Sentencia Civil 542/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 292/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Carolina, en su condición de miembro del consejo de administración de la entidad Granitos del Louro, S.L., y titular de acciones que representan el 41,46% del capital social, en la que ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos sociales, en relación con los adoptados en el punto 3º del orden del día de la reunión del consejo celebrada el 22 de noviembre de 2022, se acordó (i) la nulidad del tomado en el apartado b), relativo al nombramiento de D. Onesimo como director comercial y de producción de la empresa, con una retribución de 178.500 euros anuales a pagar con carácter retroactivo desde el 1 de julio de 2022, con suscripción de contrato laboral y con otorgamiento de un poder general de representación de la compañía ante terceros; (ii) la improcedencia de pronunciarse, por pérdida sobrevenida de objeto, sobre los acuerdos de la aprobación con carácter retroactivo del salario del presidente D. Eutimio, sus dietas por asistencia a las reuniones del Consejo y sus retribuciones en especie, y sobre la aprobación del mantenimiento de la retribución que venía percibiendo el mismo, imputándola a la variable del 10% del resultado del ejercicio 2022, contenidos en los apartados a) y c) del punto 3º; y (iii) desestimar la impugnación del acuerdo de aprobación del cese en el abono de dietas por asistencia a las reuniones del consejo de administración, adoptado en el apartado d).

2.- Más concretamente, al no cuestionarse en esta alzada la decisión adoptada en la instancia respecto de la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación de los acuerdos consignados en los apartados a) y c) del punto 3º, el debate se circunscribe a los relativos al nombramiento de D. Onesimo como director comercial y de producción de la empresa, con poderes generales, y al cese en el abono de dietas por asistencia a las reuniones del consejo de administración.

3.- Por lo que se refiere al primer acuerdo, la sentencia comienza por destacar que, aun cuando el contrato de D. Onesimo se somete a aprobación el 22 de noviembre de 2022, se prevé que sus efectos se retrotraigan al 1 de julio de 2022, por lo que nos encontramos ante un miembro del consejo de administración al que se le están atribuyendo funciones ejecutivas, ya que, si bien D. Onesimo presentó su dimisión como consejero inmediatamente antes de ser votado, el acuerdo se aplica a un dilatado periodo de tiempo en el que esta persona ostentaba esa condición. Con lo cual, hay que estar a las previsiones del art. 249.2 LSC, que exige la celebración de un contrato que deberá ser aprobado previamente el consejo, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, lo que aquí no se cumple porque, primero, no consta la existencia del contrato que había de vincular a D. Onesimo con la sociedad, y que debería haber sido incorporado como anejo al acta de la reunión, y, segundo, porque no concurría la mayoría necesaria, en tanto el consejo estaba formado por cuatro miembros -circunstancia que no varía por el mero hecho de que alguno de ellos hubiese dimitido- y el acuerdo sólo contó con dos votos a favor, el de los consejeros D. Eutimio y D. Jesús Carlos, lo que supone el 50% de los miembros del consejo. Al resultar contrario a la ley, el acuerdo impugnado se declara nulo, según el art. 204.1 LSC.

3.- A mayor abundamiento -continúa la sentencia-, el mencionado acuerdo devendría nulo al implicar de facto una designación como consejero delegado, realizada sin cumplir los requisitos fijados por la Ley de Sociedades de Capital, puesto que el consejo de administración intentó en varias ocasiones designar a D. Onesimo como consejero delegado, sin conseguirlo en ninguna de ellas al no concurrir los requisitos legalmente exigidos, la última en el punto 2º de la reunión del mismo día 22 de noviembre, y, rechazada la aprobación de su contrato y asegurada ya la mayoría necesaria para la aprobación de las retribuciones que había percibido desde el 1 de julio de 2022, D. Onesimo presentó su dimisión como consejero y se propuso su nombramiento como director comercial y de producción, con sueldo coincidente con uno de los propuestos para el caso de aprobarse su contrato como consejero delegado, y con un poder que, en realidad, incluye todas facultades inherentes al cargo de administrador de la sociedad, lo que evidencia que estamos realmente ante la designación de un consejero delegado, si bien realizada por las vías de hecho, es decir, se ha tratado de lograr el mismo resultado jurídico que resultaría de la designación de un miembro del consejo de administración como consejero delegado, pero eludiendo la aplicación de las correspondientes normas legales imperativas, por lo que ha de estarse a las previsiones contenidas para el supuesto de fraude de ley en el art. 6.4 del Código Civil, que se remite a la norma que se haya tratado de eludir, esto es, el citado art. 249 LSC, que exige una mayoría de dos tercios del consejo.

4.- En cuanto al acuerdo sobre el cese del abono de dietas por la asistencia a las reuniones del consejo, la sentencia descarta los dos motivos de nulidad invocados por la demandante. El primero, basado en la pretendida infracción del régimen de mayorías establecido en el art. 248.1 LSC, porque, con arreglo a este precepto, los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de votos de los consejeros concurrentes,esto es, de los votos emitidos por los miembros del consejo de administración que estén presentes o representados a la hora de decidir sobre la aprobación, de modo que, si al votar un determinado acuerdo alguno de los consejeros que inicialmente estaban presentes ya no lo está, no podrá ser tenido en cuenta a la hora de determinar las mayorías necesarias, que es lo que sucede en el presente caso, al haberse producido la dimisión de D. Onesimo; así, al haber obtenido el acuerdo dos votos a favor de entre los tres consejeros concurrentes, es claro que obtuvo la mayoría absoluta necesaria. Y, el segundo motivo, que gira en torno a la afirmada infracción del art. 19 de los estatutos sociales, porque con arreglo a dicha norma, las dietas forman parte de la retribución de los miembros del consejo de administración, por lo que es de aplicación la previsión contenida en el art. 217.3 LSC, de forma que, no constando que la junta general de la sociedad hubiera acordado otra cosa, la decisión sobre el abono de dietas a los consejeros corresponde al propio consejo de administración que, siempre que cuente con las mayorías necesarias (como aquí ocurre), puede decidir si se deben abonar o no esas dietas, su importe y cualesquiera otras cuestiones en relación con las mismas.

5.- Frente a esta resolución se alzan tanto la parte demandante como la demandada, reiterando las alegaciones realizadas en sus respectivos escritos de demanda y de contestación en relación, respectivamente, con la nulidad del acuerdo de cese de las dietas por asistencia a las reuniones del consejo (la actora) y la validez del acuerdo de nombramiento de D. Onesimo (hijo de D. Eutimio, presidente del consejo de administración), como director comercial y de producción de la empresa, con poderes generales (la sociedad demandada Granitos del Louro, S.A.). Alegaciones que a continuación serán objeto de examen.

