Sentencia Civil 603/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 1075/2021 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO.-Por la representación de Banco Santander fue interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia dictada con fecha 8 de Junio de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada en procedimiento de Juicio Ordinario nº 1262/2020 por la que se estima la demanda interpuesta por Dª Adelaida.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma, se opone al Recurso interpuesto.

El recurso se articula frente a la estimación de :

Las acciones relativas a la suscripción de las Participaciones Preferentes (canjeadas posteriormente por Bonos I/2012).

La adquisición de acciones en la ampliación de capital realizada el 20 de Junio de 2016.

Respecto a la primera de las acciones ejercitadas, la parte demandada recurrente en esta alzada alego la excepción de falta de legitimación pasiva, para soportar la acción de responsabilidad civil por daños fundada en una supuesta ausencia de de la información, o información inveraz con fundamento en la Ley 11/15, falta de legitimación pasiva respecto a la acción prevista en el art.38 y 124 de la L.M.V. así como la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento así como la prescripción de la acción prevista en el art.1101del C.C. La sentencia de 1ª Instancia apreció la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, ejercitada respecto de la adquisición de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, pronunciamiento que no ha sido combatido en esta alzada, en base al trascurso de mas de cuatro años previsto en el art.1301 de C.C.

Analizando la acción ejercitada de forma subsidiaria con fundamento en el incumplimiento relativo al folleto de emisión( art.38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores) y a la información financiera anual y semestral(art.124 del referido TRLMV) respecto a la adquisición por recompra de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, canjeados el 17 de Octubre de 2012 en acciones la sentencia de 1ª Instancia estima tal acción instada subsidiariamente condenando a la demandada en base al incumplimiento de sus obligaciones legales de información a la indemnización a la actora por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad invertida en los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012,procediendo la actora a devolver los rendimientos obtenidos por los productos, mas intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos .Insiste la parte apelante a través del recurso formulado en la falta de legitimación pasiva respecto a la primera de las acciones formuladas. Tal cuestión consideramos ha sido resuelta mediante Auto de 15 de Junio de 2022 siendo Ponente el Excmo. Sr D. Francisco Marín Castán, en Recurso de Casación nº 1905/2020, al inadmitir el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la A.P. de Soria en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se refiere expresamente a la acción que estamos enjuiciando y en donde se recoge:"Simplemente añadir que la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 invocada por la parte recurrente no resulta aplicable al presente caso. La citada sentencia viene referida a la responsabilidad por folleto de Banco Popular en la adquisición de acciones, supuesto claramente diverso al presente en donde el objeto son unas obligaciones subordinadas en las que se pretende su anulación por error en el consentimiento como consecuencia de la falta de información de la entidad bancaria sobre el producto y sus riesgos." lo que determina la desestimación del recurso respecto a la acción analizada, confirmando el pronunciamiento del fallo de la sentencia impugnada en relación a la acción referida a la adquisición de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012,considerando acreditado el incumplimiento del deber de información, de la Entidad demandada, siendo esta actuación la que motivó a la actora a suscribir los bonos por la recompra de las preferentes y a aceptar el canje.

SEGUNDO.-Procede seguidamente el análisis de de la adquisición de 871 acciones en la ampliación de capital realizada en Junio de 2016, y que en la sentencia impugnada declara la nulidad por vicio de consentimiento, condenando a la demandada a abonar el importe de 1.088,75 Euros invertidos en la misma, con obligación de la actora de restituir en el caso de que haya percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión así en Sentencia de 19 de Mayo de 2022, Ponente Ilmo. Sr. Pinazo Tobes, en la que en base a la STJUE de 5 de Mayo de 2022, establece: ŽŽEn el asunto C-410/20, estimando que, por aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, la acciones ejercitadas contra Banco de Santander, tanto de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como por información periódica del emisor y de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, no deben prosperar.

Las acciones de Banco Popular objeto de este procedimiento las había adquirido el demandante en junio de 2016.

