Sentencia Civil 660/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 309/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO. Antecedentes

1.-Por la demandante, socia, desde su constitución , en el año 1998, de la entidad TUBULAND, con un porcentaje de participación del 16,66 % , se ha interpuesto demanda en la que se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales, solicitando la nulidad de la Junta General de socios celebrada el día 24 de abril de 2020 y de todos los acuerdos adoptados así como de cualquier acuerdo o actuación que traiga causa del mismo, pues se ha vulnerado los artículos 93. 97, 170, 173, 174, 176, 177, 179 la LSC y el artículo 17 y 18 de los Estatutos de la Sociedad, al no haber sido la misma notificada de la convocatoria de la Junta, ni de las cuestiones que iban a ser objeto de la misma, por lo que la misma no pudo acudir a la Junta pues desconocía que fuera a ser realizada, vulnerando con ello todos sus derechos como socia. De forma subsidiaria y para el caso de que no se estime la anterior petición se solicita la declaración de nulidad de todos los acuerdos adoptados en la misma, ampliación del capital social por aportación de un tercero, la tía del administrador y socio, el Sr. Ezequiel, de varios inmuebles, a la cual se le otorga todas las participaciones derivadas de este aumento de capital, así como la modificación del objeto social, y la autorización al administrador único para elevar a públicos los acuerdos adoptados, acuerdos que son contrarios a la Ley, artículos 91, 93, 97,188.1,196,296.1 y a los Estatutos, artículos 17,18,20,22, 23,32 y causan un grave perjuicio a la socia, la cual ve disminuida su participación del 16,66 % que tenía a un 0.09%. En ambas acciones se solicita la cancelación de todos los asientos que consten en el Registro mercantil derivados de esos acuerdos.

2.-El demandado no contesta a la demanda.

3.-Se dicta sentencia en Primera Instancia en la cual se estima íntegramente la demanda y se declara la nulidad de la Junta General de accionista de 24 de abril de 2020 así como de todos los acuerdos adoptados en la misma, con lo efectos inherentes a tal declaración. Se impone el pago de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.-La apelante TUBILAND SL alega como motivos de Apelación: a) vulneración de las garantías procesales de la demandada, al no haberse analizado debidamente la prueba obrante en la actuaciones, lo que supone un ataque a sus derechos fundamentales de la sociedad, artículo 24 de la CE, por la demanda temeraria interpuesta por la parte actora, al ampro del artículo 459 de la LEC ; b) no procede estimar la impugnación de acuerdos sociales, en base al artículo 204. 1 y 3 LSC por la infracción de requisitos meramente formales, para la convocatoria, constitución de la Junta o la adopción de acuerdos establecidos en la Ley o los Estatutos, como sucede en el caso de autos, pues la actora tenia pleno conocimiento de la convocatoria de la junta, el día y los asuntos a tratar, por así habérselo comunicado individualmente el administrador, esposo de la misma al tiempo de la celebración, con lo que la única infracción era no haberlo hecho por telegrama, siendo válidos los acuerdos adoptados por el 84% del capital social, lo que se hubiera mantenido igual aunque la demandante hubiera acudido a la Junta y hubiera votado en contra del acuerdos; c) los acuerdos adoptados no van en contra de la Ley , ni de la sociedad, ni de los Estatutos, ni causan perjuicio al socio, no hay abuso de derecho, ni enriquecimiento injusto para ninguno de los socios, siendo que la única finalidad de la actora para la interposición de la demanda era obtener un beneficio en el procedimiento de divorcio que la misma inicia; d) no procede la declaración de nulidad del acuerdo de ampliación de capital y de modificación del objeto social, pues con ello se beneficia a la sociedad y la viabilidad de la misma.

La entidad apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de Primera Instancia.

2.-.Infracción de garantías procesales que atentan contra los derechos de la sociedad reconocidos en el artículo 24 CE, la no haberse analizado debidamente la prueba obrante en las actuaciones en la sentencia de Primera Instancia.