SEGUNDO.- El acuerdo de contratación y nombramiento de D. Onesimo como director comercial y de producción de la empresa, con poderes generales, una vez presentada su dimisión como consejero.

6.- La mercantil Granitos del Louro, S.A., insiste en la corrección del acuerdo adoptado en el punto 3º, apartado b), relativo al nombramiento de D. Onesimo como director comercial y de producción de la empresa, con suscripción de contrato laboral y otorgamiento de un poder general de representación de la compañía ante terceros. Afirmación que sustenta sobre dos argumentos.

7.- Como antecedentes, explica que D. Onesimo entró a trabajar como empleado de la demandada mediante contrato laboral temporal de fecha 12/11/2001, novado un año después para convertirlo en contrato laboral indefinido y a jornada completa; en junta general de 18/11/2011, se decidió al cambio de categoría de D. Onesimo, así como de su retribución salarial, en el sentido de otorgarle las funciones de planificación, dirección de producción y dirección comercial, con una retribución "correspondiente a su relación laboral como Director Comercial y de Producción de Granitos de Louro";posteriormente, en fecha 20/10/2017, D. Onesimo es nombrado miembro del consejo de administración y ese mismo día se firma un documento por el cual se hace constar que el contrato laboral con la sociedad queda suspendido de mutuo acuerdo y que, en el supuesto de que las funciones ejecutivas de director comercial y de producción que venía desarrollando en el marco de su suspendida relación laboral, pierdan la cobertura derivada de formar parte del consejo, se producirá la finalización automática de la suspensión del contrato laboral, reanudándose sin más trámite la relación laboral con la empresa para el desempeño del puesto de director comercial y de producción.

7.- Así pues, el hecho de que D. Onesimo hubiese dimitido como consejero el 22/11//2022 constituye un supuesto expresamente previsto, por lo que, según se dispone en el acuerdo de fecha 20/10/2017, la consecuencia automática de dicha dimisión es la reanudación sin más trámite de la relación laboral entre D. Onesimo y la empresa. No se trata de que, como erróneamente se dice en el acta de la reunión del consejo de 22/11/2022, se proceda al nombramiento de aquél como director comercial y de producción, una vez producida su dimisión, sino que lo que sucede es que, habiéndose producido la extinción del vínculo mercantil vigente durante el tiempo que D. Onesimo formó parte del consejo, se produce una reactivación automática de su vínculo laboral con la sociedad en virtud del contrato laboral suscrito en el año 2001, y que había quedado en suspenso con su entrada en el consejo en el año 2017. Por tanto, el acuerdo no puede declararse nulo.

8.- Por otra parte, respecto a la retribución de 178.500 euros anuales, a percibir por D. Onesimo con carácter retroactivo desde el 01/07/2022, dicha cuestión ya ha sido superada en virtud del acuerdo tomado en la reunión del consejo de fecha 09/10/2023, en la que se acordó imputar las cantidades recibidas por el mismo entre los meses de julio y octubre, ambos inclusive, del 2022, a las funciones como secretario del consejo que venía ostentando desde la aceptación de dicho cargo el 14/07/2022 y hasta su dimisión del consejo el 22/11/2022, por lo que la cuestión se centraría en la decisión de retribuir a D. Onesimo en la referida suma tras su dimisión y desde la reanudación automática de su relación laboral, respondiendo el total fijado de 178.500 € anuales brutos a que se ha tomado como referencia el importe de la última de las retribuciones que D. Onesimo recibió en virtud de su relación laboral antes de entrar a formar parte del Consejo, y se ha actualizado en virtud del IPC al momento actual.

9.- Finalmente, con relación a la relevancia que se atribuye al otorgamiento de un poder general de representación de la compañía ante terceros, no estamos ante una representación legal de la sociedad, sino ante una representación voluntaria, en el sentido de que es el propio órgano de administración quien toma las decisiones de forma colegiada y es posteriormente D. Onesimo quien, siguiendo las instrucciones de dicho órgano de administración, las ejecuta. Otorgamiento de poder que se hace (i) para evitar tener que acordar constantemente en cada reunión del consejo un "acuerdo de delegación de facultades" a través del cual facultar a D. Onesimo para que actúe en representación de la sociedad, y (ii) porque existen multitud de trámites y gestiones que necesitan ser llevadas a cabo en el día a día de la sociedad, para cuya ejecución se necesita la firma de un único representante de la sociedad, sin que ningún tipo de limitación ni legal ni estatutaria que impida que el consejo nombre a apoderados para ejecutar los acuerdos del consejo. En este sentido, aunque de la literalidad del poder pudiera interpretarse otra cosa, lo verdaderamente importante no es si las facultades son más o menos amplias, sino la forma en la cual dicho poder es usado por D. Onesimo en cada caso.

10.- Para la mejor comprensión de la cuestión controvertida conviene repasar los antecedentes fácticos sobre la relación habida entre D. Onesimo y la sociedad Granitos del Louro, S.A., distinguiendo entre los de carácter laboral y los de naturaleza mercantil. Sobre los primeros, la revisión de la documental aportada pone de manifiesto:

1º D. Onesimo comenzó a prestar servicios para Granitos del Louro, S.A., en fecha 12/11/2001, con un contrato temporal que, un año más tarde, pasó a ser indefinido y a tiempo completo (cfr. el contrato original -doc. 14 de la demanda-).

2º En la junta general universal de la mercantil, celebrada el 18/11/2011, se acordó por unanimidad el cambio de categoría y de retribución salarial de D. Onesimo, de manera que asumiera "entre sus funciones, aparte de las actualmente encomendadas, las de planificación y de dirección de producción y así como la dirección comercial nacional o interior y exterior",y que "la retribución de D. Onesimo correspondiente a su relación laboral como Director Comercial y de Producción de Granitos del Louro S.A. sea de cinco mil novecientos setenta y cinco euros netos mensuales..., con efectos del 1 de diciembre de 2011" (cfr. el acta de la junta general -doc. 5 de la contestación-).

3º Asimismo, en la junta general celebrada el 20/10/2017, se acordó (i) por mayoría reducir el consejo de administración de cinco a cuatro miembros y se designó a los nuevos consejeros, uno de los cuales fue D. Onesimo, y (ii) por unanimidad, designar a D. Eutimio como presidente y a D. Onesimo como secretario, y aprobar el contrato a formalizar con el nuevo administrador D. Onesimo, conforme al art. 249 LSC, "que ampare el desarrollo de las funciones ejecutivas a desarrollar por el mismo"y la retribución a percibir por el mismo, que se fijó en 132.000 euros brutos anuales (cfr. el acta de la junta general, si bien el contrato se adjunta por separado -doc. 6 y 8 de la contestación-).

