Sentencia Civil Nº 21/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 988/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 21/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintidós de enero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 233/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Telefonía y Seguridad Vega Baja, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sr/a. Pérez Pomares, y como apelada la parte actora D. Benigno , representada por el Procurador Sr/a. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Berna Serna.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 26/5/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Benigno, representado por el procurador de los Tribunales D. Alberto Canovas Seiquer, contra la mercantil "Telefonía y Seguridad Vega Baja, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martines , debo condenar y condeno a la demandada a devolver a su primitivo estado su vivienda, correspondiente a la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Torrevieja, reponiendo su fachada , recuperando sus iniciales dimensiones todos los huecos de las ventanas que existían incluyen la que ha sido transformada en puerta; y reponiendo, igualmente, a su inicial Estado, el forjado sanitario de la vivienda así como la puerta de acceso que existía en el zaguán o portal del edificio; con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 988/08 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/1/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- No discutida por el demandante la transformación de destino de vivienda en local de negocio por eventual afectación del título constitutivo, la cuestión litigiosa se limita al examen de la legalidad de las obras ejecutadas por la mercantil demandada para la adaptación de la finca a su nuevo destino, obras que afectan principalmente a la fachada.

El artículo 7.1 de la LPH, lo que prohíbe es que cualquier propietario realice fuera de su propiedad privativa, esto es, en los elementos comunes, cualquier alteración sin el requisito de la unanimidad exigida por la LPH , aunque tales obras no afecten a la seguridad del edificio o a su estructura general.

En este sentido las modificaciones en la fachada afectan a un elemento común, cual es el muro de cerramiento del conjunto, con infracción todo ello de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal; siendo reiteradas las Sentencias del Tribunal Supremo que establecen que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio , su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los Derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

Es cierto, por otro lado, que como nos dice la SAP de Guipúzcoa de 21 abril 2005, "reiterada doctrina, principalmente elaborada por la llamada jurisprudencia menor (por todas , SAP La Rioja de 24 de enero de 1.999, SAP Guadalajara de 22 de octubre de 1.996 y SAP Madrid de 1 de marzo de 1.993 ) ha venido refiriéndose a esta materia manteniendo que no pueden recibir el mismo tratamiento las alteraciones que afectan a las fachadas de los locales que a las de las viviendas, pudiendo aquellos por su propia naturaleza ser destinados a actividades muy distintas que exigen una mayor flexibilidad en cuanto a su aspecto exterior , siendo frecuente , a mayor abundamiento, que los locales sean entregados cerrados con muro de ladrillo para que el adquirente realice la fachada de acuerdo con el negocio a desarrollar. Y significar también que numerosas SS de las Audiencias Provinciales han tenido ocasión de señalar que cuando la alteración no es fácilmente perceptible desde el exterior, en cuanto no destaca respecto del conjunto del edificio, ni desmerece a la estética de la fachada, quedará excluida de las previsiones del artículo 11 de la L.P.H ... dicha mayor flexibilidad no llega a permitir que los propietarios de los locales realicen de manera indiscriminada cuantas alteraciones consideren oportunas en la fachada, sin contar, ni recabar la aquiescencia de la comunidad.".

En similar sentido se pronuncia la SAP de Tarragona de 30 abril 2004 al afirmar que " Si bien es cierto que existe una doctrina flexible de las Audiencias Provinciales (A.P de Alicante 23-01-92 y A.P Jaén 2-9-02 ) que en atención a la realidad de las cosas recuerdan que cuando se construye un edificio es usual que los locales comerciales se dejen diáfanos, sin obras de acondicionamiento interior y cerrados o con un simple tabique de rasilla o por completo impedida su futura salida exterior por la propia pared del edificio ya que una vez se proceda a su venta el adquirente o arrendatario los acondicionará según el destino que pretenda darle , y que ello lleva a un sector a considerar que de no existir una interpretación flexible se dejaría sin contenido económico el Derecho del propietario del local a utilizarlo según su natural y permitido destino, y que dicha doctrina en cierta manera parece autorizar a tratar con menos rigor la alteración de las fachadas de los locales para adaptarlas a sus necesidades comerciales, dicha interpretación no resulta aplicable al supuesto de autos puesto que resulta evidente que no nos encontramos frente a un edificio en construcción y que las obras realizadas suponen alteraciones de elementos comunes, en concreto en la fachada y el suelo , provocando una alteración en la configuración del edificio y, por todo ello, solo puede concluirse que la alteración de los elementos comunes debía acordarse por la Junta de Propietarios y con sometimiento al régimen de unanimidad.".