De conformidad con lo establecido en el artículo459 de la LEC , en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

La LEC, señala , en el artículo 225, que son nulos de pleno derecho los actos procesales que se efectúen prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento , siempre que por esa causa, se haya podido producir indefensión.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14 de 10 de octubre de 2022 " 1.La nulidadde pleno derecho de los actos judiciales exige la confluencia de dos requisitos: a) que se trate de normas esenciales de procedimiento; y b) que efectivamente se haya producido indefensión, de tal manera que no es suficiente con la infracción normativa, en su caso, si ésta no lleva aparejada indisolublemente la producción de un efecto desfavorable para la defensa del afectado, toda vez que para poder prosperar la anulación de actuaciones es preciso que la vulneraciónde preceptoso garantías procesales haya determinado efectiva indefensión, no existiendo ésta cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos de manera que la aludida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta".

El Tribunal Constitucional tiene declarado ( SentenciaSala Primera número 173/2009 de 16 de julio ), que desde la sentencia núm. 9/1981, de 31 de marzo ,se ha destacado la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho de defensa que asiste a las partes, siendo un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal el régimen de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Por otro lado, el artículo 238.3 de la LOPJ prevé acertadamente la nulidadde los actos procesales cuando se prescinda total y absolutamente de normas procesales esenciales establecidas por la norma legalo cuando se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, si con ello se produce indefensión, que en cualquier caso no acarrea irremisiblemente la invalidez de los actos subsiguientes que sean independientes del inicial o cuya eficacia subsista pese a la nulidaddel referido acto, lo que significa que tal nulidadlleva consigo la de todos los practicados a continuación si existe entre ellos un tracto sucesivo y se hallan enlazados entre sí de un modo interdependiente o interrelacionado de tal modo que la invalidez del primero presuponga la de los segundos. Este criterio es aplicable al actual artículo 225-3 de la LEC ,en el que se establece que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión"

Así para apreciar que concurre la nulidad debe producirse una efectiva y real indefensión a la parte, pues la simple vulneración de la norma no deriva la consecuencia de la nulidad .

No cabe estimar la nulidad de actuaciones que se invoca por la parte recurrente, en primer lugar porque la misma no señala cual es la norma infringida, ni especifica la indefensión sufrida como consecuencia del incumplimiento de la norma legal, limitándose a señalar su disconformidad con la valoración que de la prueba hace el órgano judicial, cuestión que puede ser motivo de Apelación pero que no implica nulidad de actuaciones , salvo que se constate la infracción de norma legal, que en este caso no concurre.

3.-Nulidad de la Junta General de accionistas y de los acuerdos adoptados. Error en la valoración de la prueba

Ante las alegaciones de la apelada sobre la revisión en esta alzada de la valoración probatoria, debemos recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012). El TS en la sentenciade 4 de diciembre de 2015 la que dice:

«Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque receptos legales,o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )»

Pero esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado.

3.2.-La actora, Sra. Herminia, es socia de la entidad TUBILAND SL , desde su constitución, en un porcentaje del 16,66 %, y el Sr. Ezequiel, su esposo, es el otro socio, con un 84% de las participaciones, y además el administrador único de la sociedad.

La parte actora solicita la nulidad de la Junta General de Accionistas celebrada el día 24 de abril de 2024 y de todos los acuerdos adoptados en la misma, aduciendo que no fue convocada .

La Junta de 24 de abril de 2024, fue convocada por el administrador único de la entidad TUBILAND SL .

3.3.-El artículo 204 de la LSC establece:

"1. Son impugnable los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

El artículo 173 de la LSC señala , en su apartado primero, que los socios serán convocados a la Junta General mediante anuncio en la página Web de la empresa, y en el caso de no tenerla , mediante publicación en el Registro Mercantil. El parrado segundo, recoge que " En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones."

3.4.-Así la norma establece una pluralidad de instrumentos dirigidos a dar publicidad a la convocatoriade la Junta General.Así , los Estatutos de las sociedades pueden establecer un mecanismo para dar publicidad a la convocatoria a Junta General, distinto del señalado en la norma, la cual se aplica en los casos en que los Estatutos nada se señale.

Este este segundo supuesto en el que nos entramos, pues los Estatutos de la Sociedad TUBILAND SL, en su artículo 18 , se establece " que la convocatoria a la Junta general se hará mediante comunicación individual y escrita dirigida al socio por carta certificada con acuse de recibo o por telegrama, indistintamente, al domicilio del socio."