4º En la misma fecha 20/10/2017, además del contrato, las partes suscribieron un documento, denominado "acuerdo de suspensión de relación laboral",en el que, además de pactar la suspensión de mutuo acuerdo del contrato laboral celebrado el 12/11/2001, a partir de la firma del documento, se estipulaba (cfr. el acuerdo -doc. 8-):

"Segunda.- En el supuesto de que las funciones ejecutivas de Director Comercial y de Producción que el Trabajador desarrollaba en el marco de su suspendida relación laboral con la Empresa pierdan la cobertura que ahora ha pasado a darles la integración del trabajador en el órgano de administración de la Compañía, finalizará automáticamente la suspensión del contrato de trabajo a que se refiere la cláusula primera de este acuerdo y, por tanto, se reanudará sin más trámite la relación laboral entre el Empleado y la Empresa para el desempeño del puesto de Director Comercial y de Producción.

Tercera.- La eventual reanudación de la relación laboral a que se refiere la cláusula anterior implicará que el contrato laboral entre el Trabajador y la Empresa vuelva automáticamente a regir en las mismas condiciones vigentes en el día de hoy, 20 de octubre de 2017, con las siguientes excepciones:..."

11.- Una vez producido el nombramiento de D. Onesimo como miembro del consejo de administración, a raíz de las discrepancias motivadas por la reestructuración del órgano, constan las siguientes vicisitudes societarias y judiciales:

1º En la reunión del consejo de administración de 14/07/2022 se acordó por mayoría el nombramiento de D. Eutimio y D. Onesimo como consejeros delegados y la aprobación de la celebración de los respectivos contratos con ambos, así como la remuneración a percibir por todos los miembros del Consejo de Administración en el ejercicio de sus cargos (doc. 7 de la demanda). Formulada impugnación, se tramitó por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra el juicio ordinario 185/2022, en el que la demandada Granitos del Ouro, S.A., se allanó a la demanda, acompañando el acta de la reunión del consejo de 19/09/2022, en la que se decidió anular ambos acuerdos, al haberse adoptado sin concurrir las mayorías exigidas. En atención al allanamiento, con fecha 12/11/2022, recayó sentencia que estimó la demanda y declaró la nulidad de los referidos acuerdos.

2º En la referida sesión del consejo de 19/9/2022, tras anular el acuerdo relativo al nombramiento de D. Eutimio y D. Onesimo como consejeros delegados solidarios de la entidad y a la aprobación del contrato, se acordó subsanar el defecto observado en el primero, procediendo a la designación de ambos como consejeros delegados solidarios y a la delegación de facultades, pero no a la aprobación del contrato al no existir la mayoría de votos necesaria. Dicho acuerdo fue igualmente impugnado, dando lugar a la incoación por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra del juicio ordinario 253/2022, en el que, con fecha 19/05/2023, se pronunció sentencia por la que se declaró la nulidad del mismo, por ser contrario a ley.

3º En la reunión del consejo de administración de 22/11/2022, se sometió nuevamente a votación la aprobación de los contratos mercantiles de los consejeros delegados, si bien no se obtuvo la mayoría necesaria ante la oposición de Dña. Carolina a las retribuciones previstas para los mismos (punto 2º; nótese que el presidente D. Eutimio justificaba la propuesta de retribución de D. Onesimo -207.600 € o, en su caso, 178.500 €, opciones "a" y "b"-, en que la retribución de 132.000 € que venía percibiendo en virtud de su anterior contrato-opciones "c" y "d"-, "se corresponde a la retribución que éste viene percibiendo desde el 2011 cuando únicamente se ocupaba de funciones de Dirección Comercial junto con otros dos directores comerciales, siendo que actualmente además de asumir en exclusiva la Dirección Comercial, tiene encomendadas las funciones de Director Operativo y de Exportaciones, de Producción y las derivadas de su condición de Consejero Delegado...").

4º Acto seguido, se analizó el punto 3º, alusivo a la ratificación de las remuneraciones percibidas hasta la fecha por los miembros del consejo de administración y la aprobación de la remuneración a percibir a partir de ese momento, acordándose por mayoría, con los votos favorables de D. Eutimio, D. Jesús Carlos y D. Onesimo, y el voto en contra de Dña. Carolina, aprobar con carácter retroactivo al 01/07/2022 el pago de los anteriores conceptos (en el caso de D. Onesimo, la cantidad de 132.419,98 €, a razón de 9.428,57 € en 14 pagas); a la vista de la oposición formulada por Dña. Carolina, D. Onesimo presentó su dimisión como consejero delegado y miembro del consejo, y, sin solución de continuidad, el mismo acto, los acontecimientos se desarrollaron del siguiente modo (cfr. el acta de la reunión -doc. 5 de la demanda-):

"El Presidente del Consejo propone nombrar a D. Onesimo, Director Comercial y de Producción de la sociedad, fijándose una retribución ascendente a 178.500 € correspondiente al salario calculado en el informe de Ega, pagadero con carácter retroactivo desde el 1 de julio del 2022.

D. Onesimo acepta el nombramiento de Director Comercial y de Producción e informa al resto de miembros del consejo sobre la necesidad de contratar a más personal que supla algunas de las funciones que venía desempeñando hasta la fecha y que ya no va a seguir desempeñando en virtud de su nuevo puesto,

La suscripción de este contrato laboral con D, Onesimo y la sociedad y el otorgamiento de un poder general en representación de la compañía ante terceros, con las facultades acordes al desempeño de sus funciones, delegándose en favor del Presidente su otorgamiento en representación de la sociedad. Ambas cuestiones se aprueban por la mayoría de los miembros del consejo, votos a favor de D. Eutimio y D. Jesús Carlos, con la oposición y voto en contra de Da . Carolina."

12.- En ejecución de este último acuerdo del consejo de 22/11/2022, y pese a que en el mismo no se especificaban facultades concretas, mediante escritura pública otorgada el mismo 22/12/2022, D. Eutimio, en su condición de presidente de la mercantil, confirió "poder tan amplio y bastante como en Derecho se requiera",a favor de D. Onesimo, para que solidariamente, en nombre y representación de Granitos del Louro, S.A., pueda realizar los actos siguientes:

a) Administrar bienes muebles e inmuebles, atendiendo a su reparación, conservación y mejora; consentir o prohibir subarriendos; recolectar y vender frutos; acudir ante las oficinas del Estado, Provincia o Municipio y Comunidades Autónomas, y ante Cámaras de la Propiedad, Oficinas de la Vivienda, Delegaciones, Magistraturas de Trabajo, compañías de agua, gas, electricidad, teléfono y cualesquiera otras, presentando toda clase de escritos, peticiones y reclamaciones; satisfacer o impugnar contribuciones; exigir obligaciones y cuentas, impugnándolas o aprobándolas; firmar saldos y finiquitos; asistir con voz y voto a reuniones de propietarios, con derecho a examinar fianzas y depósitos y dirigir y contestar requerimientos; pedir copias notariales, certificaciones en los Registros y toda clase de documentos oficiales y, en general, practicar las demás gestiones propias de un celoso administrador, con todas las facultades inherentes al cargo, según Ley o según costumbre.

