Sentencia Civil Nº 286/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 524/2007 de 25 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 286/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: Doña Encarnación Caturla Juan

MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veinticinco de junio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 611/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por los demandantes D. Luis Miguel, Dña. Mercedes y de D. Ángel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representados por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado y dirigidos por el Letrado D. Antonio Prats Albentosa, y como partes apeladas Hierros y Obras Vinalopó S.L., representado por el Procurador D. Fco. J. Garán Mora, bajo la dirección de la Letrada Dña. Fca. Martínez Marco, y D. Santiago, representado por la Procuradora Dña. Irene Tormo Moratalla, bajo la dirección del Letrado D. José María Torrás Beltrán, Dña. Rocío representada por el Procurador D. Vicente J. Castaño López, bajo la dirección del Letrado D. Joaquín Rodriguez Trives y D. Eugenio, representado por la Procuradora Dña. Georgina Montenegro Sánchez, con la dirección del la Letrada Dña. Rosa Sepulcre Coves.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 10 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Miguel Martínez Hurtado en nombre y representación de Luis Miguel, Mercedes y Ángel, contra Santiago, debo declarar y declaro que la vivienda de los actores ha sufrido los daños que se concretan y matizan en el cuerpo de la Sentencia, y todo ello como consecuencia de los trabajos de excavación efectuados bajo la dirección del señor Santiago, y que en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por la anterior declaración , declarando su responsabilidad en los citados daños, condenándole al pago de 9.000 euros, sin especial pronunciamiento en costas. Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado en nombre y representación de Luis Miguel, Mercedes y Ángel, contra Eugenio, Rocío y Hierros y Obras del Vinalopó S.L. , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 524/07, tramitándose el recurso en forma legal. Las parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y las apeladas su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19 de junio de dos mil siete en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio , magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente litigio se ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1.902 del Código Civil derivada de daños causados en la finca de los actores como consecuencia de las obras de construcción realizadas en la finca colindante, contra todos los intervinientes en el proceso constructivo arquitecto Superior, arquitecto técnico, promotor y constructora.

La Resolución de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de los demandantes, declarando que la vivienda de los actores ha sufrido los daños que se concretan en el cuerpo de la Sentencia, como consecuencia de los trabajos de excavación efectuados bajo la dirección del arquitecto Superior, condenando a éste demandado al pago de 9.000 euros sin especial pronunciamiento en costas. Asimismo desestimó la demanda interpuesta por la representación procesal de los demandantes contra el resto de codemandados absolviéndoles de las pretensiones contra ellos formuladas con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dichos pronunciamientos los demandantes interponen recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los actores discrepan de la Resolución de instancia en lo relativo a la absolución del arquitecto técnico, del promotor de la obra y de la empresa constructora, así como respecto a la determinación de los daños y perjuicios causados , todo ello con base de error en la valoración del material probatorio practicado en la instancia.

Respecto a la absolución del arquitecto técnico, basta aquí con reiterar los razonamientos de la resolución de instancia para desestimar el motivo del recurso en cuanto a este profesional se refiere, puesto que una vez determinado que el estudio y la condiciones del terreno no se integran en el ámbito de su competencia profesional , sino en la del arquitecto Superior que fue quien proyectó y dirigió el derribo y la excavación, optando por la utilización de una retroexcavadora, por lo que la reparación de los daños causados es responsabilidad directa y exclusiva del arquitecto superior, quien pese a no serle exigible la vigilancia permanente a pie de obra, función que a priori corresponde al arquitecto técnico, si asume la dirección directa del derribo y la excavación como aconteció en el presente supuesto, responsabilidad que no alcanza al arquitecto técnico en cuya actuación no se observa irregularidad o negligencia que permita emitir Sentencia condenatoria , ello pese a que ostentara la dirección facultativa junto al arquitecto Superior, tal y como se constata en el documento nº 3 aportado en el escrito de contestación a la demanda por el promotor de la obra.

Sobre la inexistencia de responsabilidad del promotor y de la empresa constructora que ha sido declarada por el Magistrado a quo, y pese a que en el escrito de preparación del recurso de apelación no se impugnaron los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la responsabilidad en la ejecución de las obras del promotor y de la empresa constructora, hemos de decir, que respecto al promotor , como declara la Sentencia de instancia, en el presente caso ninguna responsabilidad puede exigírsele a quien ha actuado de manera diligente , encargando la ejecución de la obra a profesionales, quien la ejecutó en virtud de un proyecto elaborado a tal fin y bajo la correspondiente dirección técnica. De ello se desprende con total rotundidad la ausencia de cualquier culpa in eligendo, sin que tampoco se le pueda exigir responsabilidad alguna por hecho ajeno, en base al párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil ya que es doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo la que proclama con carácter general que «no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños»; o dicho de otra forma , que no procede la aplicación del precitado artículo 1903, a menos que se acredite que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndoles a su vigilancia y dirección, supuesto que aquí no concurre y que determinó la absolución del promotor que debe ser mantenida en esta alzada.

Respecto a la absolución de la constructora, una vez constatado que no fue la responsable de los trabajos de excavación que causaron el asentamiento del terreno es evidente que debía ser absuelta de las pretensiones contra ella ejercitadas.