Por lo tanto es esta la forma en la cual deben ser informados los socios de la convocatoria a Junta General.

Sobre la convocatoriamediante burofax se pronuncia la Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección Generalde los Registros y del Notariado, en los siguientes términos:

"2. Según doctrina reiterada de esta Dirección General,existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoriade junta generalde sociosdicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoriahayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoriajudicial o registral.

Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la "carta magna" o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013).

Este carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como las clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001 ).

No obstante, en Resolución de 24 de noviembre de 1999 este Centro Directivo, con evidente pragmatismo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta generalconvocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoriafijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al sociono asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales (cfr. la entencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993). Y el mismo criterio ha sustentado este Centro Directivo con posterioridad (vid. Resoluciones de 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005, 24 de enero de 2006 y 28 de febrero de 2014).

3. Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoriade la junta generalel envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria,sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los sociostienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. Y pueden tener interés en introducir en los estatutos, con base en el principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la Ley (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital ), cláusulas que establezcan sistemas de convocatoriaque no sólo permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el sociosino que además exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoriay de la recepción de la misma por los socios(vid. la Resolución de 20 de diciembre de 2017). Así, conforme al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal ("Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.") gozan de "la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, (...)" (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral).

Según los razonamientos anteriores, podría admitirse que la convocatoriase hubiera realizado mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo y que permite al sociodisponer de más plazo entre la recepción de la convocatoriay la celebración de la junta(habida cuenta de la rápida recepción del burofax por los destinatarios, sin que ello pueda predicarse de la misma forma de la comunicación por carta certificada con aviso de recibo; diferencia que adquiere importancia, dado que la antelación con que debe ser convocada la juntase computa desde la fecha en que se remite el anuncio, y no desde su recepción - artículo 176.2 de la Ley de Sociedades de Capital -)."

3.5.-Esta Sala comparte la decisión adopta en Primera Instancia, ya que no queda acreditado que la actora recibiera la convocatoria a la Junta General establecida en los Estatutos, es decir, por escrito y mediante correo certificado o burofax.

La norma estatutaria no señala que la comunicación pueda ser de forma verbal directa e individualmente a la actora, pero es que además, es este caso, por el apelante tampoco se acredita que se hiciera de esta forma.

No puede entenderse que la Sra. Herminia conociera la existencia de la Junta , como pretende el Sr. Ezequiel, por el hecho de que fuera su esposa, pues como queda constancia en la causa, los hoy litigantes aun continuando siendo esposos, no convivían, pues la ruptura de hecho se produce en agosto de 2018, casi dos años antes de la Junta General.

No procede entender que no cabe la impugnación porque no encontremos antes un incumplimiento de un requisito meramente formal, pues la convocatoria de los socios a las Juntas, tiene carácter de requisito imperativo, de manera que su incumplimiento dará lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados, dado que la relevancia de dichas disposiciones radica en su finalidad, que es lograr el conocimiento de los sociosde la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, puesto que de ello depende que puedan ejercitar sus derechos políticos (asistencia, representación, información y voto). En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. nº 28 de fecha 21 de junio de 2012 , y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2016 .

El apelante aduce que también que los acuerdos adoptados no pueden ser declarados nulos porque no van en contra de la Ley o de los Estatutos y no causan perjuicio al socio, y van en beneficio de la sociedad.

Esta alegación tampoco puede ser estimada , porque la falta de convocatoria del socio a la Junta, determina per se su nulidad y la de todos los acuerdos adoptados.

Además de ello , los acuerdos adoptados, en este caso el aumento de capital social por la incorporación de patrimonio inmobiliario por un tercero, que supone la alteración de los porcentajes de participación de los socios, es una cuestión que exige su adopción por mayorías reforzadas, artículo 194 y 199 de la LSC, lo que no concurre en este caso.

Por todo lo cual se desestima el recurso de Apelación

TERCERO.-. Costas

En el caso de autos, y de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC, al haberse producido la desestimación del recurso de Apelación se impone el pago de las costas a la parte recurrente.