Sentencia Civil Nº 391/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 880/2007 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 880/2007

Jutjat de Primera Instància núm. 13

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 977/2006

Sentència Núm. 391

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

José Antonio Ballester Llopis

Barcelona, 25 de juny de 2008

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 880/2007,

interposat per la procuradora Sra. Bordell i Sarró, en representació de la Sra. Silvia , part actora en aquesta litis,

contra la sentència dictada el 2 de juliol de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 13 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 977/2006 , i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimando la excepción de prescripción planteada por la representación procesal de Supermercat Consum y Compañía Axa Seguros, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales, Dª Francisca Bordell Sarró, en nombre i representación de Doña Silvia, contra supermercat Consum y Compañía Axa Seguros SA, sobre reclamación de cantidad por importe de cuatro mil trescientos veinticinco euros con ochenta y tres céntimos (4.325,83 euros), absolviendo a los referidos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en el presente proceso, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa".

Segon. La part demandant ha interposat recurs d' apel·lació contra l' anterior Sentència, que ha estat admès, s'han tramès les actuacions a aquesta Audiència, i, seguits els demés tràmits processals, amb la compareixença de la part recurrent a través de la procuradora Sra. Bordell i Sarró i de l'oponent demandada a través de la procuradora Sra. Feixas i Mir, es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 18 de juny d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part recorre la sentència d'instància (f. 167 i f. 172 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència disposa que la prescripció triennal de l' art. 121-21 d) del Llibre I del Codi Civil de Catalunya , invocada en l'audiència prèvia i posteriorment en tràmit de conclusions, no és admissible tota vegada que admetre això generaria indefensió, tota vegada que la part demandada va basar la seva defensa en els articles en que la demandant basava la demanda, i en l'aplicabilitat de la prescripció anual de l' art. 1968 CC ; però la contestació no es va limitar a invocar la prescripció anyal, sinó que també va rebatre les qüestions de fons -nega l'ocorregut i qüestiona la quantia de la indemnització reclamada- i fins i tot arriba a dir que com a molt se li poden reconèixer a l'actora 30 dies impeditius enlloc dels 90 reclamats; cap indefensió, perquè la oposició ha estat també de fons; 2on) ressalta el caire territorial (lex loci) de la prescripció a Catalunya (i a tot Espanya en base a l' art. 10.9 CC ) en base a l' art. 111-5 CCC , el caire imperatiu de la normativa ( art. 121-3 CCC ) que impediria la exclusió voluntària ( art. 111-6 CCC a contrario sensu), i que el sinistre va succeir sota plena vigència del CCC (1-1-2004), el 25-11-2004, havent-se interposat la demanda l'11-11-2006, després dels tres anys que disposa l' art. 121-3 CCC ; 3er) ressalta també l'aplicabilitat fins i tot en cas d'aplicació de l' art. 1902 CC , esmentant la posició favorable de la doctrina científica (Badosa Coll i Rivero Hernández, p. ex.); 4rt) quant al fons, el succés realment va contèixer la tarda/nit del 25-11-2004 al Supermercat Consum, per bé que la demandada sosté que el causant no fou un empleat seu sinó un reponedor aliè a l'empresa; la filla de l'actora, que l'acompanyava en cadira de rodes és l'únic testimoni de que fou un empleat de la demandada; però és que a la contestació admet, subsidiària o eventualment, una responsabilitat quant a 30 dies impeditius; no s'aporta l'informe del metge d'Axa Seguros que va visitar l'actora, segurament perquè revela l'abast de les lesions; la pericial del Dr. Cesar és clara, fixant-se 30 dies impeditius i 60 no impeditius; al judici el perit ha explicat amb tot detall la lesió, com arriba a aquesta conclusió i perquè es va produir, així com la valoració que mereix, en base al barem. Postula la revocació de la sentència, l'estimació íntegra de la demanda i la condemna de la demandada a abonar-li 4.325,83 euros més les costes.

