Sentencia Civil Nº 209/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1133/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1133/08

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1395/06

SENTENCIA Nº 209/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1395/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Juanesan, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Cazorla Albera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1395/06, se dictó Sentencia con fecha 8/7/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Onesimo y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martinez Brufal contra la mercantil Juanesa, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier García Mora, y desestimando la demanda reconvencional formulada por ésta frente a aquél , debo condenar y condeno a Juanesa, S.L. a abonar al actor de la suma de 4.266 ,67 , intereses legales desde la interposición de la demanda, y con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada. Todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a ésta para reclamar al actor el crédito cuya compensación pretendía en el presente procedimiento. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1133/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/3/09 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia que ahora se recurre, procede a estimar la demanda planteada y desestimar la pretensión reconvencional de la parte demandada, considerando que la cuestión litigiosa se centra en determinar si procede o no la compensación alegada por la parte demandada, del crédito reclamado por el demandante con las cuotas del préstamo hipotecario que se reclaman y concluyendo que no procede la compensación al no resultar el crédito compensable al no constar que se trate de cantidad líquida, vencida y exigible, no habiendo quedado acreditado el objeto del préstamo hipotecario, ni el destino de la suma obtenida, de la que nada se ha ingresado al actor , remitiendo a la parte demandada a resolver las cuestiones relativas al préstamo hipotecario al procedimiento ordinario oportuno.

Frente a la referida Resolución se alza en apelación la parte demandada, interesando se desestime la demanda interpuesta y se estime íntegramente la demanda reconvencional formulada con condena a la demandante al pago de las costas de la primera instancia, y ello sobre la base de un pretendido error en la aplicación de las normas tanto de derecho procesal como sustantivo, como en la apreciación de la prueba practicada. Así entiende que se limita la cuestión litigiosa a la pretensión por él deducida en reclamación de la suma de 8.881'91 ?, de la que 4.266'67 ? se opone como excepción de compensación en la cantidad concurrente con la reclamada por el actor en la demanda y el resto, 4.615'24 ? se reclaman como acción de reconvención, alegando infracción de los artículos 408.3 y 409 de la LEC al remitir la Sentencia a un ulterior procedimiento, pues entiende que en la Sentencia se tuvo que resolver tanto las pretensiones de compensación formuladas como excepción, como las pretensiones reconvencionales; resultando a su entender de la prueba practicada tanto la realidad de lo abonado por el préstamo hipotecario en el periodo en cuestión , como el importe a abonar por el demandante (demandado reconvencional) a través de una simple operación matemática (doc. nº 3 a 11 de la contestación y demanda reconvencional), así como su obligación de pago de las cuotas hipotecarias resultante del mismo título de adquisición del demandante (Sentencia de fecha 15 de junio de 2005 dictada en procedimiento nº 303/05 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche y Escritura de Reconocimiento formalizada para la ejecución de la anterior), de donde entiende se mantiene la condición de reciprocidad acreedor-deudor y la liquidación de la deuda. Opone por su parte el demandante al referido recurso, la inexistencia de infracción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto toda la fundamentación de la Sentencia se basa en desestimar la compensación planteada y concluye que el recurrente confunde Derecho de propiedad y préstamo hipotecario y lo que trata el apelante es de poner al demandante en posición de deudor de dicha hipoteca , cuando no existe crédito alguno reconocido a favor de la mercantil demandada del que resulte obligado el demandante , por lo que no existe causa legal para aplicar la figura de la compensación.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada, debemos partir de que la nave industrial respecto de la que la parte actora reclama la parte que le corresponde de las rentas derivadas del contrato de arrendamiento existente sobre la misma y respecto de la que la mercantil demandada Juanesan S.L. le reclama la obligación y compromiso de pago de la hipoteca que grava la referida nave en función de su participación en la copropiedad y que cifra en la suma de 8.881'91 ?, de la que 4.266'67 ? se opone como excepción de compensación en la cantidad concurrente con la reclamada por el actor en la demanda y el resto , 4.615'24 ? se reclaman como acción de reconvención, en función de su copropiedad, al haberse declarado que el actor es propietario de un tercio de dicha nave. Ello nos lleva a de terminar el origen del reconocimiento de la cualidad de propietario del demandante. Al efecto ha quedado acreditado, que en el año 1997, se constituyó la mercantil Suelas Dama S.L. por el hoy demandante D. Onesimo, D. Adrian y D. Eduardo . En el año 2001 acuerdan los socios adquirir una nave industrial en el término Municipal de Aspe, que fue inscrita a nombre de la mercantil Juanesan S.L., con el objeto de impedir que la citada finca pudiese ser embargada por deudas correspondientes a Suelas Dama S.L., (declaración de D. Adrian en Diligencias Previas nº 2547/2004 , así como del interrogatorio de la legal representante de Juanesan S.L., D. Onesimo y D. Adrian ).