b) Comparecer en las Oficinas de Correos, Teléfonos y Telégrafos y recoger toda clase de correspondencia dirigida a nombre de la Sociedad, giros posta-les y telegráficos y valores declarados, ya sean ordinarios o certificados. Contestar la correspondencia.

c) Contratar toda clase de transportes, ya sean terrestres, marítimos o aéreos.

d) Contratar toda clase de seguros; firmar pólizas y demás documentos que sean precisos; satisfacer el importe de aquéllos y percibir el de las indemnizaciones, realizando toda clase de protestas y reclamaciones.

e) Tomar parte en toda clase de concursos y subastas, formulando y presentando propuestas, reservas y protestas y aceptando adjudicaciones. Constituir toda clase de depósitos y retirarlos en todo o en parte, cuando lo estime conveniente.

f) Comparecer ante toda clase de organismos públicos o privados, ya sean del Estado, Provincia o Municipio, o de Comunidades Autónomas; cobrar y percibir toda clase de cantidades que correspondan a la Sociedad por cualquier concepto.

g) Disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles, mercaderías, derechos reales y personales, pudiendo en tal sentido, con las condiciones y por el precio de contado, confesado o aplazado que estime pertinente, ejercitar, otorgar, conceder y aceptar compraventas, aportes, permutas, cesiones en pago y para pago, amortizaciones, rescates, subrogaciones, retractos, opciones y tanteos.

h) Llevar a cabo de forma plena y con autonomía su labor ejecutiva como Director Comercial y Director de Producción de la empresa, conforme a los objetivos generales y estratégicos de la compañía, pudiendo actuar en su día a día con total autonomía y asumiendo con honestidad la responsabilidad inherente a su cargo, de cuyas actuaciones responderá periódicamente ante el Consejo de Administración de la empresa.

i) Administrar de forma plena los medios materiales y humanos de estos departamentos, autorizándosele para el acopio, compra, venta o permuta de materiales, materias primas, mercancía, suministros y maquinaria, la contratación y despido del personal de estos departamentos, la firma de contratos de colaboración, de suministro y de venta, puntuales o de larga duración, la contratación o subcontratación de trabajos y servicios tanto en el departamento de producción, como en el comercial. Organizar y llevar a cabo la producción y venta de los productos adquiridos o elaborados por la empresa.

j) Comerciar, dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales, realizando cualesquiera actos relativos al tráfico mercantil.

k) Comparecer en Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Ministerios, Fiscalías, Direcciones, Delegaciones, Jurados, Comisiones, Asociaciones, Notarías, Registros y toda clase de Oficinas públicas o privadas, Consejerías, Delegaciones, Organismos del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios, en especial en las de Industria, Hacienda, Obras Públicas, Comercio, Jefaturas de Tráfico, Minas y Combustibles y Aduanas, en asuntos civiles, penales, administrativos, contencioso y económico- administrativos, gubernativos, laborales y fiscales de todos los grados, jurisdicciones e instancias; promover, instar, seguir, contestar y terminar como actor, solicitante, coadyuvante, requerido, demandado, oponente o en cualquier otro concepto, toda clase de expedientes, actas, juicios, pretensiones, tramitaciones, excepciones, manifestaciones, reclamaciones, declaraciones, quejas y recursos, incluso de casación y revisión, con facultad de formalizar ratificaciones personales, desistimientos y allanamientos; confesar en juicio; otorgar, para los fines antedichos, poderes en favor de Procuradores de los Tribunales, Abogados y graduados sociales, con las más amplias facultades.

l) Pedir copias de documentos en que tenga interés la parte poderdante, incluso de la presente escritura, y otorgar y firmar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes a los fines expresados, incluso escrituras de aclaración, subsanación, rectificación y ratificación.

13.- Con posterioridad a estos hechos, por lo que se refiere a la función desempeñada por D. Onesimo. no es ocioso recordar:

1º En la reunión del consejo de administración de 30/12/2022, punto 3º, relativo a la retribución del director comercial y de producción, se informó a los asistentes que, (i) tras la renuncia de D. Onesimo como consejero, había pasado a desempeñar solamente las funciones de director comercial y de producción, (ii) en virtud del acuerdo de suspensión de su contrato, ha reanudado su relación laboral con la compañía desde el 23/12/2022, percibiendo una remuneración anual fija de 178.500 €. Dña. Carolina expresó su oposición, dado que dicha retribución superaba con mucho la que venía cobrando como consejero delegado, con más funciones y que en el año 2021 alcanzó los 135.290,69 € (doc. 13 de la contestación).

2º En la sesión del consejo celebrada el 30/03/2023, se aprobó por mayoría del consejo, en el punto 3º, titulado "Contrato y poder al Directivo D. Onesimo", por una parte, la novación del contrato de D. Onesimo mediante la suscripción de un contrato de alta dirección para la realización de sus funciones como Director Responsable del Departamento de Aprovisionamiento, Producción y Comercialización, en cuyo tenor literal se hace constar que dicho contrato de alta dirección surtirá sus efectos a partir del 23/11/2022 y un salario fijo anual de 178.000 € más dos retribuciones variables en función de la cifra de negocios y además de una prima por la firma del contrato de 76.500 €, y, por otra parte, "el otorgamiento de un poder general de representación de la compañía ante terceros, con las facultades acordes al desempeño de sus funciones, que se definen a continuación..."y que se corresponden con las antes transcritas (doc. 5, aportado en fase de prueba).

3º Mediante escritura formalizada en fecha 05/05/2023, se elevó a público el acuerdo relativo al otorgamiento de poderes a D. Onesimo (cfr. la escritura, aportada en fase de prueba).

4º En la reunión del consejo de administración de fecha 09/10/2023, en el punto 3º, con ocasión de analizar los asuntos judiciales en trámite y, en particular, la sentencia dictada en el juicio ordinario que nos ocupa, se aprobó por mayoría la siguiente propuesta:

"En relación con las cantidades percibidas por D. Onesimo entre los meses de julio y octubre, ambos inclusive, del 2022, y en consonancia con el contenido de la antedicha Sentencia de fecha 20/09/2023 , se propone por parte del Presidente el imputar dichas cantidades a la retribución ya percibida por parte de D. Onesimo en virtud del cargo de Secretario del consejo que ostentó desde la aceptación de dicho cargo en la reunión del Consejo de fecha 14 de julio del 2022 y hasta su dimisión del Consejo el 22 de noviembre del 2022, cumpliendo dicha retribución con los límites de la política retributiva del Consejo aprobada por la Junta."