La part demandada s'oposa (f. 185 i ss.) pels següents motius: 1er) l'acció que exercita l'actor està prescrita perquè l'acció deriva de l' art. 1902 CC i li és d'aplicació la prescripció de l' art. 1968.2 i 1973 CC ; no es pot invocar després de contestació normativa diferent de la invocada a la demanda; 2on) quant al fons, no hi ha responsabilitat per part de la demandada: no hi ha cap prova de que el causant de les lesions hagi estat l'acció

de cap empleat de Supermercat Consum; els empleats ho han negat sempre, admeten que va caure la caixa, però que no la va tocar, contra la manifestació de la senyora; afirmen al supervisor que això és impossible, car la senyora estava a més de dos metres; el testimoni de la filla no és suficient; manca de prova dels fets constitutius de l'acció, per tant; 3er) quant a la pretensió indemnitzadora: la documentació mèdica és escassa i no aclareix quines lesions són conseqüència d'aquest sinistre o del cop que suposadament va rebre la demandant, atès que primer consten unes contusions a genoll i després, amb grans lapses de temps intermitjos, es determinen unes policontusions i unes seqüeles que, evidentment, i malgrat la pericial, tenen una sanitat d'entre 7 i 30 dies, mai 90; per això es va dir a la contestació que com a molt es podia donar 30 dies d'indemnització; per això, subsidiàriament, demana que s'estimi l'excepció de pluspetició i es limiti la indemnització a 30 dies. Postula la confirmació amb costes o, subsidiàriament, s'estimi en part en la forma exposada, sense costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora, afectada d'una minusvalia, consistent en paraparèsia, en grau de més del 65% i que l'obliga a anar en cadira de rodes des de 1990, reclama (15-11-2006) de Supermercat Consum d'Av. Madrid 46 de Barcelona ex art. 1902 CC i de Companyia Axa Seguros ex art. 76 LCS conjunta i solidàriament 4.325,83 euros per lesions 30 dies de lesions impeditives, 60 per lesions no impeditives i 2 punts de seqüeles i factor de correcció, causades extracontractualment quan, el 25-11-2004, sobre les 20'30 h., li va caure al damunt a l'interior de dit establiment, mentre feia la compra, una de les caixes de begudes que, apilades una damunt l'altra, transportava un empleat.

b) Consta denúncia penal de 19-5-2005 (f. 14 i ss.), arxivada, es diu que amb reserva d'accions civils (no consta); consta així mateix un telegrama de data 9-11-2005 (rebut el 10-11-2005, f. 16-17) anunciant la interrupció de la prescripció; tant a dit telegrama com a la demanda es va invocar quant a interrupció de la prescripció els arts. 1968.2 i 1973 CC .

c) Consta full d'assistència per la unitat mèdica de suport vital bàsic 061 on consta contussió a genoll amb impotència funcional possiblement per paraparèsia (f. 8) i full d'assistència a urgències de l'Hospital Clínic (f. 9),

ambdós del mateix dia de l'accident, on consta traumatisme a extremitat inferior dreta, contussions múltiples, dolor a nivell de genoll, sense crepitació òssia, impotència funcional local i Rx sense lesió òssia aguda; conta que en data 23-12-2004 se li va practicar una ecografia-doppler amb resultat de venes femoral comuna, superficial comuna i poplítia permeables, sense signes d'eco-doppler de trombosi venosa profunda, i gaiato de la vena safena interna també permeable; presència d'edema del teixit cel· lular subcutani; l'informe del Dr. Romeo (Clínic-CAP Les Corts) de data 2-3-2005 explica (f. 11) que la pacient - afectada de paraplègia posttraumàtica a hèrnia discal TXI-TXII- va patir un traumatisme directe a cuixa dreta; que diagnosticada inicialment de policontusions, ha requerit noves exploracions analítiques, radiogràfiques i ecogràfiques per persistència de dolor a la cara anterior de la cuixa dreta; les proves no han estat concloents; impossible practicar una RMN; coma seqüela la pacient refereix dolor incapacitant i dificultat total a la poca deambulació prèvia que tenia; és impossible determinar el pronòstic; nou informe del mateix facultatiu de data 16-11-2005 (f. 12) pràcticament idèntic, que constata que des de l'accident pateix dolor residual i impossibilitat per a caminar amb bastons; un darrer informe de 8-2-2006 -aquest a instància de la interessada- indica (f. 13) que no hi ha canvis; acompanya amb la demanda un informe mèdic Don. Cesar, especialista en valoració de dany corporal que, després de referir-se als documents anteriors diu que a l'exploració feta el 26-9-2006 refereix dolor a la cara anterior de la cuixa dreta que s'aguditza a la palpació i manifesta que, a rel del dolor que presenta ha hagut de reduir la deambulació que feia pel domicili amb caminadors; entén que hi ha causalitat entre el mecanisme traumàtic manifestat i les lesions resultants, i valora en 30 dies impeditius i 60 no impeditius la sanitat i en dos punts les seqüeles d'àlgies resultants.