Ante la situación de BANCO POPULAR S.A, las acciones de que era titular el actor de tal entidad bancaria, quedan amortizadas, sin indemnización alguna, reduciéndose el valor nominal del capital social de tal entidad a cero, y ello por decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, en aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en la Ley 11/2015, amparada en la Directiva 2014/59/UE, Banco Santander adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución y procedió a una operación de fusión por absorción en 2018. Esta operación dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, establece:

"32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

"33.... Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior."

"34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes."

"35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

"36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)."

"37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución."

"38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados."

"39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

"40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen."

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, porconsiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

"42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

Por virtud de tales razonamientos concluye la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, señalando que, " la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.", sin quedar desvirtuada tal conclusión por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856).

En consecuencia, a tenor de las consideraciones anteriores, la Sentencia del TJUE asunto C-410/20 declara que la Directiva 2014/59/UE, que se traspuso en España por la Ley 11/2015, de 18 de junio, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, "con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Por tanto las acciones ejercitadas por el demandante contra Banco de Santander no pueden prosperar, y entre ellas también la pretensión entablada en base al artículo 124 LMV, siendo trasladable a tal acción en gran medida los puntos 38 y 41 a 43 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, sin que pueda ejercitar el actor esta acción contra la demandada, como resulta del tenor de los artículos 53, apartado 3, y 60 apartado 2, letra b) de la Directiva 2014/59, según resulta de la interpretación dada a tales preceptos por la Sentencia del TJUE asunto C-410/20, y todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015."

En igual sentido se pronunció la Sentencia de esta misma Sección de 25 de Mayo de 2022, y Auto de 30 de Junio de 2022,no dando lugar a completar la misma, siendo Ponente Ilma Sª Siles Ortega al señalar:ŽLas secciones de esta Audiencia, de las que son exponentes las Sentencias de 9 de octubre de 2020, sección 4º, y 28 de enero de 2021, sección 3º, se han decantado por no apreciar el principio invocando, estableciendo, en la última de las Resoluciones, la preeminencia de las normas del mercado de valores, en base a la STS de 3 de febrero de 2016 y Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, entendiendo en definitiva que los derechos de la parte actora no se han extinguido porque, en este caso no puede ser considerada accionista.

Sin embargo el criterio mantenido por esta Sección debe ser modificado en base a lo establecido en la reciente STJUE (Sala Tercera) de 5 de Mayo de 2022,razón del asunto C-410/20 -en este sentido, la reciente sentencia de esta Sección de fecha 19 de mayo de 2022, Ponente Sr. Pinazo Tobes-, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2014, L 173, p. 190; corrección de errores en DO 2018, L 323, p. 37, y DO 2020, L 376, p. 27). Esta petición se presentó en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., en relación con la responsabilidad civil de Banco Santander por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (DO 2003, L 345, p. 64), en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 (DO 2008, L 76, p. 37), sobre cuya base los inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

La citada STJUE señala que:

"31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. Concluyendo en los términos expuestos , determina la estimación parcial de la demanda así como del recurso interpuesto.

TERCERO.-Dado que acciones ejercitadas contra la misma entidad demandada, con similar supuesto fáctico y fundamentación jurídica habían sido estimadas por este Tribunal, antes del dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, como también había ocurrido en sentencias de otras secciones de Audiencias Provinciales, baste con remitirnos a las reseñadas en el escrito de oposición al recurso, entablándose el procedimiento, e incluso el recurso antes de dictarse la STJUE de 5 de mayo de 2022, aunque como consecuencia de la estimación parcial de la apelación procede desestimar la demanda en relación a la adquisición de acciones por ampliación de capital, dadas las serias dudas jurídicas que presentaba el caso, no procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, imponer las costas devengadas en la instancia así como teniendo en cuenta que la demanda ha de ser estimada parcialmente.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en primera instancia ni por la interposición del recurso de apelación.