zona central de Catalunya, ya que esa incidencia meteorológica es valorada, como explicó el meteorólogo Humberto, tomando en cuenta unos parámetros geográficos (un kilómetro como mínimo) muy alejados de los aquí relevantes, una distancia de apenas cinco o diez metros.

El conductor del turismo Nissan cometió una leve imprudencia circulatoria ya que a la salida del aparcamiento de tierra debió no sólo comprobar la inexistencia de vehículos procedentes de su izquierda, sino también que la vía a la que pretendía acceder se hallaba libre de toda clase de obstáculos, previsibles o imprevisibles (art. 18 RGC ), para cuya apreciación no era impedimento la pendiente descendente de la calle Mossèn Blancafort, y por más que la posición del viandante tendido sobre la vía resultara ciertamente poco visible.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1, cuarto párrafo, LRCyS , ha de apreciarse la concurrencia de una preponderante grave imprudencia del lesionado Juan Manuel y de una coadyuvante leve negligencia a cargo del conductor del Nissan Primera, de tal manera que el daño corporal de aquél deberá ser resarcido por los demandados con carácter solidario en una cuarta parte.

SEXTO.- El segundo gran apartado de la impugnación se centra en la valoración del daño, ya que los demandados recurrentes consideran preferible el criterio médico establecido por el doctor Margeli, frente al postulado por los doctores Arbós y Grau, perito y testigo-perito respectivamente propuestos por la parte actora y que el juez de primera instancia prefiere en atención a su "mayor exhaustividad y rigurosidad".

Digamos de entrada que la determinación del periodo de baja temporal (265 días) no ha suscitado controversia alguna, y que el actor ha consentido el rechazo de su pretensión para que se le considere tributario de una incapacidad permanente parcial para su ocupación habitual (15.000 ?). La cuestión se centra en las lesiones permanentes o secuelas, funcionales y estéticas.

Antes de entrar en el examen pormenorizado de los conceptos resarcitorios, conviene precisar que aunque la doctrina legal (STS de 17 de abril de 2007 ) preceptúa que la determinación del daño corporal se efectuará según el régimen vigente en la fecha del siniestro, mientras que para la cuantificación debe seguirse el régimen normativo de la fecha del alta definitiva, no cabe hacer aplicación de esa doctrina en el presente supuesto por razones de congruencia, ya que la parte actora también ha consentido que el daño sea cuantificado siguiendo los parámetros establecidos por la resolución de la Dirección General de Seguros de 20 de enero de 2003 y no las cuantías introducidas para la anualidad de 2004 por la Resolución de la Dirección General de 9 de marzo de ese año, pese a que Juan Manuel fue dado de alta en pleno año 2004. Así pues, atenderemos exclusivamente al originario baremo legal aprobado por la Ley 30/95 , sin hacer aplicación de las concretas modificaciones introducidas por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados y, menos aún, del texto refundido de la LRCyS aprobado por el Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre , actualmente vigente.

Sentado lo anterior, cabe significar en primer lugar que es erróneo el reconocimiento por la sentencia apelada de tres diferentes secuelas correspondientes a la presencia de material de osteosíntesis en pelvis, muslo y pierna derecha, ya que los informes que así lo dictaminan del Dr. Arbós y del médico-forense son del año 2004, y la realidad es que en el año 2006 ya sólo subsiste ese material en la pelvis, habiéndose retirado el restante, como advierten los doctores Grau y Margeli cuyos respectivos informes datan de ese último año (folios 66 y 143).

En segundo lugar, los graves daños sufridos por Juan Manuel en la uretra han ocasionado a juicio del perito Arbós tres lesiones permanentes diferenciadas (incontinencia urinaria permanente, pérdida funcional del meato e impotencia sexual, valoradas respectivamente en 40, 50 y 20 puntos), mientras que el perito Margeli -siguiendo el criterio del médico forense Dr. Amat- considera que todas las dolencias deben unificarse bajo el rótulo legal de "desestructuración del pene (incluye disfunción eréctil)", asignándole un total de 35 puntos, análoga a la originaria categoría de "destrucción del pene sin estrechamiento del meato".