d) A la contestació, la part demandada va invocar prescripció d'un any de l' art. 1968.2 CC en no haver-se interposat la demanda entre 9-11-2005 en que es va interrompre la prescripció i 14-11-2006 en que es va interposar la demanda; en segon lloc manca de responsabilitat: va negar que la caixa que reconeix va caure del palet colpegés l'actora, i diu que ho van veure un empleat del supermercat i un camioner de repartiment, recollint-se la seva versió al full de reclamació (f. 15, on es diu que estava a mig metre) i al comunicat de sinistre (f. 16, on l'empleat Sr. Gregorio va dir

que la senyora estava a més de dos metres de la caixa que va caure), i que es va avisar l'ambulància davant la seva insistència; en tercer lloc va entendre que subsidiària o eventualment hi havia pluspetició, que les lesions com a molt van consistir en una contusió al genoll amb 30 dies impeditius; mai els 90 reclamats; en quart lloc es va fer constar per l'asseguradora l'existència d'una franquícia de 3.005,06 euros (pòlissa al f. 57 i ss., franquícia al f. 58

e) A l'audiència prèvia (f. 94 i min. 1'09 i ss. DVD) la part actora va contestar l'excepció de prescripció -autoritzat pel Jutjat tot i correspondre a qüestió de fons a desenvolupar a conclusions- dient que l'aplicable és la triennal de l' art. 121-21 en relació als arts. 111-4, 111-5, 111-6, i 121-3 del CCC i 10.9 CC , els fets són posteriors a 1-1-2004 i que no havien passat els tres anys; no ha estat replicat aquest argument per la part demandada.

f) Al judici celebrat el 29-6-2007 (f. 149 i ss. i DVD) declaren en interrogatori l'actora (min. 0'29 i ss. DVD), que manifesta que el dia de l'accident estava amb la seva filla de compres al supermercat i li va caure una caixa al damunt que es va obrir i li va caure unes ampolles d'un líquid blanc, no sap si era ginebra o alguna altra beguda blanca; fou un empleat del super que transportava les caixes; li va demanar perdó, una ampolla li va tocar la cama i el peu; la duia el traumatòleg del CAP Les Corts i el metge de família; li van donar analgèsics i al Clínic antibiòtic; l'empleat del supermercat portava les caixes apilades i en va agafar una i va caure; el cop fou fort; abans del cop es movia amb un caminador i des d'aleshores no pot fer-ho; fou visitat pel Dr. Alfredo, d'Axa Seguros; li va fer tres visites i li va dir que no es podia fer el diagnòstic i que el dolor es podia despertar; no compareix el legal representant de la demandada Supermercados Consum, formulant-se les preguntes nogensmenys, pel lletrat de l'actora (si el responsable era al centre, qui portava la pila de caixes, qui va trucar al 061 i a la GU, que van manifestar uns i altres i si és cert que es van disculpar pel dany sofert; i demana se la tingui per conforme; en prova testifical declara la filla de l'actora, Sra. Cristina (min. 6'40 i ss. DVD), que sempre acompanya la mare per les barreres arquitectòniques; anaven sovint al super; el que va succeir fou que hi havia un senyor sudamericà que reposava mercaderies i en agafar una caixa va caure i van sortir unes ampolles que van colpejar-la; l'empleat es va espantar molt i va anar a cercar l'encarregat; elles dues van trucar al 061 i la GU; la van dur al Clínic; li van fer després més proves; va

visitar-la també un metge de la companyia; algunes ampolles van trencar-se en caure al seu costat, altres no; l'encarregat Sr. Gregorio es va disculpar; el reponedor era del súper, no d'empresa externa, era habitual allí; declara en prova pericial el Dr. Cesar (min. 9'59 i ss. DVD) que s'afirma i ratifica en el seu informe i manifesta que el dany que veu en ella i sobretot per l'eco-doppler, que va apreciar edema subcutani, un mes després, permet suposar que el fet causal és el que diu la pacient; va visitar-la quasi un any després, el 26-9-2006; una contusió es reabsorbeix en temps variables; aquí un mes després encara hi era; entre 25-11-2004 i l'eco-doppler de 23-12-2004 hi ha un mes, després sí hi ha distància de 5 mesos; creu que l'estabilització és entre 60/90 dies, seguint criteris de medicina legal; aquest edema hi era després d'un mes; probablement es veia inflamada la zona; desconeix si ha fet tractament després de febrer de 2006, i quan ell la va visitar deia que prenia analgèsics quan li feia mal; no es pot practicar la testifical de l'empleat de la demandada Don. Gregorio que es sol·licita es practiqui com a diligència final, sense que es doni lloc a dita prova ni s'insisteixi en la seva pràctica en alçada.

g) A conclusions reconeix l'actora que va fonamentar la interrupció de la prescripció en base a articles del CC, però recorda que la prescripció aplicable és la del CCC; la part demandada diu que no es pot variar la normativa aplicable als fets invocats a demanda i li sembla que no hi ha cap sentència de l'Audiència que accepti dit canvi ni que digui que la prescripció és la triennal.