14.- El análisis de la relación circunstanciada que se deja expuesta nos lleva a discrepar de parte de la argumentación de la sentencia objeto de recurso (en especial, sobre la improcedencia en abstracto del contrato de alta dirección y la supuesta extralimitación en la delegación de facultades), si bien, por las razones que seguidamente se expondrán, coincidimos en la procedencia de la nulidad del acuerdo de nombramiento de D. Onesimo como director comercial y de producción de la sociedad y fijación de una retribución anual de 178.500 €, con efectos retroactivos desde el 1 de julio del 2022.

15.- Como se ha apuntado, la sentencia de instancia motiva la nulidad en que, primero,en el acuerdo de contratación aprobado el 22 de noviembre de 2022 se prevé que sus efectos se retrotraigan al 1 de julio de 2022, por lo que nos encontramos "ante un miembro del consejo de administración al que se le están atribuyendo funciones ejecutivas, ya que, si bien D. Onesimo presentó su dimisión como consejero inmediatamente antes de ser votado, el acuerdo se aplica a un dilatado periodo de tiempo en el que esta persona ostentaba esa condición", por lo que habría que estar a las previsiones del art. 249.2 LSC, que aquí no se cumplen, y, segundo,el acuerdo implica de facto una designación como consejero delegado, realizada sin cumplir los requisitos fijados por la Ley de Sociedades de Capital, puesto que, presentada la dimisión, se le nombró director comercial y de producción, con sueldo coincidente con uno de los propuestos para el caso de aprobarse su contrato como consejero delegado, y con un poder que, en realidad, incluye todas facultades inherentes al cargo de administrador de la sociedad, lo que evidencia que estamos realmente ante la designación de un consejero delegado, si bien realizada por las vías de hecho.

16.- A juicio de la Sala, la previsión de retroacción del sueldo a un momento anterior a la celebración del contrato, por sí misma y al margen de otros condicionantes que luego se analizarán, es compatible con la legislación societaria en la medida en que responda a la retribución de un trabajo efectivamente realizado y en línea con las obligaciones inherentes a la relación contractual, por lo que su cuestionamiento, in genere,pasaría por acreditar que esa labor no se realizó o no merece tal retribución, pero no constituye por sí sola desde la perspectiva formal un motivo de nulidad, sino que entra en el marco de autonomía y libertad empresarial. Cuestión distinta es que la nulidad del acuerdo de nombramiento como consejero delegado deba conllevar, lógicamente, la devolución de la retribución percibida en tal concepto, y que lo contrario equivaldría a vaciar de contenido la declaración de nulidad.

17.- Lo mismo sucede, en principio, con la delegación de facultades. El acuerdo de contratación de un director comercial y de producción de la sociedad, con suscripción de un contrato laboral y otorgamiento de un poder general de representación de la compañía ante terceros, aisladamente considerado, no suscita dudas de validez. Como se ha razona más detenidamente en la sentencia dictada por esta Sala, entre las mismas partes y en la misma fecha, en el recurso 563/2024 (apartado 18),

"[...] la posibilidad de que la sociedad o el consejo de administración acuerden el nombramiento de un consejero delegado no es incompatible con la asignación a un tercero, ajeno al órgano de administración, de funciones de representación y gestión de la sociedad. Estas funciones no tienen que venir necesariamente atribuidas a un consejero. Razones basadas en el respeto a la autonomía de la voluntad, y razones económicas o de gestión, pueden determinar que el consejo atribuya la representación y la gestión diaria de la empresa a una persona que ostente las cualidades de diligencia personal o profesional exigibles en un contexto determinado. El tema entronca con la facultad del empresario de delegar en un tercero sus funciones de representación externa, a través de un factor en el caso del empresario individual, o de un director general, (en la terminología que últimamente resulta más difundida), para el caso del empresario persona jurídica. Debe entenderse la diferencia: la delegación de facultades del consejo en un consejero delegado le atribuye funciones típicas del consejo con carácter autónomo y permanente, tanto en el orden externo, -en su representación con terceros-, como en el ámbito de la gestión interna del contrato social, con un ámbito cerrado de facultades indelegables. Del mismo modo que resulta posible nombrar apoderado general a un consejero, sin atribuirle funciones de consejero delegado, (cfr. STS 19.2.1997 )."

18.- Tras indicar que la actividad del apoderado general se califica por las notas de (i) la permanencia en el desempeño de la función, pues normalmente la atribución del poder de representación opera de forma continuada, de donde deriva su propia amplitud objetiva, que faculta al apoderado para realizar toda la actividad de la empresa en su conjunto, globalmente, y (ii) la subordinación, característica de toda actividad de gestión, ya se instrumente jurídicamente como un mandato o como un contrato laboral de alta dirección, indicábamos en la referida sentencia (apartado 21):

"El único límite objetivo que puede predicarse de las funciones del apoderado o director general, (como personal de alta dirección), de la persona jurídica empresario es el atinente al círculo de las actividades que integran lo que hemos denominado más arriba ámbito de gestión interna del contrato social. Lo que se atribuye al apoderado general es la actividad externa, generalmente ligada al tráfico o giro de la empresa, pero la actividad orgánica interna, como órgano social, no resulta delegable, al menos con carácter general. En este sentido, el art. 249 bis TRLSC constituye un marco de referencia de las funciones que no pueden asignarse al representante externo, porque se trata de funciones propias, intrínsecas de la distribución del poder en la sociedad: el núcleo de la gestión y de la supervisión de la sociedad no puede atribuirse al consejero delegado, de ahí el carácter imperativo del precepto. De la misma manera que no pueden atribuirse tales funciones al consejero delegado, -sino que deben retenerse en el consejo-, no sería posible delegar, con mayor razón, tales funciones, en un representante externo. Como se ve, casi todas estas funciones indelegables que deben retenerse por el consejo son funciones de ámbito interno, o afectan a decisiones genéricas o estratégicas de la compañía, incompatibles con el carácter subordinado y dependiente que necesariamente presenta el director general."

19.- Pues bien, la detenida lectura de las facultades contenidas en el apoderamiento permite observar que afectan al círculo de la actividad externa de la compañía, al menos desde una perspectiva general. Obviamente, se da por supuesto que las funciones del apoderado deben realizarse sometiéndose a las normas legales imperativas, que operan a modo de conditio iurispara su ejercicio, de manera que, si se vulneran dichas reglas, la actuación resultará ilegítima. Pero fuera de esta limitación, indisolublemente unida al cargo, el apoderado podrá desarrollar su función dentro del marco querido por el consejo, como órgano de administración de la persona jurídica que retiene la facultad de control y supervisión.

