Sentencia Civil Nº 64/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1103/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 64/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a cinco de febrero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 49/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora Doña Rosario , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a. López Bassets, y como apelada la parte demandada Institución Ferial Alicantina, representada por el Procurador Sr/a. Antón García y dirigida por el Letrado Sr/a. Heras Erades.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 22/5/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. García Mora, en nombre y representación de Doña Rosario (como legal representante de su hijo menor Camilo ), contra Institución Ferial Alicantina representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Antón García, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la misma y con expresa condena en costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 1103/08 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/2/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente interpuso demanda ejercitando acción de responsabilidad extracontractual contra la entidad ferial demandada reclamando los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por su hijo menor de edad cuando concurrieron como visitantes a las instalaciones de la demandada, concretamente mientras montaba en bicicleta en el parque infantil de tráfico para bicicletas en el que fue arrollado por otro menor produciéndole lesiones. La Sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que la demandada no incurrió en ningún tipo de negligencia.

En primer lugar conviene precisar respecto de las actividades de riesgo que como recuerda la STS de 16 de mayo 2008 "con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (S.S.T.S. 6 de noviembre 2002; 24 de enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad (SSTS 13 de marzo de 2002; 6 de septiembre de 2005 , entre otras).

Se requiere, además , la concurrencia del elemento subjetivo de culpa , o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006 ); reproche que, como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005, ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento , como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto.

O como se ha declarado en Sentencia de 2 de marzo de 2006, es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole)".

Y la S.T.S. de 18 de julio de 2002 que "no se puede aplicar a todas las actividades de la vida, sino solamente a aquellas que impliquen o supongan un riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, o sea que dicha responsabilidad por riesgo debe excluirse como base indemnizatoria cuando se trata de riesgos o azares normales o actividades no preocupantes.".

En este caso , debe tenerse presente que no cabe calificar de peligrosa, a los efectos de la aplicación de la doctrina del riesgo extraordinario, la actividad lúdica desarrollada por la institución demandada donde tuvo lugar el accidente, pues ninguna circunstancia relativa al desarrollo de dicha actividad, ni al lugar donde tuvo lugar, permite afirmar lo contrario. Por tanto , no consideramos que pueda implicar un riesgo extraordinario o anormal la atracción consistente en circular con bicicletas por un pequeño circuito con señales de tráfico simuladas.

Por ello y en palabras de la S.TS de 26 de julio de 2006, rechazada la aplicabilidad de la responsabilidad por riesgo se exige la prueba, tanto del nexo causal, como de la culpa del empresario. En consecuencia, como también dice la S.TS de 11 de octubre de 2006 "corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción (Sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (sentencia de 3 de mayo de 1995, citada en la de 30 de octubre de 2002 ); "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de cumplida demostración del nexo referido que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño - que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba soluciones que responden a la interpretación actual de los arts.1902 y 1903 en determinados supuestos pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso" (Sentencia de 27 de diciembre de 2002 ).".

En el caso que nos ocupa ciertamente, como se dice en la resolución apelada, no se ha demostrado por la parte demandante que la causa del siniestro se debiese al mal estado del circuito o de las bicicletas, ni a la falta de cumplimiento de requisitos Administrativos o de montaje. Sin embargo concurren dos factores que consideramos relevantes: que aún no siendo actividad de riesgo la descrita evidentemente es imprescindible que existan monitores que instruyan y adviertan a los menores de normas básicas de conducta dentro del circuito y que vigilen que se cumplan y, segundo , que se permitiese la entrada en el parque infantil de tráfico de menores de diferentes edades, ello ciertamente puede provocar que los de mayor edad no circulen adecuadamente y puedan causar daños a las menores, por ello sí que le era exigible a la demandada no sólo que proveyese la presencia de monitores, sino que éstos debían instruir y advertir a los menores sobre reglas básicas de comportamiento en el circuito y vigilar que los menores circulación con arreglo a mínimas normas de precaución en condiciones de no causar daños a otros. No olvidemos que se trataba de una atracción enfocada a menores, lo que exige un especial control de la empresa y vigilancia por parte de los monitores encargados del servicio, ambos brillaron por su ausencia en este caso, provocando el siniestro.

