Sentencia Civil Nº 471/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 839/2007 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 839/2007

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 680/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 471/08

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 680/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Gavà, a instancia de D. Pedro Antonio , contra Dª. Guadalupe ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Octubre de 2.006, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por Pedro Antonio contra Guadalupe , por lo que DECLARO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO celebrado el 1 de abril de 1964, manteniéndose todos los efectos y medidas establecidas en la sentencia de separación de 24 de mayo de 2005 .

No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el recurso de apelación que interpone el esposo en la cuestión de la atribución del uso de la vivienda a la esposa, pronunciamiento que no hace más que mantener la medida acordada en el precedente proceso de separación que finalizó por sentencia de 24 de mayo de 2005 .- Argumenta el apelante que se trata de un nuevo y distinto proceso y que la disolución del vínculo matrimonial ha de tener consecuencias diferentes a las que produce el cese de la convivencia por la separación, argumentación que no puede sin más ser acogida. Evidentemente en el proceso de divorcio pueden plantearse ex novo las misma cuestiones que ya se resolvieron en el pleito de separación, al no estar afectadas por el principio de cosa juzgada, ni ser de estricta aplicación las prevenciones contenidas en el artículo 80 del Código de Familia aúnque no cabe duda de que las circunstancias concurrentes en el anterior proceso de separación, sin tener un carácter vinculante o determinante de las dimanantes del divorcio, sí representan un dato realmente importante y trascendente a tomar en consideración para regular los efectos de la declaración de divorcio.

Pero lo que en realidad está pretendiendo el actor no sólo es la modificación de la medida acordada en la separación sin que al mismo tiempo se haya alegado la variación sustancial de las circunstancias, sino que se deje sin efecto una medida acordada en sentencia firme, en suma, la revocación por la vía indirecta de aquél fallo y tal pretensión no puede ser estimada. En el previo proceso de separación el esposo, en situación procesal de rebeldía pero que compareció en forma personal en el acto del juicio, no se opuso a la atribución del uso de la vivienda a la esposa, ni apeló la resolución que acordaba esta medida. Puesto que la sentencia es de mayo de 2005 , no ha transcurrido el indicado plazo de cinco años. Tampoco de accederse a la división de la cosa común la solución sería distinta por cuanto el ejercicio de la acción de división de la cosa común no afecta a la subsistencia del derecho del uso el cual ha de mantenerse indemne e incluso una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de esta medida que sólo podrá ser modificada por la voluntad de los interesados o por decisión judicial (sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-99 ), derecho inscribible en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente nota (ex. Artículo 2.2. Ley Hipotecaria ).

Por ello, la sentencia debe ser confirmada, sin perjuicio de la acción de división que como ya se ha indicado en nada altera la atribución del uso por el período establecido en sentencia a favor de la esposa como interés más necesitado de protección en el momento de declararse la separación y todavía en la actualidad, habida cuenta de que la pensión que percibe el esposo es superior a la de la esposa.

SEGUNDO.- Visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Pedro Antonio contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio Autos nº 680/2005 del Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Gavá, de fecha 24 de octubre de 2006 , SE CONFIRMA la referida sentencia y sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.