La mercantil Juanesan S.L. fue constituida el 23 de septiembre de 1999 constituyendo su objeto social la compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles y figurando como Administradora única Dña. María Milagros . Con fecha 30.7.01 se procedió a escriturar dicha compraventa de la nave, cuya obra había finalizado el día 12.7.01 y que se encontraba gravada con una hipoteca constituida el 20.4.01, por importe de un principal de 180.303'63 ?, del que restaba un capital pendiente a amortizar en la fecha de la escrituración de 177.800'56 ?, subrogándose en dicha suma la mercantil compradora sin novación, tanto en las responsabilidades reales derivadas de la hipoteca como también en las obligaciones personales con ella garantizada y cuyo débito asumió con la condición de deudor con todos sus Derechos y obligaciones, como así resulta de la referida escritura; y abonando en concepto de precio además de la referida subrogación , la suma de 8.513'19 ?, que declaran ya entregados y la suma de 54.091'09 ? aplazada en nueve plazos de 6.010'12 ? cada uno pagaderos los días 28 de los meses de agosto de 2001 a abril de 2002. En dicha escritura, la mercantil Suelas Dama S.L. garantizó todas las obligaciones y responsabilidades por cualquier concepto que pudiesen deducirse para la parte prestataria como consecuencia de ese contrato, obligándose solidariamente al pago con la parte prestataria y con renuncia expresa al beneficio de excusión y cualquier otro que con carácter general o particular pudiera corresponderles.

Con fecha 6 de agosto de 2004 se suscribió por la mercantil Juanesan S.L., escritura de Ampliación y Modificación de préstamo con garantía hipotecaria y fianza; fijándose como destino del capital prestado "atenciones de tesorería", ampliación que se efectuó en la suma de 164.549'33 ? comprometiéndose a devolver tal cantidad junto con la cantidad pendiente de amortizar de la primera hipoteca, que a tal fecha ascendía a la suma de 132.950'67 ?. Figurando en dicha escritura como fiadores de la parte deudora o prestataria (Juanesan S.L. representada por Dña. María Milagros ) D. Adrian , Dña. Gracia y Suelas Dama S.L. representada por D. Eduardo .

Por Sentencia firme de fecha 15 de junio de 2005 dictada en procedimiento nº 303/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, a instancia de D. Onesimo frente a D. Eduardo, Dña. Verónica y Dña. María Milagros como gerente de Juanesan S.L. , se dispone en el fallo que "Debo declarar y declaro que el demandante es propietario de una tercera parte pro indiviso de la nave industrial sita en Aspe, en el polígono industrial Tres Hermanas C/ Algezar; así como titular del 33'33 % de las participaciones sociales de la mercantil Suelas Dama S.L. , condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a otorgar frente a fedatario público las correspondientes escrituras públicas donde se reconozcan dichos Derechos y puedan ser inscritos en los Registros pertinentes. Todo ello con expresa imposición de costas del presente procedimiento a la parte demandada." En el fundamento de Derecho Cuarto de dicha resolución , se recoge que "no existe controversia alguna entre las partes en cuanto al Derecho de propiedad del demandante sobre una tercera parte pro indiviso de la nave...., así como de la titularidad del 33'33 % de las participaciones sociales de la mercantil Suelas Dama S.L.". Y en el Fundamento de Derecho Quinto relativo al otorgamiento de escrituras, se dispone que "si efectivamente existe una hipoteca sobre la nave, que duda cabe que el actor habrá de hacerse responsable de la misma en la parte que le corresponda de acuerdo con su cuota de participación , y esta salvedad puede recogerse perfectamente en la escritura pública cuyo otorgamiento se solicita.".

En ejecución de la anterior Sentencia , con fecha 14.9.05 se otorgó Escritura de Reconocimiento de Titularidad de Participación Indivisa de Finca. En esta escritura, a la que comparecieron D. Eduardo, Dña. Verónica y Dña. María Milagros como gerente de Juanesan S.L., así como D. Onesimo, se recoge en el "Exponen", entre otras circunstancias relativas a la finca en cuestión, las CARGAS de la referida finca y tras enumerar la hipoteca sobre la misma constituida y su ampliación, se recoge el fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia en el tenor literal del párrafo anteriormente transcrito, concretamente "si efectivamente existe una hipoteca sobre la nave , que duda cabe que el actor habrá de hacerse responsable de la misma en la parte que le corresponda de acuerdo con su cuota de participación", indicando a continuación que se encontraba libre de cualesquiera otras cargas. Procediendo seguidamente a su otorgamiento en los siguientes términos "PRIMERO.- Que en cumplimiento de la Sentencia citada D. Eduardo, Dña. Verónica y la mercantil Juanesan S.L. RECONOCEN que D. Onesimo es propietario, como ganancial, de una TERCERA PARTE y en PROINDIVISO de la finca descrita en el expositivo I de la presente, con las cargas citadas, libre de y arrendatarios, con todos sus usos, Derechos y servidumbres que le sean inherentes , al corriente en el pago de contribuciones, Impuestos y arbitrios.

