Sentencia Civil Nº 509/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 627/2003 de 30 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 509 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

En la ciudad de Elche, a 30 de octubre 2003.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 537/ 01 sobre obligación de hacer y reclamación de daños y perjuicios, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Elche (actual Juzgado de Instrucción número cuatro de Elche) , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Luis María , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. Díez Saura y dirigida por el Letrado Sr./a. Pérez García, y como apelada Dª María Inés y D. Ernesto representados por el Procurador Sr./a. Castaño López con la dirección del Letrado Sr./a. Bernal Ruíz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número ocho de Elche (actual Juzgado de Instrucción número cuatro de Elche) en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 7-3-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMANDO la demanda presentada por el Sr. Carlos Antonio, en la representación indicada, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. No procede la condena en costas de ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 627 / 03, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día veintisiete de octubre de dos mil tres.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante ejercitó acción de condena a una prestación de hacer consistente en que por los demandados arrancase la hilera de arbustos llamados siempreverdes plantados a una distancia inferior a cincuenta centímetros deslinde con su propiedad, arbustos que invaden con su raíces y ramas la misma impidiendo el normal desarrollo de sus frutales. Asimismo acumuló la correspondiente acción de responsable extracontractual por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la precitado invasión. Por su parte los demandados opusieron la excepción de falta legitimación pasiva con base en que vendieron su finca a terceros antes de ser emplazados. Esta excepción fue estimada en la instancia y contra este pronunciamiento se alza el recurrente.

Como diría la S.TS de 23 de abril de 1998 "la sentencia de instancia quebranta la unánime doctrina de esta Sala, contenida entre otras, en las Sentencias de 23 de marzo de 1890, 4 de octubre de 1907, 6 de julio de 1920, 10 de enero de 1958, 29 de septiembre de 1961 , 3 de febrero de 1968 y 25 de febrero de 1983, relativa a que, como dice la última Resolución citada , "el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite" , que es doctrina abonada por el propio contenido de los artículos 1100, 1109 y 1973 del Código Civil, tal como señala la misma decisión.". Por tanto, el principio de la perpetuatio jurisdictionis exige referir la decisión del pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda, en evitación de que el proceso reporte , al dilatarse en el tiempo, un daño para alguna de las partes en litigio que no contemplaron otro estado fáctico que el relatado en aquella, en la cual la actora postuló una respuesta a la pretensión en ese instante ejercitada, respuesta que ha de serle ofrecida, positiva o negativamente, por la Sentencia, cuyo mandato ha de ser, por tanto, en principio , retrotraído al momento de presentar ante el órgano jurisdiccional la solicitud de resolución que desde entonces, pende. En base a lo cual ha de negarse eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzca el demandado sobre el Estado de los hechos, personas o cosas contemplados en la demanda y contestación, conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur", que exige resolver la cuestión litigiosa atendiendo a la situación fáctica existente en el momento en que ejercitó la acción, como señala, entre otras , la S.T.S. 7-7-1989 y en análogo sentido SS . TS 8-11-1997, 17-3-1997 y 13-5-1995 .". Y recordemos con el artículo 410 de la LEC que el comienzo de la litispendencia, con todos sus efectos, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