Son esclarecedoras las declaraciones del jefe de mantenimiento de la institución demandada , pues nos viene a decir que efectivamente el niño se lesionó en el parque infantil de tráfico, que es una atracción que monta la IFA con sus propios medios, son calles señalizadas con recorrido obligatorio , lo atienden unos monitores, pero no sabe cuántos monitores había el día del accidente, aunque lo normal es que haya dos o tres, que los niños que circulaban eran de distintas edades y lo habitual es agrupar a los niños de similar edad para acceder al parque de tráfico. Pero aún los son más las declaraciones de D. Gervasio, a través del cual se contrataron los monitores que vigilaban la atracción. Nos dice que había dos monitores en el parque de atracciones , que era para niños de hasta 12 años, que a los niños se les preguntaba antes de acceder si sabían montar en bicicleta , que los monitores debían vigilar que se cumpliese la normativa de tráfico del parque, es decir, que los niños fuesen por su carril, que no se cursa se y que no fueran más deprisa de lo normal, en cuyo caso debían advertirles para que circulase en más despacio, y que los monitores no daban ningún tipo de instrucción antes de acceder al parque de tráfico.

Pues bien , existen testigos presenciales que confirman que los monitores para nada llevaron a cabo dicha labor de control y vigilancia encomendada. La testigo doña Clemencia, vino a decir que se encontraba presente el día del accidente, que fue con su madre, su hijo y dos amigas, que estaba viendo cómo circulaban en el circuito y presenció el accidente, que Camilo estaba parado en un cruce y pasó un niño con una bicicleta y se cayó sobre el mismo , el accidentado era menor y el otro bastante más mayor , que había una monitora dando las bicicletas pero ninguno dentro del circuito, al hijo de su amiga no le dieron explicación o instrucción alguna antes de montar y entrar en el parque de tráfico, había niños grandes y pequeños, había semáforos y señales, vio cómo se produjo la colisión, el niño pequeño estaba parado en el cruce y el otro mayor vino por detrás a bastante velocidad y frenó o resbaló colisionando contra el pequeño y cayendo sobre el mismo. El testigo D. Modesto , confirma que estaba en el circuito cuando se produjo el accidente, que un niño que venía deprisa embistió a Camilo, que estaba parado junto a su hija y se cayó encima, que no recuerda si había uno o dos monitores, que los monitores se limitaban a dar la bicicleta y sólo preguntaban sí sabían montar , pero no se les daban ningún tipo de instrucción o advertencia, que había niños pequeños de 4, 5 o 7 años y otros mayores de 10 u 11 años, que el que se cayó sobre Camilo era mayor , y que no considera que la atracción sea peligrosa, pero cree que faltaban monitores que vigilasen la circulación, que había unos ocho o doce niños circulando.

Intentada la declaración de los monitores presentes el día del accidente, la demandada requerida al efecto de su identificación y localización, rehuyó su obligación indicando que era totalmente imposible identificar a los monitores que en el día del accidente se encontraba en el parque infantil de bicicletas, ya que era como muchas otras atracciones un puesto en el que se rotaban los monitores, además de haber transcurrido casi dos años desde los hechos y no llevarse un registro de dichos datos. Explicación que consideramos insuficiente, pues hubiera sido relativamente sencillo contactar con el que a su vez contrató a los monitores y localizarlos , y no parece normal olvidar un siniestro de estas características producido en un lugar perfectamente identificado y hace sólo dos años. De este modo tampoco consta demostrado que los monitores tuviesen la cualificación precisa para el desempeño de la labor encomendada, aportando la documentación administrativa que acreditase tal extremo, carga de la prueba que en este caso correspondía a la demandada en virtud del principio de la facilidad de la prueba art. 217 de la L.E.C. .