SEGUNDO.- Se conviene que todos los gastos que se deriven de la presente escritura serán pagados por las partes, los de la Notaria por mitad y los demás según ley."

Prestando los comparecientes su consentimiento al contenido de la referida escritura.

TERCERO.- Por lo que respecta a la primera de las causas de apelación formuladas, esto es , la infracción de los artículos 408.3 y 409 de la LEC al remitir la Sentencia a un ulterior procedimiento, pues entiende que en la Sentencia se tuvo que resolver tanto las pretensiones de compensación formuladas como excepción, como las pretensiones reconvencionales, resultando a su entender de la prueba practicada tanto la realidad de lo abonado por el préstamo hipotecario en el periodo en cuestión como el importe a abonar por el demandante (demandado reconvencional). Efectivamente como hemos visto toda la Sentencia de instancia va dirigida a desestimar la compensación opuesta por el demandado , alegando no concurren los requisitos exigidos por los artículos 1195 y 1196 del CC, respecto de la compensación legal; sin embargo la sentencia de instancia no se pronuncia respecto de la acción reconvencional también ejercitada en el presente procedimiento y en consecuencia, ante una expresa pretensión o acción de compensación judicial, pues pretende no solo la compensación de lo que entiende adeuda el demandante en concepto de cuotas hipotecarias, con la cantidad adeudada por la mercantil en concepto de alquileres, sino también la reclamación de aquello en lo que excede a tales cantidades; por lo que la cuestión relativa a si el demandante adeuda al demandado las cuotas hipotecarias que se reclaman forma parte de la acción reconvencional ejercitada y debe ser resuelta en la misma Sentencia, sin poder diferir dicha cuestión a otro procedimiento y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 409 de la LEC ; pues resulta evidente que la recurrente en su contestación a la demanda no se está refiriendo a la compensación legal, sino a la judicial, al no concurrir todos los requisitos para que entre en juego la legal. Debiendo recordase como señala la STS de 17 de julio del 2000 que "Sobre dicha compensación judicial existe una profusa jurisprudencia , integrada, entre otras, por las Sentencias de 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo y 24 octubre 1985; 11 octubre y 21 noviembre 1988; 2 febrero 1989; 30 enero y 2 julio 1991; 19 febrero, 12 junio y 16 noviembre 1993; 9 abril y 30 diciembre 1994; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995; 8 junio 1998; y 18 enero 1999 cuya doctrina concreta no es necesario recoger, bastando significar que se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en Sentencia y como resultado de un proceso."

Y la S.T.S. de 10 de junio de 1987 al indicar que "Este resultado se obtiene poniendo a contribución la llamada compensación judicial, entendiendo por tal la que surge por orden del Juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici", supuesto en que, como ya decían los clásicos, el Juez "non tantum declarat, sed inducit compensationem" , tratándose así de una Sentencia atributiva, habida cuenta del momento en que se hace y provoca sus efectos y distinta de la Sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria.".

Sin que por otra parte, se pueda entender que existe desconexión entre las pretensiones deducidas en la demanda principal y en la reconvencional, como alega la apelada, sino que dicha conexión que exige el art 406.1 de la LEC, viene en el presente caso determinada por el hecho de que ambas pretensiones tendrían su origen en el reconocimiento del Derecho de propiedad del demandante sobre la nave industrial sita en el término de Aspe. Sin embargo ello no implica que tal reconocimiento haya de determinar necesariamente la asunción de una obligación de pago de cuotas hipotecarias, como seguidamente analizaremos , salvo que se haya asumido voluntariamente tal obligación.

CUARTO.- Del referido relato de hechos probados, resulta que al demandante se le reconoció la condición de propietario de una tercera parte indivisa del inmueble en cuestión en virtud de Sentencia judicial firme y sobre la base de su condición de socio de la mercantil Suelas Dama S.L., cuyos socios decidieron adquirir dicho inmueble poniéndolo a nombre de otra mercantil (Juanesan S.L.) con la finalidad de eludir posibles obligaciones; sin que el hecho de que la Sentencia que le reconoce tal condición, declare como una posibilidad la existencia de una hipoteca sobre el inmueble y una posible responsabilidad del demandante respecto de la misma, signifique que el demandante resulte obligado o haya asumido la obligación personal o el deber de abonar las cuotas derivadas del préstamo hipotecario , en primer término por cuanto que dicha obligación no viene recogida en la parte dispositiva de la Sentencia, siendo la obligación personal distinta y ajena a la obligación que tiene el propietario de asumir la carga real que supone la existencia de una hipoteca sobre el inmueble del que es propietario. Sino porque además dicha declaración contenida en los razonamientos jurídicos no constituye o forma parte de la ratio decidendi de la referida Sentencia.