Aplicando lo que después tal caso debatido, podemos comprobar que los demandados eran los propietarios de la finca en la que se encuentran sentados los siempreverdes en diciembre de 2001, fecha de presentación de la demanda. Que posteriormente vendieron a terceros la finca el día 14 de mayo de 2002 y fueron emplazados el 17 de julio de 2002. Consecuentemente, habiendo sido admitido la demanda, los efectos de la litispendencia se retrotraen a la fecha de su presentación y en esa fecha los demandados sí que eran los propietarios de la finca donde se encontraban sembrados los citados arbustos , luego ostentaban la necesaria legitimación pasiva ad causan para soportar la demanda origen de las presentes actuaciones, por lo que procede la estimación de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Probado suficientemente por el dictamen del perito judicial que existe una efectiva invasión de ramas y raíces procedentes de la línea de siempreverdes sobre la finca propiedad del actor, que dicha plantación no sólo se encuentra a menos de cincuenta centímetros de la parcela del demandante, sino que la separación es nula, que la presencia de ese seto afecta de manera directa al desarrollo de los árboles plantados, tanto por su altura y la sombra que producen, así como por invasión de raíces que parasita en el sistema radicular de los frutales disminuyendo su desarrollo y su productividad , resulta evidente que la Resolución del presente recurso exige la aplicación al caso del artículo 591 del código civil, que establece una distancia mínima de dos metros para los árboles altos y de cincuenta centímetros para los arbustos o árboles bajos, siempre que no dispongan otra cosa las ordenanzas o la costumbre del lugar, y reconoce el Derecho de todo propietario a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su finca. Pues debe recordarse que la observancia, en la práctica, de un espacio intermedio libre de plantaciones para evitar inmisiones o molestias recíprocas entre las propiedades contiguas estaba principalmente pensada -y así pasó a la norma del artículo 591 del Código Civil -, para los predios rústicos, a causa de la naturaleza misma de los árboles, cuyas raíces y ramas , de extenderse por terreno o vuelo ajeno, venían a limitar los usos y aprovechamientos legítimos a los que los dueños tenían derecho. Luego los demandantes están en su Derecho de exigir que se arranquen los citados arbustos , por lo que el estimación también este punto del recurso aquí acordamos. En cuanto al hecho de que los demandados hayan trasmitido la finca durante la pendencia del litigio, no excluye que si los nuevos propietarios no acceden voluntariamente ha dicho arrancamiento, queden afectados por la ejecución de esta Sentencia por aplicación del artículo 538 de la LEC, al resultar afectados por la Sentencia que dictamos, aunque de modo indirecto o reflejo en cuanto adquirentes de la finca de los demandados y sucesores de estos , lo que excluye su intervención en este litigio como litisconsortes necesarios. Es más, admiten los demandados que el nuevo propietario manifestó su intención de llegar a un acuerdo con su vecino, que pasaba incluso por retirar los arbustos, lo que no se aceptó por el actor al estar ya pendiente el litigio. Luego los nuevos propietarios tenían conocimiento de litigio, pudiendo haber acudido a la posibilidad que les reconoce el artículo 17 de la L.E.C. ., lo que no hicieron. Sin perjuicio de las acciones que a estos competan frente a los vendedores.

TERCERO.- Examinaremos a continuación la cuestión relativa a la indemnización de daños y perjuicios interesados por el actor a consecuencia de los daños sufridos en sus plantaciones. La reparación del daño que se esté causando o que se haya causado, deberá hacerse in natura: removiendo la perturbación mediante la adopción de medidas adecuadas y, en casos extremos , suprimiendo la actividad. En su caso, el daño deberá ser indemnizado en base al art. 1902 del CC . Por tanto, en primer lugar, la reparación del daño pasa por la supresión de los arbustos, lo que ya ha sido acordado, pero también existen unos daños producidos que deben ser indemnizados. Pues, efectivamente, no todo incumplimiento de obligaciones (sean contractuales o extracontractuales, por ejemplo , de comportamientos "civiliter") lleva aparejada de forma necesaria y automática la indemnización. Esta requiere la prueba de daños efectivos y no de meras potencialidades, así como la necesaria probanza de la relación de causalidad entre aquel incumplimiento y los acreditados perjuicios. Teniendo, por tanto, a la vista estas máximas iremos resolviendo las concretas peticiones del demandante. Volviendo al dictamen pericial el mismo se establece que los árboles afectados con respecto al resto la plantación sufren un retraso de dos años con lo que el valor de manutención de la línea de árboles serán de 24,56 euros, cantidad a cuyo pago procede condenar a los demandados.

Por el contrario , no podemos estimar la pretensión de que se condene a los demandados al coste ejecución de una zanja en la finca de su propiedad para evitar la invasión de raíces de los arbustos de la finca de los demandados, ni tampoco el borde reposición a su situación anterior, pues aunque es cierto que el ordenamiento permite en ocasiones la autotutela para la defensa inmediata de la propiedad inmueble frente a las más elementales perturbaciones materiales (art. 592 y concordantes), en el caso que nos ocupa la ejecución de la zanja no impedido la penetración de la raíces colindantes, por lo que la zanja ha resultado inútil. Consecuentemente, no puede cargarse a los demandados con el coste de una actuación totalmente ineficaz. Lo que debió hacer el demandante fue asesorarse previamente y ejecutar la obra idónea para el fin pretendido.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , estimado parcialmente recurso y con ello parcialmente la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis María, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 8 de Elche, de fecha 7 de marzo de 2003 , que revocamos y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el anterior contra don Ernesto y doña María Inés, condenamos a los demandados a que arranquen la hilera de arbustos llamados siempreverdes que existen plantados en la finca a una distancia inferior a cincuenta centímetros del linde con la propiedad el actor, así como indemnicen al demandante en la cantidad de 24,56 ? por los daños sufridos en su plantación. Se absuelve a los demandados de las demás pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, que es firme , no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.