Esta doctrina, que sin embargo ciertamente otras Audiencias provinciales no comparten en su totalidad pues admiten la alteración de las fachadas cuando se trata de adecuar los locales de negocio a su destino , no hace más que recoger la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya en su Sentencia de 19 de diciembre de 1990, al tratar del actualmente derogado art. 8 del Real Decreto-Ley 2/1985, afirmaba que "El motivo tercero acusa, con el mismo amparo procesal, infracción por inaplicación del artículo , sobre medidas de política económica, en cuanto dispone que "los propietarios de fincas urbanas y los arrendatarios de éstas podrán realizar libremente la transformación de viviendas en locales de, negocio, salvo disposición contraria , en su caso, de los Estatutos reguladores de las Comunidades de propietarios y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, relativo a actividades estatutariamente no permitidas, dañosas para la finca , inmorales, peligrosas , incómodas o insalubres y de la obtención de las correspondientes licencias administrativas". El decaimiento del motivo ha de producirse por la potísima razón de que el precepto no autoriza la modificación de elementos comunes (artículo 396 del Código Civil ), sin cumplir las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 11 y 16-1 .ª), a cuyas normas se encuentra sometido el edificio.".

Es decir, la transformación era expresamente admisible legalmente en aquellas fechas, pero no podía afectar a las limitaciones contenidas en la LPH, entre las cuales destaca fundamentalmente la no afectación de elementos comunes sin consentimiento de la Comunidad de propietarios. Así se expresa también la STS de 15 de marzo 1994 al entender que "las motivaciones precedentes no pueden ser acogidas, ya que si bien son relativamente ciertas en determinadas indicaciones, cual sucede en el motivo quinto con lo relativo al cambio de destino, ya que en el presente supuesto al no haber Estatutos el mismo no puede entenderse prohibido a menos que el establecido "ex novo" origine consecuencias dañosas para la finca , inmorales, peligrosas, etc., extremo respecto del cual existen únicamente unas declaraciones de carácter general que por sí solas no podrían conducir al resultado declarado en la Sentencia impugnada; si bien ello es cierto -se insiste-, no lo es menos que cual se ha dejado apuntado en el fundamento anterior, en este concreto caso lo esencial para llegar al resultado que este recurso pretende combatir , es la realización de unas obras que han producido alteraciones esenciales en la fachada del inmueble , infringiendo así lo dispuesto en el art. 11 de la Ley de P .H ., en cuanto se han realizado de "motu proprio", sin contar por tanto con el resto de los copropietarios.".

Igualmente la STS de 23 febrero 2006 , nos dice que " la concepción del Derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio, autorizaban a los demandados a acondicionar el local de su propiedad para el uso que tuvieran por conveniente, siempre y cuando no quebrantaran con ello alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo.".

Pero mucho más ilustrativa por su analogía con el caso que nos ocupa es la reciente STS de 10 de octubre 2007 al decir que "Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, pues la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales, salvo prohibición o limitación estatutaria establecida expresamente (v. gr., cuando en los estatutos se prevé la decoración exterior del edificio: STS de 10 de abril de 1995 ) , dentro de los términos adecuados a la configuración general del edificio como provisto de locales comerciales destinados a la finalidad prevista en el título constitutivo sin alterar la configuración o el decoro (STS de 27 de junio de 1996 ). Así, la STS de 6 de abril de 2006 ha declarado que la instalación de anuncios o carteles es inherente a cualquier actividad negocial y constituye un uso lícito de los elementos comunes en cuanto no se perjudiquen los Derechos de los demás propietarios ni alteren el decoro arquitectónico del inmueble. Sin embargo, la realización de obras en locales comerciales tropieza igualmente, en último término, con el límite derivado de la obligación de mantener incólume la fachada como elemento común, integrada no sólo por los elementos estructurales, sino también por aquéllos cerramientos cuya modificación es susceptible de alterar la configuración externa del edificio, tal como resulta de su realidad física y de la descripción contenida en el título constitutivo o en los títulos de propiedad de los locales.... Esta Sala, en efecto , ha considerado los elementos de cerramiento como muros y, en consecuencia, como elementos comunes, tomando en consideración el carácter de elementos de delimitación respecto de otro edificio o local o la vía pública, como ocurre el caso presente (S.S.T.S. 10 de octubre de 1980, 10 de diciembre de 1984, 22 de octubre de 1993, 27 de septiembre de 1996 y 16 de febrero de 2006 ) y no sólo cuando la obra incluye la afectación de muros de carga, como recoge la STS de 23 de febrero 2005 . En último término , según se declara en esta última Sentencia, el elemento relevante es la de si el cerramiento de la fachada que es objeto de las obras de apertura constituye un cerramiento de carácter definitivo....La aplicación de los anteriores principios del caso examinado conduce a rechazar la infracción denunciada en la Sentencia recurrida, puesto que en ésta se declara probado que las obras realizadas, aunque no afectan a los elementos estructurales de la fachada, afectan al cerramiento de la misma respecto de la vía pública que corresponde a la configuración del inmueble tal como resulta de su descripción en los títulos de propiedad.".

En consecuencia, la Sala concluye que las obras afectantes a la configuración del edificio, no autorizadas por la Comunidad, son ilegales , en cuanto alteran el título constitutivo y exigían acuerdo unánime de los comuneros sin que pueda entenderse implícita la facultad de alteración de elementos comunes sin consentimiento unánime en la alteración de destino de vivienda a local, dado que la claridad de la disposición legal y su naturaleza imperativa no permite una interpretación amplia, sesgada o relativa del imperativo legal que autorice obras de la magnitud de las ejecutadas por la demandada; ni siquiera aunque las obras no afecten ni menoscaben la seguridad o estructura del edificio, pues ésta sería sólo predicable de las obras que la ley faculta realizar a los condóminos en sus espacios privativos.