TERCERO.- Discrepan también los apelantes en la determinación de los daños y perjuicios. En esencia mantienen que en el informe pericial emitido por Bioaquitectura S.L. se describen de forma rigurosa los daños causados en la vivienda que se deben en exclusiva al asentamiento de la construcción de los demandantes y no a cualquiera otras deficiencias que se pudieran derivar o achacar a una vivienda de más de 50 años , rechazando de forma categórica la cuantía indemnizatoria fijada en la Sentencia en 9.000 euros en base a la facultad moderadora establecida en el artículo 1.103 del Código Civil, aplicación que según mantienen carece de todo fundamento.

El magistrado a quo tiene en cuenta no sólo como afirman los apelantes la antigüedad de la vivienda -más de 50 años- sino también que la única actuación rehabilitadora realizada en la misma desde su construcción consistió en sustituir la escayola , considerando en consecuencia que no es procedente la condena a ejecutar los trabajos necesarios para dejar la vivienda en perfecto estado, lo que supondría reponer el inmueble a un Estado notablemente Superiora existente antes del asentamiento. Por ello optó por una condena dineraria, eliminando de los concretos conceptos reclamados aquellos que impliquen mejoras respecto de la situación preexistente y consideró procedente en uso de las facultades moderadoras que establece el artículo 1.103 del Código Civil establecer una cuantía indemnizatoria de 9.000 euros.

Partiendo de ello , la crítica que se hace a la aplicación del artículo 1103 del Código Civil debe decaer , porque la cuantía fijada sólo puede revisarse cuando el Tribunal de apelación considere que la misma ha sido fijada de manera caprichosa o arbitraria, lo que no sucede en el presente supuesto, puesto que el Magistrado a quo explica de forma pormenorizada los concretos conceptos que no deben ser incluidos en la indemnización, lo que unido a la antigüedad de la vivienda y a la existencia razonable y lógica de un deterioro en los parámetros y suelos, determina la procedencia de la cantidad concedida en la Resolución, criterio que comparte este Tribunal y que nos debe llevar a confirmar la Sentencia sobre este particular.

CUARTO.- Por último discrepan los apelantes de la condena en costas que le ha sido impuesta respecto de los demandados absueltos, al considerar que al ejercitar una acción que entraña solidaridad de varios demandados , no se concurre en temeridad o incorrección en el planteamiento de la demanda.

Todos los apelados absueltos se oponen a la estimación de este motivo y pese a ello considera este Tribunal que debe ser acogido.

Veamos, la dirección Letrada de los demandantes previamente a iniciar las oportunas acciones judiciales, remitió a todos los demandados , cartas certificadas con acuse de recibo -a los folios 77 y ss- en la que les informaba de los daños causados en la vivienda de sus clientes y su intención de iniciar las oportunas acciones judiciales contra ellos, pese a ello, ninguno atendió dicha reclamación. Además, y pese a lo que afirman los hoy apelados, el contenido del informe pericial realizado por Bioarquitectura S.L. -obrante a los folios 39 y ss- no permite concretar con exactitud la responsabilidad de todos los daños que allí se recogían, lo que permite establecer la existencia de dudas de hecho relativas a las personas pasivamente legitimadas.

Teniendo ello en cuenta y partiendo de que el principio general del vencimiento objetivo que rige en materia de costas, encuentra una excepción en aquellos casos en los que concurren circunstancias extraordinarias que debidamente justificadas en la sentencia, permiten y posibilitan la atemperación de tal criterio, considera este Tribunal que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales que aconsejan la no imposición a los actores de las costas devengadas por los codemandados absueltos , pues su llamada al litigio estaba justificada dada su condición de intervinientes en el proceso constructivo, máxime cuando la causa, el origen y los responsables de los daños no quedaba claramente determinada, sin que pueda exigirse a los actores la concreta o individualizada responsabilidad que a cada uno le es exigible, ni la concreta intervención del arquitecto técnico, ni el conocimiento de que el promotor se hubiera reservado o no participación en los trabajos o en parte de ellos, ni tan siquiera la de la constructora absuelta a quien previamente al ejercicio de la presente acción fue requerida por los demandantes, sin que comunicara su no intervención en la excavación, pese a saber que sería demandada.

En conclusión , era razonable, conveniente y hasta necesario traer a los intervinientes en el proceso constructivo con el fin de garantizar el completo esclarecimiento de las responsabilidades concurrentes en la reparación de los daños y evitar que los demandados llamados al proceso reclamaran la solidaridad de los ausentes o derivaran responsabilidades hacia ellos. Por todo ello se considera que concurren circunstancias excepcionales que justifican el que no se impongan las costas procesales de los demandados absueltos, por lo que se debe estimar el recurso y revocar la Sentencia apelada en este punto.

QUINTO.- En relación con las de esta alzada , de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la LECiv, no deben ser objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLO: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel, Dña. Mercedes y de D. Ángel, contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2007 dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Elche en los autos de juicio ordinario número 611/06 que se confirma íntegramente, salvo en materia de las costas causadas a los demandados absueltos en la primera instancia, respecto a las que no se hace especial imposición, como tampoco se hace respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.