Así en principio, en virtud de las cargas que sobre el bien existían al tiempo de efectuarse el reconocimiento de la propiedad del demandante por Sentencia judicial firme, lo que el demandante asume es la obligación de soportar la carga hipotecaria que como Derecho real se hallaba constituido sobre el inmueble, pues no se puede obviar que que como dice el art. 1860 del CC y art. 122 LH , la prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida. La posibilidad de asumir la propiedad del bien con carga hipotecaria , deriva de la naturaleza de la hipoteca, como Derecho real accesorio de garantía que permite al acreedor hipotecario la realización del valor de la cosa hipotecada, como resulta tanto del art. 1.857 del CC que prevé la posibilidad de que terceras personas extrañas a la obligación principal puedan asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes , como del art. 1.876 del CC y art. 104 de la LH, al señalar que la hipoteca sujeta directamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida; como viene reiterando la jurisprudencia, cuando la hipoteca recae y se constituye sobre un bien de tercero este no se convierte en deudor de la obligación que la hipoteca garantiza, sino que como dice la ST.S. de 6.10.95 , su responsabilidad se agota en el límite de la suma eventualmente obtenida al realizar la hipoteca; y si este es insuficiente no tendrá otra vía el acreedor que perseguir otros bienes del deudor obligado personal, de tal manera que el hipotecante ajeno a la deuda no es deudor y no pude ser considerado garante análogo al fiador (SAP de Madrid de 20.9.02 ). Pronunciándose en similar sentido la STS de 9.3.99 al indicar que la adquisición de una finca sobre la que pesa una hipoteca no significa necesariamente que el nuevo dueño asuma la deuda cuya satisfacción está garantizada por ese Derecho real, pues en el Derecho de hipoteca no hay subrogación en el pago y el dueño de la finca adquirida con el gravamen o carga real no asume la obligación garantizada con la hipoteca.

Sin embargo, en el presente caso, en la medida en que al ejecutarse la Sentencia citada mediante Escritura de Reconocimiento de propiedad , a la que compareció el demandante D. Onesimo, haciéndose constar expresamente entre las cargas del inmueble el contenido del Fundamento Jurídico cuarto de la Sentencia, y por tanto que el demandante se hace responsable de la misma hipoteca en la parte que le corresponde según su cuota de participación, señalándose a continuación que no existían mas cargas; consintiendo de forma expresa el contenido de la referida Escritura; no cabe duda alguna que el ahora demandante y demandado reconvencional, asumió con tal consentimiento la obligación personal de abonar las cuotas del préstamo hipotecario constituido sobre el inmueble según su cuota de participación , pues no puede entenderse de otro modo tal obligación, al resultar el gravamen o Derecho real de hipoteca indivisible. Por lo que asumiendo el ahora demandante la obligación personal respecto de los restantes comparecientes en el otorgamiento de a escritura; la mercantil demandada y demandante reconvencional Juanesan S.L. (obligada frente al Banco Santander Central Hispano, acreedor hipotecario), ésta legitimada para ejercitar frente al demandante apelado la acción de repetición de lo efectivamente abonado en la parte proporcional correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1145.2 y art. 1138 del CC . En consecuencia procede la estimación de la compensación opuesta por la parte demandada y la demanda reconvencional formulada por la misma, al constar acreditado el pago de las cuotas hipotecarias cuya parte proporcional se reclama , abono cuya efectividad no fue negada por la parte demandada de reconvención; procediendo igualmente el devengo de los intereses de la suma que se reclama desde la demanda reconvencional a tenor de lo dispuesto en el art. 1.108 del CC ; si bien por lo que respecta a la costas de la instancia, en la medida en que entiende esta Sala que concurren dudas de hecho en cuanto al alcance de la obligación asumida por el demandante al consentir el contenido de la escritura de reconocimiento de propiedad, de lo que resulta tanto la compensación opuesta respecto de la demanda planteada, como de la demanda reconvencional, pese a decantarnos por una de ellas, no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la L.E.C. .

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demanda, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 8 de julio de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y desestimando la demanda formulada por D. Onesimo frente a Juanesan S.L. por estimación de la excepción de compensación, procede absolver a la mercantil demandada de las pretensiones deducidas de contrario; y estimando la demanda reconvencional formulada por la mercantil Juanesan S.L. frente a D. Onesimo, debemos condenar a éste a abonar a Juanesan S.L. la suma de 4.615'24 ? mas los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.