Tercer. La sentència d'instància, de data 2-7-2007 (f. 152 i ss.) estima la prescripció d'un any. Entén que hi ha divisió entre els tribunals sobre si és aplicable la triennal catalana però entén que no procedeix quan s'invoca el 1902 CC i els arts. 1968.2 i 1973 CC a la demanda no essent procedent en l'audiència prèvia invocar un altre termini de prescripció perquè això generaria indefensió a la demandada.

El primer motiu de recurs és l'aplicabilitat del termini de prescripció triennal del CCC i no el de l' art. 1968.2 i 1973 CC a tota acció de responsabilitat extracontractual.

Aquesta Secció ja ha tingut ocasió de pronunciar-se sobre aquesta qüestió, de forma definitiva, amb ocasió de la sentència de data 19-10-2007 al Rotlle núm. (publicada a la RJC, 2008/I pàg. 25 i ss.), prenent partit per la tesi doctrinalment dominant de que el CCC entén la pretensió en

sentit material i no processal i historicista en el sentit de que l'art. 121-20, 121-21 i 121-22 substitueixen i actualitzen l'institut de la prescripció com institució pròpia aplicable a tota mena de pretensions i accions civils (quant a les mercantils hem conclòs també la manca de títol competencial per legislar sobre la matèria des de Catalunya, art. 149.1.6 Const.), tal i com succeïa amb l'Usatge Omnes Causae, Dret propi aplicat abans de 1960 i de la seva recollida parcial a l'art. 344 de la Compilació, a tota institució, ja pròpia, ja del Dret supletori, com era el dret contractual i extracontractual de danys, residenciat al Dret Romà justinianeu.

El fet que s'hagi invocat un articulat del CC, molt a l'ús, que indica la creença de la part actora, en aquell moment, de que regia la prescripció anyal, a la demanda, per defensar la interrupció de la prescripció en un moment determinat, no aporta cap altra fet que la interrupció mateixa, no pas negat per la part demandada en la seva contestació, on es formula l'excepció pròpiament dita, que ha de poder ser replicada en fase d'audiència prèvia o de conclusions, com així va ser.

El canvi de criteri de la part actora quant a l'aplicabilitat d'una norma o altra a l'institut de la prescripció no implica mutació de fets constitutius de la seva pretensió -que es pot sostenir en la mesura que no hi concorri la prescripció-, no és mutatio libelli, perquè determinar el Dret aplicable, tret de submissió a o exclusió de Dret, disponible per pacte entre parts, és qüestió on el tribunal és soberà (iura novit curia). Per tant, cap indefensió es segueix de dita contestació a l'excepció, ni hi ha cap fonament legal per excloure l'aplicabilitat del CCC al cas concret, essent més aviat la incertesa del propi tribunal entorn de l'aplicabilitat de dita normativa a tota institució i no solament a les pròpies institucions catalanes, tradicionals o de nova legislació per part del Parlament (com en el seu moment el Tribunal Suprem va interpretar l' art. 344 Comp . -contra legem, en realitat- per evitar l'aplicabilitat de la prescripció trentenària a tota mena de contractes civils subscrits a Catalunya), la causa de que no s'hagi aplicat l' art. 121-21 CCC al cas, quan es tracta de fet causal succeït després de la seva data de vigència, 1-1-2004, amb tota claredat.

Hem d'acollir per tant aquest primer motiu, revocar la sentència d'instància i entrar a examinar el fons.

Quart. Pel que fa a si concorren els requisits de l'acció aquil·liana deduïda, podem tenir per acreditada la

caiguda de la caixa d'ampolles, ja que ho admet la part demandada; fins i tot està documentat al comunicat d'accident i al full de reclamacions. Quant a si dita caixa o alguna ampolla del seu contingut van caure damunt la cuixa dreta o el genoll dret de l'actora, podem tenir-ho per suficientment acreditat ( art. 217 LEC ), malgrat la contradicció entre les versions de la filla d'aquesta i la que al seu moment -no pas al judici- van donar els empleats de la demandada Consum, perquè el full d'assistència per la unitat medicalitzada 061 i el full d'assistència d'urgències a Clínic indiquen, encara que amb certa imprecisió sobre el lloc de l'impacte, contusió a extremitat inferior dreta i dolor a genoll dret i una eco-doppler venosa, pràcticament posterior en un mes (feta sens dubte per descartar trombosi, arteritis i altres possibles causes del dolor referit mentre tant) ens indiquen -també amb nul·la precisió topogràfica- la presència d'edema subcutani, sense implicació venosa, el que és totalment compatible amb contusió.

