Sentencia Civil 161/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 632/2024 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO .- Posición de las partes. Resolución impugnada.

La resolución impugnada estima parcialmente la demanda interpuesta en el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación en relación al préstamo hipotecario celebrado en fecha 19 de diciembre de 2005. En concreto, se solicitiba la nulidad de las siguientes clausulas: amortización del préstamo (clausula segunda); comisión por reclamaciones deudoras (clausula cuarta); gastos (clausula quinta) e intereses de demora y vencimiento anticipado (clausula sexta). La sentencia combatida declara la nulidad de todas ellas a excepción de la clausula segunda, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra este último extremo se alza la parte recurrente alegando error en la valoración jurídica y de la prueba, solicitando la condena en costas en ambas instancias.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Delimitado el objeto de la alzada, no existe conflicto ni controversia en cuanto a la existencia del contrato firmado entre las partes y su calificación como contrato de tarjeta de crédito revolving.

Capitalización intereses

Conforme al artículo 1.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.".

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 considera un hecho notorio la predisposición e imposición en las cláusulas aplicadas en ciertos sectores como el financiero cuando señala que : "156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[...] los servicios financieros son grandes "consumidores" de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a los prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que "[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1.-utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: "[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad"...".

La nota de la predisposición supone que la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

Basta la lectura de las estipulaciones impugnadas para constatar, por su contenido, el carácter predispuesto, pues la redacción solo puede obedecer a los modelos de la entidad financiera para ese tipo de contratos, siendo un hecho notorio, como hemos indicado, la predisposición de las cláusulas que regulan los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras.

Respecto al requisito legal de la imposición, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala que: "...a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales - sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula... "... Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo...Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección".

Por lo demás, admitido el carácter predispuesto de las cláusulas, corresponde al predisponerte acreditar que en su aceptación no ha existido imposición, esto es, que la cláusula, aunque predispuesta, ha sido finalmente aceptada como consecuencia de una negociación individual, pues de lo contrario no se eludirá la aplicación de la legislación protectora del consumidor frente a las condiciones generales de la contratación.

Como expresamente indica la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Para la delimitación del requisito de la imposición es muy relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, seguida por la de 17 de enero de 2018 cuando explica que: "Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]".

En el supuesto de autos no se ha explicado ni justificado las razones excepcionales por las que debemos considerar que las cláusulas fueron negociadas individualmente, lo que conduce a la afirmación de que las mismas cumplen el requisito de la imposición.

Por último, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, la existencia de poder de negociación en el consumidor "...no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ".

En definitiva, la no imposición no puede identificarse con la capacidad del consumidor de optar entre varios productos del mismo predisponente o con los de otros empresarios, sino en su capacidad para influir en el contenido específico del producto por el que ha optado contratar entre las diversas ofertas existentes en el mercado.

Hay que partir de que no se trata de discutir, con carácter general, la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c.) : Sentencia del Tribunal Supremo 12-1-2015.

Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 Código Civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 Código de Comercio; que comienza por el principio jurídico: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses ". Lo que reitera el art. 319 Código de Comercio: "Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos".

En suma el pacto de anatocismo tiene naturaleza excepcional.

Este carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o "comprensibilidad real" a los que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 9-5-2013 y las sentencias de TJUE 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c-143/13). En suma, el consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Al respecto la SAP de Madrid de 18 de marzo de 2021 dispone: "El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses" añade que "los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos". En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que " el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio", con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor.

En cuanto a la finalidad y razón de ser de este control de transparencia, tal y como lo afirma la STS 171/2017, de 9 de marzo, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-03-2017 (rec. 2223/2014)(...)"

Y continúa explicando que "Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una plus de información concreta sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital. Señalamos además que la oferta vinculante se entrega el 9 de mayo y el préstamo es de 11 de mayo y que aunque es cierto que se entrega una simulación informática del cuadro de amortización no es menos cierto que sin la previa explicación y su adecuado estudio que no se puede hacer dos días antes de la firma de la escritura, no se cumpliría tampoco con el requisito de transparencia reforzado que estamos examinando, pues es fundamental para el consumidor que la información precontractual se comunique y entregue con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura

Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, STS de 29 de enero de 2018, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-01-2018 (rec. 1934/2015), reiterada en la de 23 de marzo, 5 de abril y 22 de mayo de 2018".

La SAP de Alicante nº 335/2022 de 21 de diciembre expone: "En cuanto al análisis de abusividad de la referida cláusula. La misma se encuentra contenida en la cláusula novena del contrato al disponer que "el interés de demora se calculará y se liquidará con la periodicidad o en las fechas señaladas en la CONDICIONES PARTICULARES y se acumulará a la deuda en mora en la misma fecha de cada liquidación, lo que implicará la capitalización prevista en el art. 317 del Código de Comercio. Como excepción a lo indicado, los intereses de demora del último periodo o fracción se liquidarán en la fecha de pago de los mismos."

En cuanto al pacto de capitalización de intereses o pacto de anatocismo, debemos señalar que la capitalización de los intereses de demora ha sido sancionada negativamente por el legislador en el marco de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda. El artículo 114 LH , tras la reforma dada por la Ley 1/2013, que contiene la expresa prohibición del pacto de anatocismo, señalando en concreto que "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda...no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Si bien no estamos en este supuesto, si nos encontramos ante una póliza de préstamo para consumidores; y en el ámbito de este tipo de operaciones con un consumidor, de adhesión y desequilibrio con ausencia de negociación individual, como resulta en el presente caso, se ha de tener por no puesta dicha cláusula, pues con dichas características se ha de considerar abusiva a los efectos del artículo 82 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007. Por lo que debe ser declarado nulo el referido pacto".

En igual sentido la SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 42/16: "De lo que debe concluirse que la referida cláusula general de capitalización de intereses no supera el control de transparencia exigido y esa falta de transparencia impide la validez del pacto de anatocismo, máxime cuando, como se ha dicho, la validez del anatocismo requiere su aceptación expresa por el consumidor; y como ya afirmábamos en nuestra sentencia de Como ya afirmábamos en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP B 10768/2015 ) «... no es admisible que el devengo de intereses se produzca por el simple hecho del vencimiento, como resulta del pacto. En esto sí que creemos que el pacto es nulo porque viene a establecer una forma de interés compuesto que impide al consumidor conocer con facilidad cuál es el tipo pactado como interés moratorio. Sólo en el caso de que se hubiera pactado un concreto procedimiento de liquidación que permitiera al consumidor conocer de forma efectiva el devengo y la capitalización el pacto podría ser admisible »".

En igual sentido ya se pronunció esta Sala en RAC 467/21, sentencia de 10 de noviembre de 2021.

En consecuencia, declaramos nulo el pacto de anatocismo establecido en la estipulación financiera 2 del contrato por abusiva, debiendo restituir las cantidades cobradas por aplicación de la clausula desde la firma del contrato.

Tal declaración conlleva la estimación parcial de la demanda y la condena en costas a la demandada en primera instancia.

CUARTO.- Costas

Dada la estimacióndel recurso no se impondrán costas en esta alzada conforme al artículo 394 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,