En definitiva, todas las anteriores declaraciones confirman, por un lado, que se contrataron monitores con la finalidad específica de controlar y vigilar el desarrollo de la actividad prevista en el parque infantil de tráfico, que no consta que tuviesen la cualificación necesaria para el desempeño de tal labor, que su cometido consistía esencialmente en comprobar que los niños circulasen adecuadamente , lo que especialmente implicaba una previa información básica a los mismos sobre las normas mínimas de precaución a adoptar dentro del parque y que existiendo niños de diferente edad se vigilase estrechamente a los mayores, más propensos a desconocer con sus juegos las normas de precaución, sobre todo por si alguno circulase a velocidad excesiva, que fue precisamente la razón que provocó el accidente, evitando con ello siniestros.

En este sentido la ST.S. de 14 noviembre de 2002 afirma que "la inadecuada vigilancia y la deficiente actuación médica, justifican el reproche culpabilístico y la estimación de responsabilidad civil del ayuntamiento titular de la piscina e instalaciones correspondientes...". Y la STS de 19 de julio de 1997 que "Se infringió el "alterum non laedere" por omisión de diligencia al no prever lo que pudo y debió ser previsto , ya que el art. 1902 no solo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la mas vulgar experiencia (lo que constituye negligencia o culpa grave o temeraria), sino también por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas , tiempo y lugar (culpa que puede ser leve e incluso levísima), de modo que el juzgado aprecia correctamente la culpa "in vigilando" que alcanza a Dª Ana Mª, (directora del curso) y D. Alicia, (monitora), que sustituyen a los padres de los niños en sus misiones de guarda, mientras estén bajo su custodia. 2º) También alcanza la culpa a la Conselleria de Cultura e Xuventude de la Xunta de Galicia, en cuanto que, al ser quien convocó los cursillos y resolvió el acceso a los mismo, tenía que garantizar el desarrollo de las actividades con toda normalidad , y al no conseguirlo incide en responsabilidad, bien por el art. 1902 del C. Civil, ya por su art. 1903.4 (culpa "in eligendo") , cual señala también el Juzgado, con cita correcta de las SS de esta Sala de 10 de noviembre de 1990, 5 de febrero de 1991 y 30 de julio del propio año 1991, lo que hace innecesaria mayor reseña.".

Esta doctrina es aquí plenamente aplicable, ya que la demandada debió cerciorarse de que los monitores que contrataba a través de la empresa de D. Gervasio, disponían de la titulación necesaria y consecuente cualificación para desarrollar la labor encomendada , lo que resulta más que dudoso dado su negligente comportamiento, art. 1902 del código civil, igualmente incurre en culpa in eligendo o in vigilando respecto de la empresa contratada para suministrar los monitores cuya patente omisión de obligaciones básicas fue la causa eficiente del siniestro, art. 1903 del código civil .

En consecuencia, procede la estimación del recurso y con ello de la demanda en su integridad, ya que consideramos que las cantidades reclamadas en concepto de indemnizaciones se corresponden con la importante fractura sufrida por el menor y consecuente lesión, que incluso exigió numerosos tratamientos de rehabilitación , sin que quepa tampoco excluir las demás cantidades reclamadas y plenamente justificadas , incluida la correspondiente a la empleada de hogar que tuvo que hacerse cargo del menor especialmente durante las ausencias de la madre, ya que manifestó dicha empleada que el menor pesaba mucho dada su incapacidad y la abuela no podía hacerse cargo del mismo.

SEGUNDO.- Estimado el recurso y con ello la demanda se imponen las costas de la instancia a la demandada y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación, artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosario, actuando además en su calidad de representante legal de su hijo Camilo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 22 de mayo de 2008, revocamos la misma y, en su lugar, con estimación íntegra de la demanda interpuesta contra la INSTITUCIÓN FERIAL ALICANTINA, condenamos a dicha institución a que pague a la parte demandante la cantidad de 24.044,88 ? , más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

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Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.