20.- Es verdad que el abanico de facultades que se delegan lleva al límite la teoría que venimos exponiendo, pues resulta difícil de concebir una atribución de facultades representativas más amplia. Pero si se entiende la estipulación dentro del contexto que venimos examinando, de atribución del poder externo de actuación referido al objeto de la empresa en su esfera externa, sometido a la verificación, control y supervisión del poderdante, se constata que la cláusula no vulnera ninguna norma de orden público, ni incurre a priori y sin perjuicio de su plasmación práctica o de las posibles actuaciones realizadas a su amparo en fraude alguno que deba ser reprimido. El director comercial o persona de alta dirección, cuyas cualidades personales, meramente subjetivas y profesionales, explicarían la designación según la recurrente (es hijo del socio mayoritario, ha desempeñado en el pasado funciones de consejero, y de alto directivo, y conoce perfectamente el funcionamiento de la empresa), está sometido a la vigilancia y supervisión del consejo que, en el ejercicio de las facultades que legalmente tiene conferidas, ha acordado la atribución, con las implicaciones jurídicas que ello supone. Como decíamos en la repetida sentencia dictada en el recurso 563/2024 (apartado 24),

"No se trata ahora de enjuiciar un concreto acto de gestión, de exigir responsabilidad a los consejeros por falta de diligencia o por deslealtad, ni tampoco de calificar la actuación del apoderado como un verdadero administrador oculto. Todo ello podrá suceder o no, y en su momento, si se ostenta legitimación para ello, podrán ejercitarse las acciones oportunas. Ahora se trata de determinar en abstracto si un consejo de administración de una persona jurídica, con las mayorías legalmente exigidas, puede nombrar un director general para una amplísima gama de funciones relativas al tráfico externo de la empresa. En nuestro enjuiciamiento no podemos utilizar juicios hipotéticos de posibles situaciones de riesgo, de eficacia en la gestión, ni tampoco juzgar intenciones. La decisión de nombrar al apoderado con la amplitud deseada es competencia exclusiva de sus autores. El gestor o director general deberá actuar por cuenta y en interés de la sociedad, y en nombre de ésta, alieno nomine. Y operando en este ámbito, la sociedad vendrá obligada frente al tercero. Nuestra tarea es de enjuiciamiento abstracto, de la conformidad de un acto jurídico con la ley y con los estatutos, y no vemos que el acuerdo vulnere tales límites. Mucho menos el orden público societario, al que hacía referencia la demanda, entendido como "el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento" ( SSTS 5.2.2002 y 21.2.2006 , entre otras)."

21.- Dicho cuanto antecede, lo cierto es que, aunque tanto la posibilidad de acordar un pago retroactivo por los servicios efectivamente prestados como la no extralimitación de la delegación de facultades, aisladamente ponderadas, encuentran fundamento y cobertura tanto en la norma como en la realidad de la práctica mercantil diaria en cuanto que expresión de la libertad o autonomía societaria, el contexto fáctico en el que se toma la decisión nos lleva a considerar que estamos ante un acto que, realizado al amparo de la normativa societaria, es contrario al interés social, en beneficio del consejero delegado dimitido y nuevo apoderado general, D. Onesimo. Al contrario de la conclusión alcanzada en el recurso 563/2024, que tenía por objeto un acuerdo concreto e independiente, tomado en una reunión del órgano de administración y en el que no se cuestiona la retribución, lo cierto es que, en el particular caso que nos ocupa, el conjunto de circunstancias concurrentes nos llevan a calificar el acuerdo, constituido por una pluralidad de decisiones, como una actuación que lesiona el interés social.

22.- En efecto, si tenemos en cuenta que (i) hasta la junta general de 20/10/2017, los consejeros delegados de Granitos del Louro, S.A., fueron D. Eutimio y D. Juan Ignacio; (ii) en dicha junta general se acordó por mayoría la reestructuración del consejo de administración, que pasó de cinco a cuatro miembros, designándose por la mayoría a D. Eutimio, D. Jesús Carlos y D. Onesimo (hijo del primero), y, por la minoría, titular del 41,67% del capital, a Dña. Carolina; (iii) con tal motivo, quedó en suspenso el contrato laboral que hasta ese momento vinculaba a D. Onesimo con la empresa, que incluía la planificación y dirección de producción y la dirección comercial interior y exterior, mientras estuviese vigente la vinculación mercantil; (iv) en esa misma junta general, se designó secretario del consejo a D. Onesimo y se aprobó por unanimidad el contrato que amparase las funciones ejecutivas a desempeñar por el mismo, esto es, la realización de las funciones propias de director comercial y de producción, desarrollando todas aquellas labores que directa o indirectamente estuvieran relacionadas con dicho cargo; (v) en la reunión del consejo de administración de 14/07/2022 se acordó nombrar consejeros delegados solidarios a D. Eutimio y D. Onesimo, y se aprobó el contrato correspondiente, aunque sin las mayorías exigidas; (vi) en la sesión del consejo de 19/09/2022, al haber sido impugnado el acuerdo de nombramiento como consejeros delegados, se acordó dejarlo sin efecto y se procedió de nuevo a designar a ambos como tales consejeros delegados, pero sin aprobar el preceptivo contrato; (vii) en la reunión del consejo de 22/11/2022, tras aprobarse el pago de la retribución correspondiente a cada miembro con efectos retroactivos desde el 01/07/2022 (9.428,67 €/mes), D. Onesimo dimitió como consejero delegado y, sin solución de continuidad, pese a no estar incluido en el orden del día ni existir la más mínima constancia del planteamiento y debate de la cuestión, se procedió a nombrarle director comercial y de producción de la sociedad, con una retribución de 178.500 €, es decir, 46.000 € más de los 132.000 € que percibía como consejero delegado con funciones ejecutivas de director comercial y de producción, pagadero con carácter retroactivo desde el 01/07/2022, y con otorgamiento de poder general en representación de la compañía; (viii) en la reunión del consejo de administración de 30/03/2023 se aprueba la novación del contrato laboral de D. Onesimo y "amparar la relación laboral del trabajador D. Onesimo..., mediante un contrato de alta dirección para la realización de sus funciones como Director Responsable del departamento de Aprovisionamiento, Producción y Comercialización", con una retribución fija de 178.000 € brutos anuales, dos retribuciones variables en función de la cifra de negocios y una prima por la firma del contrato mediante un único pago de 76.500 €; y (ix) en la reunión del consejo de 09/10/2023, tras la declaración de nulidad del nombramiento como consejero delegado el 14/09/2022, se acordó imputar las retribuciones percibidas por D. Onesimo entre los meses de julio y noviembre de 2022 a la percibida por el cargo de secretario, que ostentó hasta el 22/11/2022..., de todo ello se desprende:

1º El nombramiento de D. Onesimo como consejero en 2017 supuso la asunción de unas funciones ejecutivas que no consta que tuviese como director comercial y de producción (no queda acreditado las concretas funciones que tenía en tal concepto).