Diversas razones abonan el acogimiento del criterio médico sentado por el Dr. Margeli: 1º/ la pericia del Dr. Arbós está fechada en abril de 2004 y su afirmación de que antes del juicio -celebrado en febrero de 2007- volvió a examinar al paciente es poco verosímil, ya que de ser así habría advertido la retirada parcial del material de osteosíntesis; 2º/ el doctor Margeli analizó la situación clínica del paciente en marzo de 2006 y en ella constata la función, bien que más reducida de lo normal, que sigue desarrollando el esfínter de la vejiga, lo que le lleva a descartar que haya incontinencia urinaria absoluta, y las incompletas pero placenteras relaciones sexuales de que es capaz el lesionado (sin completa erección ni eyaculación cabe el orgasmo), descartando así la impotencia; 3º/ carece de sentido una diversificación de lesiones que lleva a otorgar más gravedad funcional a unas determinadas lesiones del aparato genital masculino que las que corresponderían a esa misma afectación acompañada de lesiones medulares (la paraplejia, que siempre conlleva alteraciones esfinterianas rectales y urinarias, tenía asignada en el baremo originario una puntuación de 75-85 puntos).

Por último, el perjuicio estético es calificado de importantísimo (40 puntos) por el doctor Arbós, mientras que el Dr. Margeli -igual que el médico forense- le asigna únicamente 6 puntos por su carácter de moderado. El lesionado presenta cicatrices diversas en muslo, tobillo, codo, glúteo, abdomen anterior y zona perineal con meato urinario contra natura. Es indudable la grave trascendencia de esta última circunstancia desde la perspectiva de la imagen sexual del lesionado, por lo que, siguiendo la catalogación (Tabla VI, capítulo especial) del baremo originario vigente en mayo de 2003, el perjuicio estético enjuiciado ha de reputarse "importante", siendo valorado con 20 puntos.

Recapitulando, el lesionado demandante padece cuatro diferentes secuelas funcionales (desestructuración del pene, material de osteosíntesis en pelvis, limitación de movilidad del hombro y codo derechos, valoradas respectivamente en 35, 6, 5 y 2 puntos, es decir, 45 puntos en total una vez aplicada la correspondiente fórmula) y una de carácter estético (20 puntos), lo que arroja, tras la aplicación del factor corrector por perjuicios económicos (10% ya que no acredita ingresos), un total de 126.706,58 euros, amén de la incapacidad temporal ya citada valorada en 13.150,65 ?.

Esa valoración global del daño corporal del perjudicado demandante ascendente a 139.857,23 euros, sólo debe ser resarcida por los demandados en una cuarta parte, esto es, en 34.964,07 euros.

SÉPTIMO.- El interés moratorio a cargo del asegurador codemandado fue impuesto por el órgano de primera instancia en estricta aplicación del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro. Mutual Flequera entiende que no debió serlo habida cuenta la consignación de 41.933,08 euros efectuada ante el Juzgado de Instrucción en fecha 16 de julio de 2003 , es decir, antes de los tres meses de ocurrencia del siniestro.

Es posible que dicha consignación se produjera en los términos expuestos (no consta reflejo documental alguno, acorde con el hecho de que el escrito de contestación del asegurador demandado no aludiera a esa cuestión), ajustada además a lo dispuesto entonces en la disposición adicional única de la LRCyS, según redacción dada por la disposición final 13ª de la LEC 1/2000 , pero es inhábil para eludir el recargo antedicho por las razones siguientes: 1ª/ no consta que la misma se hiciera con carácter liberatorio, no meramente cautelar; 2ª/ tampoco consta que una vez producido el archivo de la causa penal y la subsiguiente apertura del presente litigio civil Mutual Flequera reiterase, tras su emplazamiento en fecha 14 de febrero de 2006, la consignación ante el Juzgado de Granollers en el término de 10 días prevenido en el apartado c/ de aquella norma específica, convertida ya entonces en el artículo 9 de la LRCyS desde la reforma de ese cuerpo legal operada por el antes mencionado Decreto Legislativo 8/04 .

OCTAVO.- Las costas de la primera instancia no han de sufrir variación ya que la pretensión actora es acogida aún de modo más parcial que lo fuera en el Juzgado, sin que tampoco haya motivos para hacer imposición de las causadas en la alzada (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por Raúl y por Mutual Flequera contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de fijar la condena solidaria de los demandados en la cifra de treinta y cuatro mil novecientos sesenta y cuatro con cero siete euros (34.964,07 ?), confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.