No obstante, es factible que se permita la ejecución de alteraciones menores, pero no aquellas que implican notorias alteraciones de la configuración del inmueble, cuales son como aquí ocurre la apertura y cerramiento de puertas y ampliación de ventanas hasta casi el ras del suelo , salvo aquellos casos, que no es el que nos ocupa, en que se trate de locales adquiridos en los que los bajos son diáfanos o los locales están delimitados por muros ciegos de cierre , donde es evidente que, aunque no lo digan los estatutos, que por otra parte generalmente suelen regularlo en estos casos, se encuentra implícita en la propia adquisición el Derecho a cerrar o a ejecutar las transformaciones necesarias para la operatividad del local, cual puede ser la elevación de muros de cierre, la apertura de puertas, escaparates etc...

En este caso, como ya puso de manifiesto la resolución de instancia, aunque originariamente en el proyecto se trataba de un local comercial , nunca ostentó tal naturaleza, ya que se modificó por la promotora y dirección de obra su destino configurándose como vivienda, figurando así en la escritura de obra nueva y división horizontal y en la consecuente primera inscripción registral de la misma. Por otra parte, el hecho de que la demandada tuviera las pertinentes licencias administrativas no sirve para subsanar y dar validez a la alteración de elementos comunes. El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 septiembre de 2007 establece que: "Obviamente, como precisa la Sentencia de 23 de febrero de 2006, sin perjuicio de que los pisos o locales reúnan las correspondientes condiciones técnicas y de la obtención de la licencia administrativa que constituye una cuestión ajena a la Comunidad y no le vincula, ya que el permiso de los organismos oficiales no incide, a favor o en contra, de los acuerdos autónomos e independientes de índole civil , adoptados por la Junta de Propietarios".

Además, como también recuerda la citada STS de 10 de octubre de 2007 "el hecho de que la obra no afecte a la seguridad o estructura del edificio no es obstáculo para que pueda estimarse, como ocurre en el presente caso, que afecta a la fachada como elemento común, en cuanto supone eliminar un cerramiento que forma parte de la configuración de la misma.".... finalmente nos dice esta misma Sentencia que "e) Según la S.T.S. de 18 de enero de 2007, rec. núm. 1698/2000, entre otras muchas , lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. En el caso no se justifica, según los hechos que declara probados la Sentencia recurrida (no susceptibles, como es bien sabido, de revisión en el recurso de casación) , que el acceso a la vía pública del local situado en el mismo inmueble a que se refiere la parte recurrente como término de comparación se haya producido mediante la alteración de una realidad física de cerramiento de la fachada idéntica o comparable a la del local objeto de este proceso, dada su diferente situación en el inmueble y la falta de constancia de que la realidad física original incluyera tal tipo de cerramiento.", por lo que situación concurrente en la finca contigua, que sí que es local comercial desde su inicio, no es comparable con la de la demandada por consecuencia de la transformación posterior de su vivienda en local comercial.

Tampoco existe abuso de Derecho por parte del demandante, que se limita ejercitar el Derecho que le asiste como comunero a que se respete la LPH y los elementos comunes de la Comunidad, sin que además ataque la transformación de vivienda en local de negocio, sino sólo las obras que afectan a los elementos comunes , constando suficientemente demostrado por las declaraciones testificales que aunque es el único que ejercita la acción, la Comunidad de propietarios la apoya, pues desde el principio ha mostrado su disconformidad con las obras ejecutadas por la demandada y sólo por razones económicas no promovió la demanda. El abuso de Derecho que proscribe el artículo 7.2 del C.C . sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el Derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que viene determinado por la circunstancia objetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, de exceso en el ejercicio del Derecho (SS.TS 12-11-1998, 28 de noviembre de 1991 ).En modo alguno puede considerarse abuso del Derecho la conducta de los actores que lo único que hacen "es ejercitar normalmente un Derecho que les corrresponde según la Ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe", utilizando palabras de la ST.S. de 30 de julio de 1986 o en palabras de la STS de 18 de mayo de 1981 "no actua abusivamente quien utiliza su Derecho respondiendo al mismo criterio finalista que a la norma legal inspira.".

Respecto de las demás modificaciones , nos remitimos a la Resolución de instancia que también en este particular confirmamos, pues afectan a elementos comunes, como las obras ejecutadas para rebajar el suelo de la finca, donde existía una cota de 1,20 metros aproximadamente por encima del nivel de la acera peatonal, eliminando para ganar más volumen el forjado sanitario. Por todo lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la L.E.C. , se imponen las costas de la apelación a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFONÍA Y SEGURIDAD VEGA BAJA, SL., contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 26 de mayo de 2008 , que confirmamos en su integridad. Se imponen las costas del recurso a la apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.