2º Los intentos de designación de D. Onesimo como consejero delegado en julio y septiembre de 2022 fueron anulados por no haberse aprobado por la mayoría legalmente exigida.

3º Su dimisión como consejero, una vez votado el acuerdo relativo al pago de las retribuciones devengadas desde el 01/07/2022 e inmediatamente antes de que se propusiese y aprobase su nombramiento como director comercial y de producción, apunta una actuación deliberada y ocultada al resto de miembros del consejo no incluidos en la concertación.

4º El acuerdo implicaba atribuir con carácter retroactivo unos derechos, vinculados a un contrato ex post pero sin las correlativas obligaciones que pudieran haberse realizado y que se ignoran al no haberse aprobado el contrato de consejero delegado y haberse anulado judicialmente tal designación.

4º La retribución asignada en el propio acto para el desempeño de las funciones de director comercial y de producción no solo es aproximadamente un 26% más elevada que la prevista en el acuerdo de suspensión de la relación laboral de 2017, sino que supera la fijada como secretario del consejo de administración y como consejero delegado, y ello pese a que, según afirmó el presidente del consejo en la reunión, las funciones ejercidas como consejero delegado excedían con mucho las contenidas en el contrato, como director comercial y de producción, es decir, se incrementa notablemente el sueldo no obstante reducirse las funciones.

5º No consta formalmente que se deje sin efecto el acuerdo previo de retribuciones del periodo del 1 de julio al 22 de noviembre de 2022, lo que podría provocar una duplicidad retributiva.

6º A raíz de la anulación en primera instancia del acuerdo impugnado, en la reunión del consejo de administración de octubre de 2023 se acuerda que las cantidades percibidas por D. Onesimo entre los meses de julio y octubre de 2022, se ignora si en calidad de consejero delegado o de director comercial y de producción se imputen a la retribución ya percibida por parte del mismo en virtud del cargo de secretario del consejo, con la finalidad de evitar su devolución.

23.- Fácilmente se observa que nos hallamos ante un acto que, al margen de los indicios sobre el verdadero propósito que inspiró la actuación de los miembros del consejo de administración, al margen de adoptarse de forma sorpresiva para la socia minoritaria y también consejera, justo tras haberse denegado la aprobación de la nueva retribución pretendida, resulta perjudicial para el interés social, puesto que, primero,fija una retribución muy superior a la que se venía percibiendo, pero unas funciones de menor entidad, y, segundo,regulariza el pago con efectos retroactivos de esa retribución a un período de tiempo en el que se desempeñaban las funciones ejecutivas propias del nombramiento como consejero delegado, que posteriormente sería declarado nulo judicialmente.

24.- Desde el momento en que se incrementa sustancialmente la retribución como apoderado frente a la que percibía como consejero delegado, empero comportar menos funciones, y, a mayor abundamiento, con efectos retroactivos, no cabe sino concluir que estamos ante una actuación orientada a extraer rentas del patrimonio social en beneficio de D. Onesimo, sin justificación alguna y con el consiguiente perjuicio para la sociedad.

25.- En suma, se trata de un acuerdo planificado ante la prevista oposición de la minoría al incremento retributivo del consejero delegado D. Onesimo que se pretendía llevar a cabo y que se impone de manera abusiva por la mayoría, en perjuicio además de la propia mercantil, por lo que procede declarar su nulidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 204.1 TRLSC.

26.- La entidad demandada Granitos del Louro, S.A., alega que no nos encontramos ante un nombramiento y la aprobación de un contrato nuevos, a pesar de lo que pudiera deducirse de la literalidad del acta de la reunión, sino que se trata simplemente del cese de la suspensión en que se hallaba la relación laboral que vinculaba a las partes desde 2001 y su consiguiente reanudación, en los términos pactados en el acuerdo de 20/10/2017.

27.- Ciertamente, de haberse producido la dimisión de D. Onesimo como consejero en circunstancias de normalidad, con asunción de las funciones que desempeñó hasta 2017 y ejercicio de las facultades inherentes, el restablecimiento de la relación laboral preexistente no hubiera generado mayor problema. Mas no cabe hablar de circunstancias de normalidad-sino de repetidos intentos de delegación de facultades y aprobación del contrato ex art. 249 TRLSC, infructuosos en tanto que judicialmente anulados-, ni de mero reinicio de la situación anterior, dado el desproporcionado incrementoretributivo pese a la disminución de funciones, la falta de concreción-en el acta de la sesión de 30/12/2023 se habla de "legalizar una situación en precario del directivo desde 2011"y en el acta de 30/03/2023 se procede a la "novación" del contrato-, y la posterior ampliación de competencias-que motivó esa "novación" del contrato para incluir las relacionadas con el área de aprovisionamiento-.

28.- Sostiene asimismo la recurrente que es irrazonable que D. Onesimo estuviese desempeñando su trabajo sin percibir ningún tipo de retribución. Mas el problema no radica en que las funciones que desempeña no deban ser retribuidas, sino que han de desarrollarse con pleno respeto a la normativa legal aplicable. Insistimos, no se cuestiona en absoluto que el contrato laboral suspendido se reanudase, lo cual entra dentro de los pactos alcanzados entre el trabajador y la empresa y debe ser respetado, sino que esa reanudación no fuese tal (a título de ejemplo, ya hemos dicho que, además de los efectos retroactivos que se le dan, la retribución asignada no respeta el pacto de fecha 20/10/2017).

TERCERO.- El acuerdo relativo al cese del abono de dietas por la asistencia a las reuniones del consejo de administración.

29.- Por su parte, la demandante Dña. Carolina impugna la desestimación de la pretensión de nulidad del acuerdo adoptado en la reunión del consejo de 22/11/2022 y relativo al cese del abono de dietas por la asistencia a las reuniones consejo de administración, con base en dos motivos.

30.- En primer lugar, sostiene que el "quorum de asistencia", necesario para la validez de la reunión, queda fijado al inicio de la reunión, en el momento de declararse válidamente constituida ésta, y este "quorum de asistencia" es el que se toma como referencia para el cálculo de la "mayoría necesaria" para la adopción de acuerdos y permanece inmutable por más vicisitudes que se produzcan en el curso de la reunión; así las cosas, el acuerdo tenía que contar con tres votos a favor, que son los que constituirían "mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión",pero solo obtuvo dos, por lo que es nulo por infracción del art. 248.1 TRLSC. Y, en segundo lugar, corresponde a la junta general fijar el sistema o sistemas de remuneración de entre los previstos en los estatutos sociales, conforme a los admitidos en el art. 217.2 TRLSC, sin que el hecho de que el apartado 3 de dicho precepto permita "que la distribución de la retribución entre los distintos Administradores se establezca por acuerdo entre éstos y en caso del consejo de Administración por decisión del mismo",signifique que el consejo tenga la facultad de suprimir uno o varios de los sistemas de retribución acordados en la junta general, como es en este caso el abono de las "dietas por asistencia" a las reuniones, pues tal supresión solo resulta posible por acuerdo de la junta general.