Hem de concloure, per tant, que el cop es va produir, que fou per causa de la caiguda d'una caixa mal apilada i que la causa, que ningú nega, fou aquest mal apilament, només imputable a un empleat de la codemandada Consum, sense que s'hagi acreditat -ni sostingut a la contestació de forma seriosa- que hagi estat obra d'un tercer -extrem que, de ser cert, també seria irrellevant car la responsabilitat in vigilando de l'establiment a través dels seus encarregats o supervisors tampoc s'hauria donat i la negligència ad hoc de la demandada resultaria igualment reprobable-.

Cinquè. Finalment, quant a l'abast del dany causat, la única evidència certa de que disposem és la presència d'edema subcutani a l'extremitat inferior esquerre, sense determinar amb més precisió si coincideix amb la zona de l'impacte, a data 23- 12-2004, 28 dies després de l'accident. El següent comunicat del traumatòleg, de 2-3-2005, es limita a resumir que les proves anteriors, la darrera l'ecogràfica, no han estat concloents -sens dubte es refereix a que no han trobat la causa interna del dolor referit a la cara anterior de la cuixa dreta, una zona distinta i parcialment llunyana del genoll- i a consignar que refereix -aspecte totalment subjectiu- dolor a la data de la visita. Els comunicats posteriors i la pericial aportada per la part actora es limiten a consignar aquestes referències de dolor purament subjectives que no permeten justificar una perllongació del període de sanitat més enllà del que resulta de l'eco-doppler de 23-12-2004. Com

sigui que a aquella data encara persistia l'edema, la Sala entén que pot determinar-se el període de sanitat en els 28 dies transcorreguts fins aleshores i en altres 21 dies més, tota vegada que no consignant-se un grau més greu, hem d'entendre que l'edema detectat el 23-12-2004 era lleu.

No es pot objectivar cap seqüela, ni del resultat de l'examen i palpació de la zona afectada pel perit, ja que el dolor és una dada purament subjectiva que en aquest cas no manté, després de 23-12-2004, cap signe objectiu com inflamació, vermellor, etc. Tampoc hi ha cap prova objectiva de que conseqüència d'aquest sinistre la seva paraparèsia hagi agreujat fins al punt de no poder fer servir els caminadors per l'interior del seu domicili com afirma. La testifical de la seva pròpia filla no és prova suficient, malauradament.

El que ens obliga a establir com a lesions 49 dies, 30 d'ells impeditius -reconeguda eventualment aquesta possibilitat, a més, per la demandada- i 19 no impeditius, sense seqüeles, el que, aplicat el barem de 2004, importa 1.374,40 euros i 468,76 euros respectivament, el que suma 1.843,16 euros; xifra a la que s'ha de sumar un 10% de factor de correcció (184,31 euros), el que dóna com a xifra total a indemnitzar, 2.027,47 euros.

A dita suma se li ha d'afegir els interessos legals (al 20% o ordinaris) des de la data del sinistre ( art. 20.8 LCS ) en el cas de la codemandada Axa Seguros i des de la demanda ( art. 1101 i 1108 CC i 576 LEC ) incrementats en dos punts des d'avui fins al total pagament, en el cas de la codemandada Consum.

Sisè. Havent de resultar revocada íntegrament la sentència d'instància i estimada en part la demanda, no s'ha de fer pronunciament quant a costes de cap de les dues instàncies ( arts. 394 i 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per la procuradora Sra. Bordell i Sarró, en nom i representació de la part actora, contra la Sentència dictada a data 2 de juliol de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 13 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 977/2006 (Rotlle núm. 880/2007 ) que revoquem íntegrament. En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem els demandats, conjunta i solidàriament, a abonar a l'actora la

suma de 2.027,47 euros, més els interessos legals (al 20% o ordinaris) (des de la data del sinistre ( art. 20.8 LCS ) en el cas de la codemandada Axa Seguros) i des de la demanda ( art. 1101 i 1108 CC i 576 LEC ) incrementats en dos punts des d'avui fins al total pagament, (en el cas de la codemandada Consum), sense imposició de les costes de cap de les dues instàncies.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, trenta de juny de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.