31.- El art. 248 TRLC, bajo el título "Adopción de acuerdos por el consejo de administración en la sociedad anónima", establece en su apartado 1 que "]E]n la sociedad anónima los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión".Así pues, el precepto opta por la regla de la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la reunión, es decir, el acuerdo ha de ser aprobado por más de la mitad de los consejeros presentes o representados. Ello sin perjuicio de que el reglamento interno del consejo o los propios estatutos de la sociedad puedan exigir una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos.

32.- La discusión surge cuando, habiéndose constituido correctamente el órgano de administración, al concurrir la mayoría de los vocales, sin embargo en el curso de la reunión alguno se ausenta o abstiene por existir un conflicto de interés. En estos casos, la doctrina suele distinguir entre los acuerdos según se adopten en el marco del art. 248 o del art. 249 TRLSC. Mientras que, en el primer caso, la utilización de la expresión "concurrentes" del art. 248.1, puesta en relación con la naturaleza ordinaria de los acuerdos a que se refiere la norma, lleva a interpretar que debe estarse al número de vocales realmente presentes o representados en cada momento y respecto de cada acuerdo, en el supuesto del art. 249 se suscitan mayores dudas dadas las razones por las que el legislador ha decidido exigir una mayoría cualificada (especial trascendencia e impacto de la decisión en la gestión de la sociedad y, en última instancia, en los derechos del socio).

33.- No obstante, en el presente caso resulta más sencillo porque no se trata de una ausencia o abstención, sino de una dimisión que tiene carácter irrevocable y que, desde el mismo instante en que tiene lugar, modifica tanto el número de miembros del consejo como el de los consejeros concurrentes, afectando al régimen de mayorías exigido para la válida aprobación de los acuerdos.

34.- En efecto, con ocasión de examinar el punto 3º del orden del día de la reunión, tras aprobarse el abono de los conceptos retributivos que se expresan, con carácter retroactivo, tuvieron lugar los siguientes ítems, por este orden, (i) D. Onesimo presentó su dimisión de consejero delegado y de miembro del consejo, (ii) se aprobó con los votos de D. Eutimio y D. Jesús Carlos y la oposición de Dña. Carolina su nombramiento como director comercial y de producción y el otorgamiento de un poder general de representación de la compañía, (iii) se aprobó con los votos de D. Eutimio y D. Jesús Carlos y la oposición de Dña. Carolina que la retribución que venía percibiendo D. Eutimio se mantuviera e imputara al 10% de retribución variable reconocida en los estatutos a favor del consejo, imputado al resultado del ejercicio 2022; y (iii) se aprobó con los votos de D. Eutimio y D. Jesús Carlos y la oposición de Dña. Carolina el cese en el pago de las retribuciones variables referidas a las dietas de asistencia a la reunión del consejo.

35.- A partir del momento en que dimite D. Onesimo y queda fuera del consejo de administración, el número de miembros del órgano, tanto en general como presentes en la reunión, se reduce a tres, por lo que los acuerdos adoptados con el voto de dos de los miembros cumplen la exigencia de mayoría absoluta prevista en el art. 248.1 TRLSC.

36.- Obsérvese que la interpretación propuesta por la recurrente, a saber, que el cómputo de las mayorías ha de realizarse en función de los consejeros concurrentes al inicio de la reunión, y, por ende, que es necesario el voto favorable de tres miembros (la mitad más uno de cuatro), determinaría que, acaecida la dimisión de un consejero, seguiría siendo necesario el voto favorable de tres, lo que equivaldría a exigir que los acuerdos se adoptaran por unanimidad, y, en consecuencia, desvirtuaría la naturaleza del principio de mayoría, que es por el que se ha inclinado el legislador (cfr. STS 16 de enero de 2019).

37.- Por lo que se refiere al segundo motivo, el art. 217 TRLSC, después de señalar que el cargo de administrador es gratuito, salvo que "los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración"(apartado 1), añade que, en este caso, el sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales, entre los que incluye las dietas de asistencia (apartado 2). Acto seguido, el artículo diferencia entre el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales, que deberá ser aprobado por la junta general, y la distribución de la retribución entre los distintos administradores que, salvo que la junta general acuerde otra cosa, se establecerá en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero (apartado 3).

38.- En consonancia con esta norma, el art. 19 in fine de los estatutos sociales prevé que el cargo de los administradores sea retribuido y alude a los conceptos retributivos: "RETRIBUCION La retribución de los administradores se integrará por los siguientes conceptos; sueldo mensual, dietas de asistencia, retribución en especie y participación consistente en el DIEZ POR CIENTO, de los beneficios líquidos una vez cubierta la reserva legal y reconocido a los accionistas un dividendo del CUATRO POR CIENTO, del capital desembolsado."

39.- En el supuesto enjuiciado, se decidió por mayoría el cese de la retribución en concepto de dietas de asistencia a las reuniones del consejo y de la retribución en especie (seguro médico), el primero desde la fecha de firma del acta y el segundo con efectos de fin de noviembre. La demandante únicamente impugna la primera parte.

40.- Aun cuando en una primera aproximación al art. 19 de los estatutos, el tenor literal pudiera justificar una interpretación en los términos postulados por la actora, esto es, que los estatutos contemplan el pago de dietas de asistencia como parte de la retribución de los administradores, y, por ende, se trata de un punto que excede de las competencias del consejo de administración, lo cierto es que un análisis más detenido permite observar que la previsión estatutaria no tiene por objeto fijar conceptos obligatorios a percibir en todo caso por los administradores, sino que simplemente desglosa las nociones o partidas a través de las cuales puede articularse la retribución y que, a falta de mayores precisiones, deberán determinarse por el consejo de administración.

41.- Nótese que, primero, si bien se alude al "sueldo mensual", solo los consejeros que desempeñan otras funciones tienen reconocido un sueldo, sin que a lo largo de los más de veinte años transcurridos desde la constitución del consejo de administración y de su designación como consejera, Dña. Carolina haya planteado reclamación alguna al respecto; y, segundo, la misma recurrente consiente el cese de la retribución en especie.

42.- Sentado que, de acuerdo con el art. 217.3 TRLSC, el consejo de administración tiene competencia para acordar el cese de la retribución relativa a dietas por asistencia a las reuniones, en la medida que fue aprobado por dos de los tres consejeros presentes y que se extiende a todos los consejeros, su validez no suscita duda.

CUARTO.- Costas procesales.

43.- La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos en esta alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,

LA SALA